VwGH 98/12/0489

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesministerium für Finanzen) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der im Februar 1947 geborene Beschwerdeführer steht seit 1. März 1998 als Oberoffizial in Ruhe in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund. Er war zuletzt als "Packmeister in großer Umleitung" beim (Bahnhofs)Postamt 5020 Salzburg tätig.

Als Beamter des Dienststandes erlitt der Beschwerdeführer laut Unfallanzeige (vom 13. April 1994) an die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter am 22. März 1994 einen Unfall während seines Dienstes (Einklemmen des linken Fußes zwischen zwei elektrischen "Ameisen") mit Prellung und Zerrung des linken Fußes. Er wurde in das LKH Salzburg eingeliefert. Nach dieser Meldung trat er am 26. März 1994 wieder seinen Dienst an. Außerdem klemmte sich der Beschwerdeführer laut Unfallanzeige vom 18. April 1994 (an die genannte Versicherungsanstalt) beim Verschließen der Aufzugstür den rechten kleinen Finger ein und trennte sich teilweise die Fingerkuppe ab. Er wurde in das UKH Salzburg eingeliefert. Nach dieser Meldung trat der Beschwerdeführer wieder am 2. April 1994 seinen Dienst an.

In einer vom Beschwerdeführer vorgelegten (formularmäßigen) ärztlichen Bescheinigung, die vom praktischen Arzt Dr. B. ausgestellt wurde, wurde seine Erkrankung am 12. September 1994 (Diagnose: Arthrose rechter Ellenbogen; voraussichtliche Dienstunfähigkeit bis 21. Oktober 1994) attestiert. Auf dem Formular ist die Möglichkeit "Es liegt ein Dienstunfall vor" angekreuzt. Eine Unfallanzeige an die BVA, die sich auf diesen (möglichen) Vorfall bezieht, liegt in den vorgelegten Verwaltungsakten nicht auf. Der Beschwerdeführer wurde aber aus Anlass dieses Krankenstandes zu einer postanstaltsärztlichen Untersuchung für den 15. September 1994 vorgeladen. In den vorgelegten Verwaltungsakten findet sich die Ablichtung einer handschriftlichen teilweise unleserlichen Notiz (ohne Unterschrift) mit folgendem (soweit entzifferbar) Inhalt, bei der es sich um das Ergebnis dieser Untersuchung handeln könnte:

" 15.9.94 Aug.94 Corpus (es folgt ein unleserliches Wort) re Ellbogen. PS (es folgt ein unleserliches Wort) - Revision."

Eine Unfallrente nach dem B-KUVG bezieht er wegen der im Dienst erlittenen Unfälle nach den vorgelegten Verwaltungsakten nicht (siehe auch die Erklärung des Beschwerdeführers vom 5. Februar 1998).

Ab dem 20. November 1997 befand sich der Beschwerdeführer (bis zu seiner Ruhestandsversetzung) im Krankenstand. Die zuständige Anstaltsärztin bei der Dienstbehörde erster Instanz Dr. G. kam in ihrem Gutachten vom 15. Jänner 1998 auf Grund des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers (Depression mit Schlafstörungen und Insuffizienzgefühl) zum Ergebnis, dass dieser nicht mehr in der Lage sei, die nach dem Anforderungsprofil auf seinem Arbeitsplatz bestehenden Anforderungen zu erfüllen. Außerdem wurde der Krankenstand als unbefristet anerkannt. Daraufhin ersuchte die Dienstbehörde erster Instanz die belangte Behörde um die Einleitung des Ruhestandsversetzungsverfahrens.

In seinem auf der Grundlage der ihm vorgelegten Befunde (insbesondere Befundsbericht des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie Dr. Me. vom 5. Dezember 1997; Attest des praktischen Arztes Dr. B. vom 10. Dezember 1997 sowie Ablichtungen mehrerer Ambulanzkarten des KH der Marktgemeinde O., darunter auch die vom 19. Juli 1994, wonach seit 4 Wochen eine Bewegungsblockade am rechten Ellbogen aufgetreten sei, wobei eine "St.p. Arthritis re. Ellbogengelenk vor ca. 2 Jahren" bestehe) verfassten Gutachten vom 29. Jänner 1998 erstellte der Amtssachverständige der belangten Behörde Dr. Gr. beim Beschwerdeführer folgende Diagnose:

"Erschöpfungsdepression

Z.n. Arthritis rechter Ellenbogen mit

Bewegungseinschränkung 1994

V.a.Koronare Herzerkrankung "

