VwGH 92/12/0123

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.830,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Abteilungsinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist das Landesgendarmeriekommando für das Bundesland Steiermark. Seit 1. August 1971 ist der Beschwerdeführer dem Bundesministerium für Inneres dienstzugeteilt und leitet die zu dessen Abteilung IV/8 gehörende Flugeinsatzstelle Graz. In dieser Verwendung ist er auch ständig im Hubschrauber-Flugdienst tätig.

Für die Verwendung im Flugdienst ist eine im Einverständnis mit dem Bundeskanzleramt und dem Bundesministerium für Finanzen ergangene, mit Erlaß des Bundesministers für Inneres vom 27. November 1973 geregelte (nicht im Bundesgesetzblatt kundgemachte) "Flugdienstzulage" in Form mehrerer pauschalierter Nebengebühren vorgesehen. Der Erlaß unterscheidet zwischen dem "ständigen Flugdienst" und dem "nicht ständigen Flugdienst, fliegerische Funktionen". Für im ständigen Flugdienst stehende Bedienstete ist eine monatliche "Flugzulage" vorgesehen, die aus einer in pauschalierter Form festgesetzten Erschwerniszulage (§ 19a GG), Gefahrenzulage (§ 19b GG) und einer Aufwandsentschädigung (§ 20 GG) besteht. Die monatliche Aufwandsentschädigung ist mit einem Schillingbetrag, die monatliche Erschwernis- und Gefahrenzulage sind mit jeweils einem bestimmten Prozentsatz des Gehaltes der Dienstklasse V Gehaltsstufe 2 festgesetzt, wobei für alle Nebengebühren eine Staffelung in insgesamt zehn Nebengebührenstufen, die jeweils verschiedene Tätigkeiten umfassen, vorgesehen ist. Die Nebengebührenstufe 10 umfaßt "Piloten mit gültigem Berufs-Flugzeugpiloten - oder gültigem Berufs-Hubschrauberpilotenschein und zusätzlich einer der nachstehenden Qualifikationen bzw. Befähigungen:

a) Hubschrauber-Sonderausbildung für Sicherungseinsätze und Terrorbekämpfung,

b) Instrumentenflug-Lehrbefähigung."

Für die nur fallweise mit flugdienstlichen Aufgaben betrauten Bedienstete setzt sich die monatliche "Flugzulage" aus einer Erschwernis- und einer Gefahrenzulage in der Höhe der Gebührensätze, die sich aus der Multiplikation der jeweiligen Nebengebührenstufe laut Tabelle und der Anzahl der anspruchsbegründenden Flugminuten ergibt, zusammen. Diese Flugzulage darf aber nicht höher sein, als die gleichfalls mit Erlaß festgesetzten maximalen Gebührensätze.

Ferner ist vorgesehen, daß Bedienstete, die nicht ständig im Flugdienst stehen, aber mehr als 50 angeordnete Flugstunden im Halbjahr nachweisen, den Bediensteten im ständigen Flugdienst gleichgestellt werden können.

Die Gebührensätze wurden in der Folge mehrfach geändert.

Mit Schreiben vom 23. April 1985 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mit, für die Dauer seiner Verwendung als Einsatzpilot bei der Abteilung III/4 (jetzt: Abteilung IV/8) werde ihm mit Zustimmung des Bundeskanzlers und des Bundesministers für Finanzen mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 1985 anstelle der bisher als "Flugzulage" ausbezahlten Nebengebühren (Nebengebührenstufe 09) als Flugzulage (Nebengebührenstufe 10) "flüssiggehalten:

1. 1. Eine pauschalierte Aufwandsentschädigung gemäß § 20 Absatz 1 in Verbindung mit § 15 Absatz 2 des Gehaltsgesetzes 1956, in der Höhe von S 500,-- monatlich,

1. 2. eine pauschalierte Gefahrenzulage gemäß § 19b in Verbindung mit § 15 Absatz 2 leg. cit. in der Höhe von 13,35 v.H. des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung, und

1. 3. eine pauschalierte Erschwerniszulage gemäß § 19a in Verbindung mit § 15 Absatz 2 leg. cit. in der Höhe von 17,35 v.H. des vorerwähnten Gehaltes.

