VwGH 95/09/0066

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang des Straf- und des Kostenausspruches wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.980,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 10. September 1992 wurde der Beschwerdeführer wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Tatzeit: 3. Februar 1992, 14.00 Uhr bis 16.30 Uhr

Tatort: Firmensitz der M GesmbH, P

Tatbeschreibung: Sie haben es als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma M GesmbH (handelsrechtlicher Geschäftsführer) mit Sitz in P als Arbeitgeber zu verantworten, daß, wie anläßlich einer im obangeführten Zeitpunkt durchgeführten Überprüfung der Baustelle in Wien 3., R festgestellt wurde, folgende Ausländer als Arbeitnehmer auf der Baustelle beschäftigt wurden

1) FM, ungarischer Staatsbürger, 2) AB, ungarischer Staatsbürger, obwohl Ihnen für die Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde, noch die Ausländer einen Befreiungsschein oder eine Arbeitserlaubnis besaßen und waren Sie ferner als Beschäftiger an einer unzulässigen grenzüberschreitenden Überlassung der ausländischen Arbeitskräfte 3) von FM und 4) von AB, beide ungarische Staatsbürger durch die Firma M kft mit Sitz in Budapest beteiligt, ohne für diese unzulässige Bewilligung in diesen beiden Fällen nach § 16 Abs. 3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz eine Bewilligung besessen zu haben.

Übertretungsnorm: 1) und 2) § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m.

§ 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, 3) und 4) § 22 Abs. 1 Z. 1 lit. c i.V.m. § 16 Abs. 3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz.

Strafnorm: zu 1) und 2) § 28 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz zu 3) und 4) § 22 Abs. 1 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes

Über Sie wird folgende Geldstrafe verhängt: 1) bis 4) je S 30.000,-- zusammen S 120.000,--

Ersatzfreiheitsstrafe: 1) - 4) je 30 Tage zusammen 120 Tage Vorgeschriebener Kostenbeitrag S 12.000,-- Rechtsgrundlage § 64 Abs. 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991.

Der zu bezahlende Gesamtbetrag beträgt S 132.000,--"

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof im Umfang der Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 31. Jänner 1995 wurde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung des Beschwerdeführers wie folgt abgesprochen:

"Der Berufung wird gemäß § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51, bezüglich der nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz verhängten beiden Geldstrafen von je S 30.000,--, insgesamt S 60.000,--, keine Folge gegeben, jedoch waren die verhängten Ersatzfreiheitsstrafen im Sinne des § 16 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52, von zweimal 30 auf zweimal 5 Tage (insgesamt 10 Tage) herabzusetzen.

Der Berufungswerber hat gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG S 12.000,-- als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens binnen zwei Wochen zu bezahlen. Ebenso sind der Strafbetrag und die erstinstanzlichen Verfahrenskosten binnen gleicher Frist zur Einzahlung zu bringen.

Hinsichtlich der angelasteten Übertretungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes wird der Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG Folge gegeben, das erstinstanzliche Straferkenntnis behoben und gemäß § 45 Abs. 1 Z. 3 VStG die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens verfügt."

Zur Begründung (hinsichtlich des Vorwurfes von Verwaltungsübertretungen nach dem AuslBG) führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges aus, für die auf der Baustelle angetroffenen ausländischen Arbeitskräfte habe die M Gesellschaft m.b.H. aus P weder über Befreiungsscheine noch Arbeitserlaubnisse verfügt. Diese Ausländer seien nicht aufgrund der vom Beschwerdeführer vorgelegten Vereinbarung tätig geworden. Vielmehr seien diese ausländischen Arbeiter in die Betriebsabläufe auf der Baustelle integriert worden. Die (von der Ausländern verrichteten) Tätigkeiten seien der genannten M Gesellschaft m.b.H. zuzurechnen. § 18 AuslBG stelle auch keine Ausnahmeregelung derart dar, daß ein Betrieb mit Sitz in Österreich für die bei ihm beschäftigten ausländischen Arbeitskräfte keiner Beschäftigungsbewilligungen bedürfe. Daran könnten andere Betriebssitze oder ein Hauptsitz im Ausland nichts ändern. Der objektive Tatbestand der angelasteten Übertretungen sei demnach erwiesen. Der Beschwerdeführer habe nicht ausreichend dargelegt, daß ihn kein subjektives Verschulden an den Ungehorsamsdelikten treffe. Die belangte Behörde erachte die (von der Erstbehörde) über den Beschwerdeführer nach dem AuslBG verhängten Geldstrafen unter Berücksichtigung "seiner Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, derzeitige Insolvenz der Firma M GmbH und Sorgepflichten für zwei minderjährige uneheliche Kinder" für angemessen. Bei der Höhe der Strafen sei von einem Strafrahmen von S 10.000,-- bis zu S 120.000,-- pro unberechtigt beschäftigten Ausländer auszugehen. Das Verfahren habe weder Milderungsgründe ergeben, noch sei das hinsichtlich des Werkvertrages erstattete Vorbringen als zutreffend zu erachten und der Beschwerdeführer weise auch rechtskräftige Vormerkungen nach dem AuslBG auf. Die verhängten Geldstrafen von S 30.000,-- je unberechtigt beschäftigten Ausländer seien demnach nicht als überhöht anzusehen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht "nur bei vorliegender gesetzlicher Voraussetzung bestraft zu werden" und in dem Recht "auf gesetzmäßiges Verfahren" verletzt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG (in der Fassung BGBl. Nr. 450/1990)

gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, soferne die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, c) in einem Ausbildungsverhältnis, d) nach den Bestimmungen des § 18 oder e) überlassender Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind nach § 2 Abs. 3 AuslBG

a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist, b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, oder der Veranstalter, und c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des AÜG.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, ...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 5.000,-- bis zu S 60.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 10.000,-- bis zu S 120.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigen Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis zu S 120.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 20.000,-- bis zu S 240.000,--.

Der Beschwerdeführer wendet sich dagegen, daß die belangte Behörde die Tätigkeiten der im Tatzeitpunkt angetroffenen Ausländer der Firma M Gesellschaft m.b.H. zugeordnet habe und hinsichtlich der vertraglichen Beziehung zwischen der M kft. und der M GmbH offensichtlich nicht von einem Werkvertrag, sondern von einem "Dienstverschaffungsvertrag" ausgegangen sei. Aus der Vertragsurkunde vom 29. Oktober 1991 ergebe sich aber eindeutig, daß die M kft. zum Versetzen und Verfugen von ca. 300 m2 Randsteinen beauftragt worden sei. Die Behörde sei ohne nähere Begründung davon ausgegangen, daß die angetroffenen Dienstnehmer (der M kft.) auf der Baustelle in die Betriebsabläufe der M GmbH integriert gewesen seien. Die behördliche Annahme, daß die Ausländer wegen der im Werkvertrag vereinbarten Lieferzeit nicht aufgrund dieser Vereinbarung tätig geworden seien, sei für den Beschwerdeführer nicht nachvollziehbar. Den Hinweis "November 1991" habe die Behörde als vereinbarten Lieferzeitpunkt interpretiert. Dabei handle es sich aber nur um eine Annahme, die durch keinerlei Feststellungen gedeckt sei. Des weiteren gehöre es "beinahe zum Allgemeinwissen, daß Bauvorhaben in einer derartigen Größenordnung niemals termingerecht abgewickelt werden können". Auch aus den vorgelegten Rechnungen sei zu erkennen, daß die M kft. bei Erbringung ihrer Werkleistungen zu anderen Zeiten tätig gewesen sei. Bei "korrekter Würdigung" sämtlicher Beweisergebnisse hätte die Behörde zu dem Ergebnis gelangen müssen, daß die ausländischen Arbeitnehmer nicht von der M GmbH, sondern von der M kft. beschäftigt und für diese M kft. tätig geworden seien. Auf die genannte M kft. treffe die Ausnahmeregelung des § 18 Abs. 1 AuslBG zu. Im übrigen werde § 3 Abs. 1 AuslBG durch § 16 Abs. 3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz konsumiert. Der festgestellte Sachverhalt wäre gegebenenfalls nur dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz zu unterstellen. Der angefochtene Bescheid hätte gemäß § 51 Abs. 7 VStG aufgehoben werden müssen, weil über die Berufung nicht innerhalb von 15 Monaten entschieden worden sei und in dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG nur dem Beschuldigten und nicht auch dem Landesarbeitsamt ein Berufungsrecht zukomme.

Diesem (gegen eine Bestrafung nach dem AuslBG gerichteten) Vorbringen bleibt es verwehrt, die behauptete Rechtswidrigkeit erfolgreich aufzuzeigen.

Zu der an der Beweiswürdigung geübten Kritik ist dem Beschwerdeführer zu erwidern, daß nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Beweiswürdigung der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nur in der Richtung unterliegt, ob der Sachverhalt genügend erhoben wurde und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig waren, das heißt, ob sie den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen (vgl. beispielsweise die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Mai 1974, Slg. NF. Nr. 8619/A, und vom 16. Oktober 1985, Zl. 84/09/0141, sowie die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, S. 548 ff wiedergegebene hg. Judikatur).