In seinem Gutachten führte Dr. Gr. aus, dass beim fast 51-jährigen Patienten eine chronische Depression mit Schlafstörungen und beträchtlichen Konzentrationsmängeln sowie vegetativen Symptomen im Vordergrund stehe. Die körperliche und geistige Belastbarkeit sowie das allgemeine Leistungsvermögen sei beträchtlich herabgesetzt. Trotz zahlreicher Therapien bestehe keine Aussicht auf dauerhafte Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers. Er könne seine dienstlichen Aufgaben nicht mehr erfüllen, weil ihm eine mittelschwere körperliche Belastung sowie mittelschwere geistige Leistungen mit durchschnittlicher Auffassung und sehr guter Konzentration unter überdurchschnittlichem Zeitdruck nicht mehr zumutbar seien. Aus medizinischer Sicht könne der Beschwerdeführer noch folgende Tätigkeiten ausüben: körperlich leichte Tätigkeiten in abwechselnder Körperhaltung sowie geistig einfache Tätigkeiten mit mäßig erforderlicher Auffassung und Konzentration ohne Zeitdruck und nur im Tagdienst. Fallweise leichte Hebe- und Trageleistungen sollten möglich sein.

Mit Bescheid vom 29. Jänner 1998 versetzte die belangte Behörde den Beschwerdeführer mit Ablauf des 28. Februar 1998 in den Ruhestand. Gleichzeitig wurde ihm aus diesem Anlass gemäß § 9 Abs.1 des Pensionsgesetzes 1965 (PG) ein Zeitraum von 2 Jahren, 1 Monat und 1 Tag zu seiner ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit hinzugerechnet.

Mit Bescheid vom 14. Mai 1998 nahm die Dienstbehörde erster Instanz die Bemessung des dem Beschwerdeführer ab 1. März 1998 gebührenden Ruhegenusses vor. In der Begründung führt sie unter anderem aus, im Beschwerdefall sei die Kürzungsbestimmung des § 4 Abs. 3 PG in der Fassung des Strukturanpassungsgesetzes 1996 anzuwenden gewesen. Dies deshalb, weil die Ruhestandsversetzung des Beschwerdeführers vor Vollendung seines 60. Lebensjahres stattgefunden und der Amtssachverständige Dr. Gr. in seinem Gutachten vom 29. Jänner 1998 ausgeführt habe, dass keine dauernde Erwerbsunfähigkeit im Sinne des § 4 Abs. 7 PG (d.h. eine dauernde und totale Erwerbsunfähigkeit, die im Gegensatz zu § 9 Abs. 1 PG auch die Unfähigkeit zu einem unzumutbaren Erwerb einschließe) vorliege. Deshalb ergebe sich beim Beschwerdeführer eine Ruhegenussbemessungsgrundlage von 62 Prozent.

In seiner Berufung brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, er sei auf Grund seines psychischen und physischen Gesundheitszustandes nicht in der Lage, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Er befinde sich nach wie vor in ärztlicher Behandlung. Seine Pensionierung sei ausschließlich auf die schweren gesundheitlichen Belastungen zurückzuführen, die ein dreißigjähriger Turnus- und Nachtdienst im Umleitedienst nach sich ziehe. Er ersuche um die Erstellung eines Amtsgutachtens des forensisch psychiatrischen Institutes der Landesnervenklinik S. (Prof. Dr. M.).

In der Folge erstellte der Vorstand des genannten Institutes für forensische Psychiatrie, Univ. Prof. Dr. M., ein Gutachten, wobei ihm die belangte Behörde insgesamt 12 Fragen zur Beantwortung vorlegte. In seinem neuropsychiatrischen Gutachten vom 15. Juli 1998 kam er unter 3. zu folgenden Ergebnissen (der Name des Beschwerdeführers wurde anonymisiert):

"3.1. Diagnose:

Aus psychiatrischer Sicht steht eine chronifizierte Depression (monopolare affektive Störung) im Vordergrund.

Ferner besteht eine Hirnleistungsschwäche, insbesondere im Bereich der Konzentration und Aufmerksamkeit.

Zustand nach Arthritis des rechten Ellbogengelenkes, welche allenfalls von orthopädischer Seite noch zu begutachten wäre. Berichtete Herzerkrankung (Hier liegen keine intern-medizinischen Befunde vor).

3.2. Beschwerden und Beeinträchtigungen

Von Seiten der Depression steht die Schlafstörung im Vordergrund. Damit geht eine lebhafte vegetative Symptomatik wie Schweißausbrüche sowie 'Herzrasen' einher. Ferner kommt es zu Angstzuständen, Fehler zu machen bzw. etwas zu vergessen. Dies hängt auch mit der narzisstischen (perfektionistischen) Persönlichkeitsstruktur von Herrn S. zusammen.

Was die Konzentration bei Dauerbelastung betrifft, so konnte in den einschlägigen Untersuchungsverfahren objektiviert (zu ergänzen: werden), dass diese herabgesetzt ist. Auch das psychische Tempo sowie die Umstellfähigkeit im zwischenmenschlichen Kontakt ist verlangsamt. Ferner ist der Umgang mit Zahlen erschwert (siehe SKT).