Gemäß § 15 Absatz 5 des Gehaltsgesetzes 1956, in der geltenden Fassung, ruhen bei einer länger als einen Monat dauernden Abwesenheit vom Dienst die pauschalierten Nebengebühren von dem auf den Ablauf dieser Frist folgenden Monatsersten bis zum Letzten des Monates, in dem der Dienst wieder angetreten wird. Ausgenommen hievon sind die Fälle eines Urlaubes, bei dem der Anspruch auf Monatsbezüge beibehalten wird, oder einer Dienstverhinderung auf Grund eines Dienstunfalles."

Aus der Aktenlage geht hervor, daß die Neubemessung deshalb erfolgte, weil der Beschwerdeführer Ende 1984 die Befähigung für Sicherungseinsätze mit Terrorbekämpfung erlangt hat.

Mit Schreiben vom 31. Dezember 1990 ersuchte der Beschwerdeführer unter Vorlage von Flugzeitformularen aus dem fraglichen Zeitraum, ihm die geleisteten "Flugzeiten als Pilot bei Einsatzflügen während angeordneter Überstunden vom 1.1.1988

bis 31.12.1990 ... im Sinne des Erlasses ... vom 27.11.1973"

abzugelten. Neben der ständigen Dienstleistung als Einsatzpilot während der Normaldienstzeit (in den letzten drei Jahren ca. 360 Stunden) habe er über jeweilige Anordnung hinaus Überstunden geleistet. Während dieser Überstunden habe er die in den angeschlossenen Flugformularen aufgezeichneten Flugminuten als Einsatzpilot geflogen. Bei der Gefahren- und Erschwerniszulage für den Flugdienst (Flugzulage) sei seiner Meinung nach analog wie bei der Gefahrenzulage für den exekutiven Außendienst (während der Normaldienstzeit pauschaliert, während der Überstundenleistung nur für die tatsächlich im Außendienst geleistete Zeit) vorzugehen. Er ersuche die Flugzulage für diese Leistungen als nicht ständiger Flugdienst in fliegerischer Funktion, Nebengebührenstufe 10, zur Auszahlung zu bringen.

Die belangte Behörde holte eine Stellungnahme des Bundeskanzleramtes zur Frage ein, ob der Beschwerdeführer als ständig im Flugdienst stehender Beamter neben der "fixen" Flugzulage zusätzlich eine minutenweise Flugzulage für jene Flugzeiten erhalten könne, die er anläßlich von angeordneten bzw. auf Grund des Einsatzbetriebes notwendig gewordenen Überstunden geleistet habe. Der Bezug von minutenweiser Flugzulage neben einer fixen Flugzulage sei in den einschlägigen Erlässen nicht ausdrücklich erwähnt. Bei den fraglichen Pauschalvergütungen sei auch nicht feststellbar, wie weit hievon auch zeitliche Mehrleistungen erfaßt seien. Eine Überprüfung der in den Flugzulagen in den Formularen ausgewiesenen Flugzeiten sei äußerst schwierig und wegen der Fülle der hiefür erforderlichen Unterlagen kaum durchführbar.