Die Ausführungen der Beschwerde zeigen jedoch keine Mängel der Beweiswürdigung auf, die geeignet wären, diese

- insbesondere was die Lösung der Sachfrage über das Vorliegen eines Werkvertrages zwischen der M kft. und der M GmbH bzw. die Zurechnung der Tätigkeit der Ausländer anlangt - als denkgesetzwidrig oder unschlüssig erscheinen zu lassen. Wenn die belangte Behörde aus den vom Beschwerdeführer vorgelegten Urkunden gefolgert hat, daß aus diesen eine vertragliche Grundlage für die zum Tatzeitpunkt (3. Februar 1992) erbrachten Tätigkeiten nicht entnehmbar seien, kann diese Beweiswürdigung nicht als unschlüssig erachtet werden. Denn der Beschwerdeführer läßt bei seiner Argumentation außer acht, daß die mit den vorgelegten Rechnungen fakturierten Leistungen schon im Oktober 1991 und im Jänner 1992, aber jedenfalls nicht im Tatzeitpunkt (3. Februar 1992) erbracht worden sind. Daß die fakturierten Leistungen nicht zu den in den Rechnungen angegebenen Zeiten erbracht worden seien, wird auch in der Beschwerde nicht behauptet. Mit der an der Annahme der belangten Behörde, die Lieferzeit dürfte (nach der Anmerkung am rechten Rand der sogenannten "Werkvertragsurkunde") der November 1991 gewesen sein, geübten Kritik ist für den Standpunkt des Beschwerdeführers nichts zu gewinnen. Denn der Beschwerdeführer sieht daran vorbei, daß die von ihm vorgelegte "Werkvertragsurkunde" andere Angaben, die eine Festlegung der Lieferzeit erkennen lassen, nicht enthält. Insgesamt betrachtet vermag die Beschwerde nicht begründet darzulegen, warum die vom Beschwerdeführer im Verfahren vor der belangten Behörde vorgelegten Urkunden ("Werkvertragsurkunde" und Rechnungen) die im Tatzeitpunkt erbrachten Tätigkeiten betreffen sollten. Die in der Vernehmung des Beschwerdeführers angekündigte Vorlage des "gegenständlichen Werkvertrages bzw. der Abrechnung mit der M kft." ist nach der Aktenlage somit unterblieben.

Davon ausgehend kann der belangten Behörde aber eine unschlüssige Beweiswürdigung nicht vorgeworfen werden, wenn sie im Hinblick auf einen für die inkriminierte Tätigkeit am 3. Februar 1992 nicht erkennbaren Umfang eines geschuldeten "Werkes" und angesichts einer vom Beschwerdeführer in seiner Vernehmung zugestandenen "Vergabe von Bauarbeiten auf Werkvertragsbasis" zu dem Ergebnis gelangte, daß im Beschwerdefall die Hinweise auf eine Arbeitskräfteüberlassung überwiegen.

Die Rechtsansicht des Beschwerdeführers, der inkriminierte Sachverhalt der grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung hätte allein dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz und nicht dem AuslBG unterstellt werden dürfen, befindet sich im Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 23. Februar 1994, Zl. 93/09/0173, und vom 17. November 1994, Zl. 94/09/0223) von der abzugehen der Gerichtshof sich auch durch die Beschwerdeausführungen nicht veranlaßt findet.

Zu dem auf § 51 Abs. 7 VStG gestützten Einwand genügt es auf die Bestimmung des § 28a AuslBG (in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 450/1990) zu verweisen. Demnach ist die Ausnahmeregelung des § 51 Abs. 7 leg. cit. im Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG anzuwenden (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 24. Mai 1995, Zl. 95/09/0061).

Der Beschwerde kommt aber im Ergebnis hinsichtlich der Strafbemessung Berechtigung zu.

Die belangte Behörde hat - ebenso wie die Erstbehörde - das Vorliegen "rechtskräftiger Vormerkungen nach dem AuslBG" als erschwerenden Umstand in ihre Bemessung der Strafhöhe einbezogen. Dabei ging die belangte Behörde von einem Strafsatz von S 10.000,-- bis S 120.000,-- aus, ohne klarzustellen, ob sie dabei vom 2. oder 3. Strafsatz (des § 28 Abs. 1 AuslBG) ausging, die beide denselben Strafrahmen, jedoch bei unterschiedlichen Tatbestandsvoraussetzungen, vorsehen. Die über den Beschwerdeführer mit S 30.000,-- pro Fall verhängten Strafen seien - so die Begründung des angefochtenen Bescheides - bei "Berücksichtigung seiner Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, derzeitige Insolvenz der Firma M GmbH und Sorgepflichten für zwei minderjährige uneheliche Kinder angemessen".