Im organneurologischen Befund sowie im Elektroencephalogramm ergeben sich keine Hinweise auf ein pathologisches hirnorganisches Geschehen. Die Hirnleistungsschwäche dürfte wesentlich mit der Depression zusammenhängen.

Was die Depression betrifft, so besteht eine anlagemäßige, biogenetische Neigung zur Depression, da in der Blutsverwandtschaft bereits ähnliche Leidenzustände aufgetreten sind. Die Biorhythmusstörung von Herrn S. zeigt zwar kein typisches Morgentief mit abendlicher Aufhellung, ist jedoch im Sinne einer erheblichen Schlafstörung deutlich vorhanden.

3.3. Ausmaß der Beschwerden

Zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung war die Schlafstörung dauernd vorhanden. Dasselbe gilt für die Angstzustände und die Konzentrationsprobleme. Auch die lebhafte vegetative Symptomatik war ständig gegeben.

3.4. Graduelles Ausmaß der Beschwerden

Die Depression ist mittelstark ausgeprägt. Die Konzentrationsstörungen sind schwach bis mittelstark. Die vegetative Symptomatik ist ebenfalls mittelstark ausgeprägt.

3.5. Körperliche und geistige Mobilität

Die körperliche Mobilität ist nicht wesentlich eingeschränkt, hingegen ist die geistige Mobilität auf Grund der Hirnleistungsschwäche, der Verlangsamung des psychischen Tempos und der Erschwernis in der kommunikativen Umstellungsfähigkeit leicht eingeschränkt.

3.6. Behandlungserfolg:

Grundsätzlich ist festzuhalten, dass Herr S. seit der Pensionierung auf Grund des Wegfallens der beruflichen psychophysischen Belastungssituation sich in einem deutlich gebesserten Zustand befindet, was die Depression und deren Symptomatik betrifft. Die Hirnleistungsschwäche hat sich hingegen nicht wesentlich gebessert. Allerdings ist eine medikamentöse antidepressive Therapie noch nicht ausgeschöpft. Diese ist dringend indiziert, sodass auch von da her eine Besserung des psychobiologischen Zustandes zu erwarten ist.

3.7. Verrichtung einfacher Erwerbstätigkeiten:

Einfache Erwerbstätigkeiten sind durchaus noch zumutbar. Eine erhebliche Verschlechterung seines psychischen Zustandes ist dadurch nicht zu erwarten.

3.8. Zur Frage der großen Nachsicht eines möglichen Dienstgebers:

Im Zusammenhang mit der Schlafstörung könnte es jedoch zeitweise zu einer Mindesteinsatzfähigkeit kommen, sodass ein möglicher Dienstgeber Nachsicht üben müsste.

3.9. bis 3.12. Zur Frage der modifizierten Arbeitsbedingungen:

Tätigkeiten unter Zeitdruck sind nicht zumutbar. Was die körperliche Belastungsfähigkeit betrifft, so wäre diese noch von orthopädischer Seite zu begutachten. Aus allgemein medizinischer Sicht ist jedoch dem Leistungskalkül der Postanstaltsärztin Dr. G. zu folgen. Eine unregelmäßige Arbeitszeit im Sinne eines Turnus- oder Schichtdienstes ist ebenfalls nicht zumutbar.

Eine tägliche Arbeitszeit von 8 Stunden ist zumutbar, wenn alle zwei Stunden eine Ruhepause von 15 - 20 Minuten gewährt wird."

In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 18. August 1998 hielt der Amtssachverständige der belangten Behörde Dr. Gr. sein Gutachten vom 29. Jänner 1998 vollinhaltlich aufrecht, weil sich keine Veränderungen ergeben hätten.

Beide Gutachten wurden dem Beschwerdeführer zur Stellungnahme übermittelt. In seiner Stellungnahme vom 31. August 1998 wies der Beschwerdeführer zur Stellungnahme des Amtssachverständigen Dr. Gr. auf die Punkte 3.7 und 3.8. und 3.9. bis 3.12. im Gutachten von Univ. Prof. Dr. M. hin. Er sei deshalb pensioniert worden, weil ihm der Dienstgeber unter den im Gutachten angeführten Bedingungen keinen Arbeitsplatz habe zur Verfügung stellen können. Kein möglicher privater Dienstgeber würde ihm unter den im Gutachten genannten Bedingungen einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen, zumal in keinen gesetzlichen Bestimmungen in Österreich Ruhepausen von 15 - 20 Minuten nach jeweils 2 Stunden Arbeitszeit vorgesehen seien. Daher seien diese Stellungnahmen fernab von jeder Realität erstellt worden. Es sei ihm nach wie vor nicht möglich, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. In allen Stellungnahme sei sein Dienstunfall (Operation nach Knochenabsplitterung im rechten Ellbogengelenk, das seither nicht mehr vollständig gedreht, gebeugt und gestreckt werden könne) nicht berücksichtigt worden. Deshalb ersuche er weiters um " orthopädische Begutachtung nach Pkt. 3.9 - 3.12. - unter Einbindung der Folgen seines Dienstunfalles."