Das Bundeskanzleramt teilte hierauf mit Schreiben vom 17. Mai 1991 mit, für die ständig im Flugdienst verwendeten Bediensteten werde die Gefahrenzulage, die Erschwerniszulage und die Aufwandsentschädigung in Form einer Kombination einheitlicher Pauschale als Flugzulage nach Maßgabe ermittelter Durchschnittswerte bemessen. Damit seien alle aus dem Flugdienst resultierenden für Nebengebühren relevanten Dienstleistungen vollständig abgegolten. Voraussetzung für die einheitliche Pauschalierung bestimmter Nebengebühren (Gruppenpauschale) sei nämlich, daß die Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte der anspruchsbegründenden Dienstleistungen möglich sei und alle erfaßten Beamten im wesentlichen gleichartige Dienste leisteten. Für die nicht ständig im Flugdienst verwendeten Bediensteten, die das Erfordernis für die einheitliche Pauschalierung wegen der Unregelmäßigkeit ihrer Dienstleistungen nicht erfüllten, würden die Nebengebühren auf der Grundlage eines Minutentarifes bemessen. Daraus ergebe sich die Unzulässigkeit, beide Bemessungsformen gleichzeitig nebeneinander anzuwenden. Ebenso wäre die abwechselnde Wahl der Bemessungsformen unzulässig, da die Durchschnittsbemessung entsprechend durchschnittlicher Dienstleistungen eben nur über einen langen Zeitraum erreicht werde. Fraglich könnte im Beschwerdefall aber allerdings sein, ob die Dienste des Beschwerdeführers "im wesentlichen gleichartig" wie die Dienste der übrigen Beamten im ständigen Flugdienst seien. Werde diese Frage verneint, sei die einheitliche pauschale Bemessung seiner Nebengebühren nicht zulässig; in diesem Fall seien die Ansprüche monatlich individuell unter Bedachtnahme auf Grund anderer Tatbestände bezogener gleichartiger Nebengebühren zu bemessen. Die belangte Behörde hätte den maßgebenden Sachverhalt zu ermitteln, wobei sich das Verfahren insbesondere auch auf die Feststellung der Art und des Ausmaßes aller Gefährdungen und Erschwernisse, und zwar während der gesamten Dienstleistung des Beamten zu erstrecken hätte. Der vom Beschwerdeführer angestellte Vergleich mit der Verordnung des Bundesministers für Inneres, BGBl. Nr. 415/1986 in der Fassung BGBl. Nr. 471/1989, gehe ins Leere: § 2 leg. cit. beziehe die festgesetzten Nebengebühren nur auf die im Dienstplan vorgeschriebenen Stunden, was eine eigene Überstundenregelung in § 3 erforderlich gemacht habe. Im Gegensatz dazu sei aber das Monatspauschale der Flugzulage unter Bedachtnahme auf die GESAMTE Flugdienstleistung festgesetzt.

In der Folge ersuchte der Beschwerdeführer um bescheidförmige Absprache über seinen Antrag und wandte sich - nach Wahrung des Parteiengehörs - in seinem Schreiben vom 15. Dezember 1991 gegen die Auslegung des Bundeskanzleramtes:

Die seinerzeitige Pauschalierung, bei der der Beschwerdeführer als Pilotenvertreter anwesend gewesen sei, sei zu einer Zeit erfolgt, zu der es noch "keine Dienstzeitregelung" für die Exekutive gegeben habe. Der Erlaß habe daher eine gesonderte Abgeltung für angeordnete Überstunden nicht berücksichtigt. Gerade durch die Übertragung der "Aufgaben der Rettungsfliegerei" an die belangte Behörde zur "Exekutivfliegerei" habe sich die Arbeitsleistung des Beschwerdeführers in der Dienstzeit (Anordnung von Überstunden und dadurch auch der Flugleistung) fast verdoppelt. Mit der Dienstzeitregelung gekoppelt werde wohl die Wachdienstzulage und die Dienstzulage aliquot ausgeglichen. Bei allen anderen Berufszweigen würden für Überstunden auch allfällige Zulagen gesondert bezahlt.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers auf Zuerkennung einer minutenweise verrechneten Flugzulage für den Zeitraum vom 1. Jänner 1988 bis 31. Dezember 1990 gemäß §§ 19a, 19b und 20 GG zusätzlich zu seiner gemäß § 15 Abs. 2 GG pauschalierten Flugzulage ab. Sie begründete dies im wesentlichen damit, für die ständig im Flugdienst verwendeten Bediensteten (zu denen der Beschwerdeführer gehöre) werde die Gefahrenzulage, die Erschwerniszulage und die Aufwandsentschädigung in Form einer Kombination einheitlicher Richtsätze als "Flugzulage" nach Maßgabe ermittelter Durchschnittswerte bemessen. Mit Erlaß vom 21. November 1973 sei die Flugzulage als Nebengebührenkombination gemäß §§ 19a, 19b und 20 GG festgesetzt worden, wobei eine Differenzierung einerseits in eine Pauschalvergütung für jene Bediensteten, die eine Flugleistung von mindestens 120 Flugstunden jährlich erbrächten, vorgenommen, andererseits eine Einzelvergütung zur minutenweisen Verrechnung für jene Bediensteten, die dieses Mindestmaß nicht erbrächten, festgelegt worden sei. Ausschlaggebend für die Beurteilung dieses Sachverhaltes sei, daß nach § 15 Abs. 2 dritter Satz GG die Festsetzung einheitlicher Pauschalen von Nebengebühren für im wesentlichen gleichartige Dienste zulässig sei. Mit dem oben angeführten Erlaß sei für die ständig im Flugdienst stehenden Bediensteten eine entsprechende Pauschalierung vorgenommen worden. Voraussetzung für die einheitliche Pauschalierung bestimmter Nebengebühren in Form eines Gruppenpauschales sei einerseits die Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte und andererseits das Vorliegen von im wesentlichen gleichgelagerten Diensten durch die erfaßten Beamten, die die anspruchsbegründenden Dienstleistungen erbrächten. Lediglich für die nicht ständig im Flugdienst stehenden Bediensteten, die das Erfordernis für die einheitliche Pauschalierung wegen der Unregelmäßigkeit ihrer Dienstleistung nicht erfüllten, würden die Nebengebühren auf der Grundlage eines Minutentarifes bemessen. Daraus ergebe sich die Unzulässigkeit, beide Bemessungsformen nebeneinander gleichzeitig anzuwenden. Erbringe ein Bediensteter Dienstleistungen, die regelmäßig über den ermittelten Durchschnittswerten lägen, werde bei Fortdauer der Mehrleistungen das Pauschalierungskriterium eines "im wesentlichen gleichartigen Dienstes" nicht mehr erfüllt und die Anspruchsvoraussetzungen für die diesbezügliche Pauschalierung beseitigt, sodaß gemäß § 15 Abs. 6 GG eine Neubemessung der pauschalierten Nebengebühren zu erfolgen hätte. Andererseits würden mit den festgesetzten Pauschalierungen auf Grund "im wesentlichen gleichartiger Dienste" alle aus dem Flugdienst resultierenden Nebengebühren relevanten Dienstleistungen vollständig abgegolten, sodaß für eine minutenweise Einzelverrechnung kein Raum bleibe.

Die belangte Behörde übersehe nicht, daß sich Pauschalierung und Einzelverrechnung nicht in jedem Fall gänzlich ausschlössen: Für den Fall eines bereits festgesetzten Nebengebührenpauschales bleibe ein weitergehender Antrag des Bediensteten auf Verrechnung einer mit dem Pauschale noch nicht abgegoltenen Nebengebühr zulässig (Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. Juni 1977, Zl. 289/77). Bei einem Gruppenpauschale könne dies jedoch aus den oben angeführten Gründen (wegen der beiden erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen) nicht zutreffen. Eine zusätzliche Einzelverrechnung würde nach Ansicht der belangten Behörde das Kriterium der "Gleichartigkeit" der Dienstleistungen ausschließen.

Die Unzulässigkeit der zusätzlichen minutenweisen Verrechnung der Flugzulage sei auch aus der vom Beschwerdeführer angeführten Gefahrenzulage für den Exekutivdienst zu schließen, die (ausdrücklich) eine entsprechende Differenzierung zwischen Normalzeit und Überstunden kenne. Der Einwand des Beschwerdeführers, bei Einführung der Pauschalierung der Flugzulage im Jahr 1972 habe es noch "keine Dienstzeitregelung" bei der Exekutive gegeben, sei ohne Bedeutung, da sich die belangte Behörde bei ihrer Entscheidung auf die geltende Gesetzeslage zu stützen habe.

Der für die Flugzulage geltende Erlaß sehe eine gesonderte Abgeltung von Flugleistungen im Rahmen der Überstunden nicht vor.