Auch bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG in Verbindung mit § 24 VStG, die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, gelegen in der gesetzmäßigen Ausmessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammenzufassen. Als Rechtsfrage stellt sich hiebei für die Behörde insbesondere die Aufgabe, unter Bedachtnahme auf die Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten im Rahmen des gesetzlichen Strafsatzes die dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessene Strafe festzusetzen, also bei der Strafbemessung auf objektive und subjektive Kriterien der Tat Bedacht zu nehmen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 1979, Slg. NF. Nr. 9755/A). Ein Tatbestandsmerkmal darf bei der Strafbemessung weder als erschwerender noch als mildernder Umstand gewertet werden (sogenanntes Doppelverwertungsverbot - vgl. die hg. Erkenntnisse vom 17. Mai 1955, Slg. NF. Nr. 3743/A, und des verstärkten Senates vom 13. Mai 1959, Slg. NF. Nr. 4969/A).

Diesen Erfordernissen wird die Strafbemessung im Beschwerdefall nicht gerecht. Sofern die belangte Behörde den

2. Strafsatz (des § 28 Abs. 1 AuslBG) anwenden wollte, hat sie dadurch, daß sie die "rechtskräftigen Vormerkungen nach dem dem AuslBG", die im Sinne des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG ein strafsatzqualifizierendes Tatbestandsmerkmal darstellen, in die Strafbemessung einbezogen hat, gegen das Doppelverwertungsverbot verstoßen. Sollte die belangte Behörde jedoch von der Anwendbarkeit des 3. Strafsatzes (des § 28 Abs. 1 leg. cit.) ausgegangen sein, fehlt es an einer Tatbestandsvoraussetzung (nämlich einer unberechtigten Beschäftigung von mehr als DREI Ausländern). Mangels Feststellungen dazu, wann und nach welchem Strafsatz rechtskräftige Vorstrafen nach dem AuslBG über den Beschwerdeführer verhängt worden sind, kann nach der Begründung des angefochtenen Bescheides auch nicht abschließend beantwortet werden, ob nicht der 1. Strafsatz anzuwenden gewesen wäre. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn (im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides) rechtskräftige Vorstrafen nach dem 3. bzw. 4. Strafsatz vorlägen. Dem angefochtenen Bescheid sind zudem auch keine ausreichenden Feststellungen hinsichtlich der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers zu entnehmen. Die belangte Behörde hat nämlich insoweit lediglich festgestellt, daß die Firma M GmbH derzeit insolvent sei. Welcher Zusammenhang zwischen der Insolvenz dieser Gesellschaft und den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Beschwerdeführers besteht, wird im angefochtenen Bescheid nicht dargelegt. Die belangte Behörde hat somit im angefochtenen Bescheid nicht nachvollziehbar dargestellt, welcher konkrete Sachverhalt den von ihr berücksichtigten "Einkommens- und Vermögensverhältnissen" des Beschwerdeführers zugrundeliegt.

Der angefochtene Bescheid erweist sich aber auch hinsichtlich seines Kostenausspruches aus folgenden Gründen als rechtswidrig:

Nach § 65 VStG sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Berufungswerber nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben oder die Strafe "gemäß § 51 Abs. 4" abgeändert worden ist. Setzt die Berufungsbehörde (allein) die von der Erstbehörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe herab, so kann von einem "Bestätigen" des Straferkenntnisses nicht gesprochen werden und ist die Vorschreibung von Kosten des Berufungsverfahrens nicht zulässig (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 21. November 1985, Zl. 85/02/0235, und vom 7. September 1995, Zl. 94/09/0164).

Diese Voraussetzung ist im Beschwerdefall deshalb gegeben, weil die belangte Behörde die in erster Instanz verhängten Ersatzfreiheitsstrafen von zweimal 30 Tagen auf zweimal fünf Tage herabgesetzt hat.

Der angefochtene Bescheid erweist sich somit hinsichtlich des Straf- und des Kostenausspruches als inhaltlich rechtswidrig. Er war daher in diesem Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben, die Beschwerde im übrigen jedoch gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff, insbesondere auf § 50 VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Für die aus vier Bögen bestehende Beilage (angefochtener Bescheid) war lediglich eine Beilagengebühr von S 120,-- (§ 14 Tarifpost 5 Abs. 1 GebG) zu entrichten.