Mit Schreiben vom 10. September 1998 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer unter anderem zu seinen "Leiden im orthopädischen Bereich" mit, nach den angestellten Ermittlungen beziehe der Beschwerdeführer keine Unfallrente aus der Unfallversicherung der BVA. Es sollte dem Beschwerdeführer trotz der geschilderten Beschwerden durchaus möglich sein, einfache Tätigkeiten ohne Belastung des Stütz- und Bewegungsapparates zu leisten. Es werde daher von der Einholung eines orthopädischen Gutachtens abgesehen. Sollte der Beschwerdeführer dennoch der Meinung sein, die von ihm vorgebrachten Beschwerden im Ellbogenbereich seien derart gravierend, dass ihm deshalb jeglicher Erwerb unmöglich sei, habe er die Möglichkeit, binnen zwei Wochen ab Erhalt dieses Schreibens ein orthopädisches Gutachten vorzulegen.

Der Beschwerdeführer gab dazu keine Stellungnahme ab.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 12. Oktober 1998 wies die belangte Behörde die Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 4 Abs. 4 Z. 3 PG ab. Nach Darstellung des bisherigen Verwaltungsgeschehens (insbesondere der Ergebnisse der Gutachten von Dr. M. und Dr. Gr.) und der Rechtslage wies die belangte Behörde darauf hin, dass ihr Amtssachverständiger Dr. Gr. in seinem Gutachten vom 29. Jänner 1998 ausgeführt habe, dem Beschwerdeführer seien körperlich leichte und geistig einfache Tätigkeiten zuzumuten. Auch Dr. M. sei in dem vom Beschwerdeführer gewünschten Gutachten zum Ergebnis gekommen, dass diesem einfache Tätigkeiten zuzumuten seien, ohne dass eine Verschlechterung des psychischen Zustandes zu erwarten sei. Die vom Beschwerdeführer behaupteten Beschwerden aus dem orthopädischen Formenkreis, die seine Erwerbsunfähigkeit bewirkten, habe er trotz entsprechender Aufforderung durch keinerlei ärztliches Zeugnis nachgewiesen. Zusammenfassend sei daher festzustellen, dass dem Beschwerdeführer unter Berücksichtigung der vorliegenden medizinischen Aussagen die Ausübung einfacher und leichter Erwerbstätigkeiten durchaus noch möglich sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

I. Rechtslage

1. Gemäß § 14 Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333, ist der Beamte von Amts wegen oder auf seine Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er dauernd dientunfähig ist.

Nach Abs. 3 dieser Bestimmung ist der Beamte dienstunfähig, wenn er infolge seiner körperlichen oder geistigen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen und ihm im Wirkungsbereich seiner Dienstbehörde kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, dessen Aufgaben er nach seiner körperlichen und geistigen Verfassung zu erfüllen im Stande ist und der ihm mit Rücksicht auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billiger Weise zugemutet werden kann.

2. Nach § 4 Abs. 1 des Pensionsgesetzes 1965, BGBl. Nr. 340, wird der Ruhegenuss auf der Grundlage des ruhegenussfähigen Monatsbezuges und der ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit ermittelt.

Gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung bilden 80 v.H. des ruhegenussfähigen Monatsbezuges die Ruhegenussbemessungsgrundlage.

Abs. 3 dieser Bestimmung in der Fassung des Strukturanpassungsgesetzes 1996, BGBl. Nr. 201, der am 1. Mai 1996 in Kraft getreten ist, lautet :

"(3) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Monats liegt, in dem der Beamte sein 60. Lebensjahr vollendet haben wird, ist die Ruhegenussbemessungsgrundlage von 80 Prozent um 0,1667 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden."

Eine Kürzung findet nach Abs. 4 Z 2 (in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung des Strukturanpassungsgesetzes 1996) nicht statt, wenn die Ruhestandsversetzung wegen Dienstunfähigkeit auf einen Dienstunfall oder eine Berufskrankheit zurückzuführen ist und dem Beamten aus diesem Grund eine Versehrtenrente aus der Unfallversicherung der öffentlich Bediensteten gebührt.

Mit Wirkung ab 1. Jänner 1998 wurde durch Art. 4 Z. 1 des 1. Budgetbegleitgesetzes 1997, BGBl. I Nr. 138 die Z. 3 eingefügt, wonach ein Kürzung nicht stattfindet, wenn der Beamte zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Ruhestandsversetzung dauernd erwerbsunfähig ist.

Nach § 4 Abs. 7 PG in der obzitierten Fassung gilt ein Beamter nur dann als dauernd erwerbsunfähig im Sinne des Abs. 4 Z. 3, wenn er infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte dauernd außer Stande ist, einem regelmäßigen Erwerb nachzugehen.

Ist der Beamte ohne sein vorsätzliches Verschulden zu einem zumutbaren Erwerb unfähig geworden, so hat ihm die oberste Dienstbehörde nach § 9 Abs. 1 PG aus Anlass der Versetzung in den Ruhestand den Zeitraum, der für die Erlangung des Ruhegenusses im Ausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage erforderlich ist, höchstens jedoch zehn Jahre, zu seiner ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit zuzurechnen.

II. Beschwerdeausführungen

1. Der Beschwerdeführer bekämpft die Anwendung der Abschlagsregelung nach § 4 Abs. 3 PG im Wesentlichen mit dem Vorbringen, dass die Voraussetzungen für das Absehen von der Kürzung nach § 4 Abs. 4 Z. 2 und Z. 3 PG gegeben seien bzw. dies bei ordentlicher Durchführung eines dem Gesetz entsprechenden Ermittlungsverfahrens festgestellt worden wäre.

2.1. Der Beschwerdeführer rügt unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, die belangte Behörde hätte den von ihm geltend gemachten Dienstunfall prüfen müssen, der sich von 4 Jahren abgespielt habe, als er im Dienst mit einem so genannten "Überlandler" kollidiert sei. Nach einer Röntgenaufnahme sei festgestellt worden, dass auf Grund des Unfalls offensichtlich der Knochen des Ellbogens abgesplittert und in der Folge ins Gelenk gewandert sei. Der Arm sei in seiner Bewegungsfähigkeit völlig blockiert und eine Operation notwendig gewesen. Der Dienstunfall sei der Dienstaufsicht gemeldet worden; die Unfallmeldung sei an den sicherheitstechnischen Dienst weitergeleitet worden. Dies hätte unter dem Gesichtspunkt des § 4 Abs. 4 Z. 2 PG geprüft werden müssen.

2.2. Schon mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer im Recht.

Die belangte Behörde hat nicht geprüft, ob der vom Beschwerdeführer bereits im Verwaltungsverfahren (vgl. dazu seine Stellungnahme vom 31. August 1998; die Ausführungen in seiner Beschwerde sind bloß als Ergänzungen anzusehen) behauptete Dienstunfall mit einer Knochenabsplitterung im Bereich des rechten Ellbogengelenks (das möglicherweise durch ein Arthritis vorgeschädigt ist) stattgefunden hat. Dies kann aber auf Grund der dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Verwaltungsakten auch nicht von vornherein als unzutreffend erkannt werden. Selbst wenn eine Unfallanzeige an die BVA fehlen sollte, gibt es Ansätze dafür, dass ein solches als Dienstunfall zu wertendes Geschehen im Jahr 1994 stattgefunden haben könnte (vgl. insbesondere die Ambulanzkarte des KH.O. vom 19. Juli 1994, die ärztliche Bestätigung von Dr. B. für eine Erkrankung des Beschwerdeführers ab 12. September 1994 sowie die klärungsbedürftigen Ergebnisse einer am 15. September 1994 stattgefundenen postanstaltsärztlichen Untersuchung, die möglicherweise in dem oben wiedergegeben - teilweise unleserlichen - Dokument ihren Niederschlag gefunden hat). Auch das Gutachten des Amtssachverständigen der belangten Behörde Dr. Gr. vom 29. Jänner 1998 lässt zum festgestellten Leidenszustand " Z.n. Arthritis rechter Ellbogen mit Bewegungseinschränkung 1994" völlig offen, worauf die Bewegungseinschränkung aus dem Jahr 1994 zurückzuführen ist, ob es sich dabei also bloß um eine "Verschlimmerung" der Arthritis handelt oder sie ihre Ursache in einem anderen Geschehen (nach den Angaben des Beschwerdeführers in einem 1994 erlittenen Dienstunfall) findet.

Die Klärung dieser Frage sind ebenso wie Feststellungen zur ersten der beiden nach § 4 Abs. 4 Z. 2 PG erforderlichen Voraussetzungen (Rückführbarkeit der für die Ruhestandsversetzung des Beamten maßgebenden Dienstunfähigkeit auf einen Dienstunfall; vgl. dazu näher die hg. Erkenntnisse vom 29. September 1999, 99/12/0132 sowie vom 27. Oktober 1999, 98/12/0391) offenkundig deshalb unterblieben, weil die belangte Behörde die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 4 Z. 2 PG schon deshalb verneinte, weil der Beschwerdeführer wegen dieses von ihm behaupteten Dienstunfalles unbestritten keine Versehrtenrente nach dem B-KUVG bezieht (so auch in der Gegenschrift). § 4 Abs. 4 Z. 2 PG stellt aber nicht auf den Bezug einer solche Rente, sondern auf das "Gebühren" einer solchen ab. Dies bedeutet - wie der Verwaltungsgerichtshof im obzitierten Erkenntnis vom 29. September 1999 mit ausführlicher Begründung dargelegt hat - nach dem allgemeinen Sprachgebrauch den rechtlichen Anspruch auf eine Leistung. Es ist daher die Gebührlichkeit einer Versehrtenrente nach dem B-KUVG im Ruhegenussbemessungsverfahren eine Vorfrage im Sinne des § 38 AVG, solange keine bindende Entscheidung der Rentenbehörde (des Gerichtes im Leistungsstreit) vorliegt. Die im Beschwerdefall unterbliebenen erforderlichen Ermittlungen bezüglich des Vorliegens der Voraussetzungen nach § 4 Abs. 4 Z. 2 PG beruhen demnach auf einer unrichtigen Rechtsauffassung, weshalb der angefochtene Bescheid schon deshalb mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet ist.

3.1.Unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit und einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften bringt der Beschwerdeführer ferner vor, die belangte Behörde habe den Rechtsbegriff "Erwerbsunfähigkeit" im Sinne des § 4 Abs. 4 Z. 3 und Abs. 7 PG nicht richtig ausgelegt. Ihre Auslegung orientiere sich nicht an § 9 PG, der auf die Zumutbarkeit abstelle. Die letzte Änderung des PG (gemeint ist offenbar die Einfügung der Z. 3 in § 4 Abs. 4 und Abs. 7 PG) könne in dieser Hinsicht keine "sachlich gerechtfertigte Änderung" bewirkt haben. Auch bei anderen Berufen (Angestellten, Bauern und auch überwiegend in erlernten Berufen) komme es auch die Zumutbarkeit an. Als "Packmeister" habe der Beschwerdeführer eine zeitlich gebundene Arbeit verrichtet; ihm seien 10 Mitarbeiter unterstellt gewesen.

3.2. Dieser Vorwurf trifft nicht zu. Zwar haben die Erwerbsunfähigkeitsbegriffe nach § 9 Abs. 1 und § 4 Abs. 4 Z. 3 iVm Abs. 7 PG insofern eine "gemeinsame" Wurzel, als Erwerbsfähigkeit nach allgemeinem Sprachgebrauch bedeutet, in der Lage zu sein, durch eigene Arbeit einen wesentlichen Beitrag zum Lebensunterhalt zu verdienen. Sie setzt jedenfalls eine im Arbeitsleben grundsätzlich notwendige gesundheitlich durchgehende Einsatzfähigkeit des Beamten voraus (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 24. Mai 2000, 99/12/0245, mwN). Nach der klaren und unmissverständlichen Begriffsbestimmung des § 4 Abs.7 PG ist aber für die dauernde Erwerbsunfähigkeit im Sinn des § 4 Abs. 4 Z. 3 PG - anders als in § 9 Abs. 1 PG - keine Zumutbarkeitsprüfung, die zu einer (zusätzlich zur medizinischen Komponente führenden) weiteren Einschränkung der Verweisungsberufe führen kann, vorgesehen. Beim öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis (einschließlich Ruhestandsverhältnis) und bei der Materie des Sozialversicherungswesens handelt es sich um tiefgreifend verschiedene Rechtsgebiete (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 17. März 1966, Slg. Nr. 5421 u.a.), sodass schon deshalb die aus einem "Quervergleich" zu Bestimmungen des Sozialversicherungsrechts abgeleiteten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 4 Abs. 4 Z. 3 iVm Abs. 7 PG ins Leere gehen. Im Übrigen hat der Verfassungsgerichtshof § 4 Abs. 3 bis 5 PG (sowohl in der Fassung des Strukturanpassungsgesetzes 1996 als auch in der Fassung des ab 1.Jänner 1998 geltenden Einschubs nach Art. 4 Z. 1 des 1. Budgetbegleitgesetzes 1997) unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgrundsatzes als unbedenklich angesehen (Erkenntnis vom 2. Oktober 1998, B 4939/96 u.a., darunter auch B 744/98, B 821/98 und B 880/98 = VfSlg. 15.269).

4.1. Der Beschwerdeführer rügt ferner, die Behörden gingen bisher davon aus, dass bei der Fähigkeit eines Beamten, bestimmte einfache Tätigkeiten auszuführen, die am allgemeinen Arbeitsmarkt angeblich angeboten würden (z.B. Portier, Museumswärter, Aufseher und Biletteur), nicht von dauernder Erwerbsunfähigkeit gesprochen werden könne. Diese lediglich theoretische Sichtweise ginge an den Gegebenheiten des heutigen Arbeitsmarktes vorbei, der sich drastisch geändert habe. Mit absolut regelmäßigen Arbeitszeiten, "Nachsicht üben" eines Dienstgebers und Ruhepausen von 20 Minuten alle zwei Stunden könne nicht mehr gerechnet werden. Es sei somit Aufgabe eines berufskundlichen Sachverständigen, festzustellen, ob Erwerbsunfähigkeit "im tatsächlichen Sinn" gegeben sei oder nicht. Es sei auch nicht ohne weiteres offenkundig, dass es für Personen in seinem Alter Arbeitsplätze gebe, die z.B. nur Botendiensten bei regelmäßiger Arbeitszeit mit zusätzlicher Möglichkeit bestimmte Arbeitspausen (20 Minuten alle Zweistunden) einzuhalten umfasse.

4.2. Diese Bedenken sind - was die Frage betrifft, ob einer der genannten Arbeitsplätze am Arbeitsmarkt konkret zur Verfügung steht - nicht geeignet, von der ständigen Rechtsprechung abzugehen, wonach die Erwerbsfähigkeit (verstanden als in der Lage zu sein, durch eigene Arbeit einen wesentlichen Beitrag zum Lebensunterhalt zu verdienen) abstrakt zu beurteilen ist, es also nicht entscheidend ist, ob die in Frage kommenden Tätigkeiten gerade am Arbeitsmarkt verfügbar sind oder nicht. Vielmehr muss es sich um eine Beschäftigung handeln, die grundsätzlich Gegenstand des allgemeinen Arbeitsmarktes ist (vgl. dazu wiederum das bereits genannte hg. Erkenntnis vom 24. Mai 2000, 99/12/0245, mwN).

5.1. Der Beschwerdeführer rügt ferner, dass das durchgeführte Verfahren mangelhaft und der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben seien. Es wäre zu erörtern gewesen, mit welcher Dauer an jährlichen Krankenständen zu rechnen sei; dies sei im Gutachten Dris M. nicht geprüft worden. Ein mehrwöchiger Krankenstand (6-7 Wochen pro Jahr) schließe eine Person vom allgemeinen Arbeitsmarkt aus. Erwerbsunfähigkeit müsse auch unter dem Blickwinkel gesehen werden, dass eine Person mit physischen oder psychischen bzw. kombinierten Leiden die Voraussetzungen, die am tatsächlichen Arbeitsmarkt auch von einfachsten Berufen bzw. den diese Berufe Ausübenden gefordert werden, nicht mehr erfüllen könne. Die belangte Behörde hätte außerdem von sich aus - entsprechend dem Hinweis im Gutachten Dris. M. - alle Leiden und damit auch die körperliche Belastungsfähigkeit aus orthopädischer Sicht prüfen müssen, um die Erwerbsunfähigkeit des Beschwerdeführers hinreichend beurteilen zu können. Der Auftrag an den Beschwerdeführer, binnen zwei Wochen ein Gutachten vorzulegen, bedeute eine drastische Beschneidung seiner Rechte.

5.2. Dieses Vorbringen zielt darauf ab, die Behörde habe nicht ausreichend geprüft, ob die beim Beschwerdeführer auf Grund seiner Leidenszustände vorhandene "Restarbeitsfähigkeit" ausreiche, von seiner Einsatzfähigkeit am allgemeinen Arbeitsmarkt auszugehen.

Dieses Vorbringen ist (auch unter dem Gesichtspunkt des § 4 Abs. 4 Z. 3 iVm Abs. 7 PG) rechtserheblich, weil es bei der Erwerbsfähigkeit sehr wohl darauf ankommt, ob die gesundheitlichen Voraussetzungen für eine Einsatzfähigkeit für bestimmte Tätigkeiten (Berufsbilder) vorliegen. Hiebei ist weiters zu berücksichtigen, ob die Einsatzfähigkeit auch im Hinblick auf die üblichen Erfordernisse in der Arbeitswelt (z.B. Einhaltung der Arbeitszeit oder Fähigkeit zur Selbstorganisation) noch gegeben ist (vgl. die im hg. Erkenntnis vom 24. Mai 2000, 99/12/0245 zitierte Rechtsprechung).

Zu beachten ist ferner, dass bei der Beurteilung der Fähigkeit, einen regelmäßigen Erwerb nach § 4 Abs. 4 Z. 3 PG ausüben zu können - maßgebender Zeitpunkt ist für diese Beurteilung gleichfalls der Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung -, auch medizinische Aspekte maßgebend sein können, die für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit nach § 14 Abs. 1 und 3 BDG 1979 nicht mehr entscheidend waren, weil deren Erhebung beispielsweise für die Frage der Dienstunfähigkeit gar nicht notwendig war und für deren Geltendmachung der Beamte daher im Ruhestandsversetzungsverfahren gar keine Veranlassung hatte (so schon das obzitierte Erkenntnis vom 24. Mai 2000). Darunter fällt auch der Fall, dass ein Leidenszustand zwar im Ruhestandsversetzungsverfahren festgestellt wurde, die damit verbundenen Beeinträchtigungen in diesem Verfahren aber nicht weiter untersucht wurden, weil ihm wegen einer anderen gesundheitlichen Beeinträchtigung in Bezug auf die Dienstunfähigkeit nur eine untergeordnete Bedeutung beigemessen wurde. Dagegen kann sich - bei Bejahung der Dienstunfähigkeit - der Beamte, der mit seiner Ruhestandsversetzung an sich einverstanden ist, weder im Ruhestandsversetzungsverfahren noch gegen den die Ruhestandsversetzung verfügenden Bescheid rechtlich zur Wehr setzen, weil er bei Zutreffen der Beurteilung des Vorliegens der Dienstunfähigkeit in diesem Verfahren kein Recht darauf hat, dass alle Leidenszustände mit einer der Wirklichkeit entsprechenden Gewichtung erhoben werden (kein Recht auf "richtige Begründung", sofern nur im Ergebnis die festgestellte Dienstunfähigkeit im Sinne des § 14 Abs. 3 BDG 1979 zu Recht angenommen werden konnte).

Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang auch - wie der Verwaltungsgerichtshof bereits zu einer wörtlich übereinstimmenden Landesrechtslage in seinem Erkenntnis vom 29. März 2000, 99/12/0152, unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes und die einschlägigen Ausführungen von Teschner, in Tomandl (Hrsg), System des österreichischen Sozialversicherungsrechtes, Punkt 2.4.2. mit weiteren Hinweisen, zum Ausdruck gebracht hat - die Frage, ob der frühpensionierte Beamte wegen der bei ihm aus medizinischen Gründen notwendigerweise zu erwartenden leidensbedingten Krankenstände bzw. medizinisch - objektivierten Schmerzenszustände sowie sonstiger (gesundheitlicher) Behinderungen am Arbeitsmarkt überhaupt eingegliedert werden kann (für den Bereich des Pensionsgesetzes 1965 durch das hg. Erkenntnis vom 24. Mai 2000, 99/12/0245, übernommen).

Bei dieser Rechtslage wäre aber die belangte Behörde von sich aus (§ 8 Abs.1 DVG) verpflichtet gewesen, die Bedeutung und das Ausmaß der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Beeinträchtigung im Bereich des rechten Ellbogens (unabhängig von der Frage, ob dieser Leidenszustand zur Gänze oder teilweise auf einen Dienstunfall zurückzuführen und allenfalls unter dem Gesichtspunkt des § 4 Abs. 4 Z. 2 PG rechtserheblich ist) - zu prüfen, zumal auch der von ihr beigezogene Sachverständige Dr. M. auf deren allfällige Abklärung aus orthopädischer Sicht aufmerksam gemacht hat und auch dem Gutachten des Amtssachverständigen der belangten Behörde vom 29. Jänner 1998 - wie oben unter 2.2. aufgezeigt - kein eindeutiges nachvollziehbares Ergebnis entnommen werden kann. Im Rahmen solcher Ermittlungen ist der Beschwerdeführer zwar zur gehörigen Mitwirkung (wie z.B. Vorlage von vorhandenen Befunden, Duldung einer zumutbaren Untersuchung) verpflichtet, nicht aber zur Vorlage eines Gutachtens oder gar - wie die belangte Behörde in der Gegenschrift meint - zum Nachweis des geltend gemachten Leidenszustandes. Eine derartige Beweislastregelung ist dem PG nicht zu entnehmen.

Dazu kommt - nicht zuletzt auch wegen des ab 20. November 1997 bis zur Ruhestandsversetzung andauernden Krankenstandes und der (unbeschadet der Unterschiede zu § 4 Abs. 4 Z. 3 iVm mit Abs. 7 PG bestehenden) erfolgten Hinzurechnung nach § 9 Abs. 1 PG -, dass auf Grund aller erhobenen Leidenszustände und deren festgestellter Beeinträchtigungen eine Prognose über das Ausmaß der zukünftigen pro Jahr zu erwartenden Krankenstände zu erstellen gewesen wäre, um die Eingliederungsfähigkeit des Beamten in den allgemeinen Arbeitsmarkt hinreichend beurteilen zu können. Derartige Erhebungen wurden nicht angestellt. Sie lassen sich auch nicht aus Punkt 3.7. des an sich ausführlichen neuropsychologischen Gutachtens Dris. M. entnehmen, das im Übrigen nur einen (wenn auch nicht unerheblichen) Teil der Leidenszustände behandelt.

Insofern liegt, soweit die belangte Behörde die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 4 Z. 3 PG verneint hat, eine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften nach § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG vor, bei deren Einhaltung auch nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass die Behörde zu einem anderen (aus der Sicht des Beschwerdeführers günstigeren Bescheid) hätte kommen können.

Ungeachtet dieses aufgezeigten Verfahrensfehlers war der angefochtene Bescheid wegen der im Allgemeinen gegebenen Prävalenz der inhaltlichen Rechtswidrigkeit zur Gänze wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aus den oben unter 2.2. angeführten Gründen aufzuheben.

Der Kostenzuspruch gründet sich unter Berücksichtigung der in der Zwischenzeit eingetretenen organisatorischen Änderungen bei der Post (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 28. April 2000, 99/12/0352) auf die §§ 47, 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 und 49 PG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 17. August 2000