Der vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte starke Anstieg der Flugleistungen infolge der Übernahme des Rettungsdienstes könne nur zu einer Neubemessung des Pauschales nach § 15 Abs. 6 GG führen. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf den aliquoten Ausgleich im Zusammenhang mit der Wachdienstzulage und der Dienstzulage sei wegen der unterschiedlichen Bemessungsgrundlagen für die jeweiligen Pauschalierungen unzutreffend (Hinweis auf die unterschiedlichen Bemessungsregeln für Überstunden - § 15 Abs. 3 Satz 1 GG - einerseits und für die im Beschwerdefall strittigen Nebengebühren nach §§ 19a und 19b - nach § 15 Abs. 3 Satz 2 GG - andererseits, für die lediglich das Gehalt der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V in Betracht komme). Aus der Systematik des § 15 GG folge auch, daß eine "Wechselbeziehung" zwischen einzelnen Nebengebührenpositionen nicht dem Gesetz entspreche.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 15 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 (GG) sind seit der 24. Gehaltsgesetznovelle, BGBl. Nr. 214/1972, unter anderem die Erschwerniszulage nach § 19a (Z. 8), die Gefahrenzulage nach § 19b (Z. 9) sowie die Aufwandsentschädigung nach § 20 (Z. 10) als Nebengebühren angeführt.

Abs. 2 leg. cit. lautet:

"Die unter Abs. 1 Z. 1, 4 bis 6 und 8 bis 11 angeführten Nebengebühren sowie die in Abs. 1 Z. 3 angeführte Sonn- und Feiertagsvergütung können pauschaliert werden, wenn die Dienstleistungen, die einen Anspruch auf eine solche Nebengebühr begründen, dauernd oder so regelmäßig erbracht werden, daß die Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte möglich ist. Die Pauschalierung bedarf der Zustimmung des Bundeskanzlers und des Bundesministers für Finanzen. Die Festsetzung einheitlicher Pauschale für im wesentlichen gleichartige Dienste ist zulässig. Bei pauschalierten Überstundenvergütungen ist zu bestimmen, welcher Teil der Vergütung den Überstundenzuschlag darstellt."

Nach Abs. 6 des § 15 GG ist die pauschalierte Nebengebühr neu zu bemessen, wenn sich der ihrer Bemessung zugrundeliegende Sachverhalt wesentlich geändert hat. Die Neubemessung wird im Falle der Erhöhung der pauschalierten Nebengebühr mit dem auf die Änderung folgenden Monatsersten, in allen anderen Fällen mit dem auf die Zustellung des Bescheides folgenden Monatsersten wirksam.

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Erschwerniszulage, Gefahrenzulage und Aufwandsentschädigung verletzt. Vorab weist er darauf hin, der Pauschalierungserlaß gehe von durchschnittlich 120 Jahresflugstunden aus. Dies gehe zwar aus dem Erlaß nicht unmittelbar hervor, ergebe sich aber aus vorangegangenen Besprechungen, an denen auch der Beschwerdeführer teilgenommen habe. Mittelbar werde dies auch durch den Erlaß selbst bestätigt, werde doch für die Pauschalierung für nicht ständig im Flugbetrieb tätige Bedienstete eine Mindestzahl von 50 Flugstunden pro Halbjahr vorgesehen. Unbestritten sei die Angemessenheit der Pauschalierungsregel und der Einzelbemessung bei der Flugzulage laut Erlaß. Strittig sei im Beschwerdefall allein, was zu gelten habe, wenn jährlich erheblich mehr als 120 Flugstunden geleistet würden, insbesondere außerhalb der Normalarbeitszeit. Dies sei die Folge einer gemäß Art. 15a B-VG abgeschlossenen Vereinbarung des Bundes mit dem Land Steiermark, BGBl. Nr. 301/1985, in der sich der Bund verpflichtet habe, im Rahmen eines gemeinsamen Hubschrauber-Rettungsdienstes im Land Steiermark Gerät, Einrichtungen und Personal zur Verfügung zu stellen. Bei einer unveränderten Anzahl von 5 Mann Flugpersonal hätten jährlich mehr als 4000 zusätzliche Arbeitsstunden bewältigt werden müssen. Die zusätzliche Tätigkeit unterscheide sich darüber hinaus auch ihrer Art nach von der früheren Tätigkeit, da es dabei um Rettungsflüge gehe und nicht wie bisher nur um Flüge im exekutiven Einsatzdienst. Da beabsichtigt sei, den Rettungsdienst auf eine andere Basis zu stellen, sei der gegenwärtige Zustand nur ein vorübergehender.

Unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit verwirft der Beschwerdeführer die Rechtsauffassung der belangten Behörde, neben einem Nebengebührenpauschale der vorliegenden Art könne es keine zusätzliche Einzelverrechnung geben. Die aus dem Gruppencharakter der erlaßmäßig von ihm bezogenen Flugzulage gezogenen Schlüsse seien verfehlt: Von einem "Gruppenpauschale" könne man de facto immer dann sprechen, wenn eine erlaßmäßige (generelle) Regelung bestehe, weil eine solche eine Mehrzahl von Betroffenen voraussetze. Ob der zusätzliche Anspruch gegeben sei oder nicht hänge weder vom "Gruppencharakter" der erlaßmäßigen Regelung noch mit irgendeiner "Gleichartigkeitsfrage" zusammen. Maßstab für die Leistung und Belastung eines einzelnen könnten nur seine eigene Leistung und Belastung sein und nicht das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein anderer Beamter mit gleicher Leistung und Belastung. Auch könne aus der (durch Verordnung getroffenen) Regelung betreffend die Gefahrenzulage für den Exekutivdienst und dem Fehlen einer diesbezüglichen Bestimmung im Rahmen des Flugzulagenerlasses nichts für den Rechtsstandpunkt der belangten Behörde gewonnen werden. Daraus könne in Verbindung mit verfassungsrechtlichen Überlegungen (Gleichheitsgrundsatz) höchstens etwas für die Auffassung des Beschwerdeführers ins Treffen geführt werden. Offenbar habe man bei der Gefahrenzulage für den Exekutivdienst erkannt, daß es dem Gleichheitsgrundsatz widersprechen würde, wenn zusätzliche Leistungen und Belastungen nicht auch zu einer zusätzlichen Abgeltung führten, was zweifellos auch für die "Flugzulage" gelte. Auch sei die Auslegung des § 15 Abs. 3 GG durch die belangte Behörde unzutreffend, die generell zum Ergebnis führen müßte, daß ein Nebengebührenanspruch für Leistungen und Belastungen während der Überstunden nicht gegeben sei. Damit würde dem Gesetz ein verfassungswidriger Inhalt unterstellt, den es aber nicht habe. Die Pauschalierung der anderen Nebengebühren als der Überstunden und Sonn- und Feiertagsvergütung werde in § 15 Abs. 3 Z. 2 und 3 nur bezüglich der Art der pauschalierenden Bemessung (Schillingbeträge; Prozentsätze des Gehaltes der Dienstklasse V/2) geregelt, während sich ihre Höhe aus den die Nebengebühren selbst regelnden Bestimmungen ergebe (hier: §§ 19a, 19b und 20 GG). Im Beschwerdefall habe die als Bescheid zu qualifizierende Erledigung der belangten Behörde vom 23. April 1985 die Pauschalierung ausschließlich auf die Normalarbeitszeit und dazu höchstens noch auf jene geringfügigen Überstunden abgestellt, die der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Erlassung dieses Bescheides erbracht habe. Seine zusätzlich erbrachten Leistungen und Belastungen (ab 1985) hätten einen größeren Umfang als die vom Pauschale erfaßten. Unbestritten hätte das einzig richtige Ergebnis auch durch eine Erhöhung des Pauschales herbeigeführt werden können:

Darauf habe er jedoch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes grundsätzlich keinen Rechtsanspruch. Er habe daher nur einen Antrag auf Einzelabgeltung stellen können, zumal der gegenwärtige Zustand des Hubschrauber-Rettungsdienstes ein vorübergehender sei. Die belangte Behörde hätte zwar auf seinen Antrag auf Einzelbemessung durch Festsetzung eines angemessenen höheren Pauschales reagieren können, sie hätte aber nicht seinen Antrag auf Einzelabgeltung abweisen dürfen, da dies eine Negierung der ihm zustehenden Rechtsansprüche bedeute.

Die Beschwerde ist im Ergebnis berechtigt.

Im Beschwerdefall ist davon auszugehen, daß der oben zitierte in seinem wesentlichen Inhalt dargestellte Erlaß der belangten Behörde vom 27. November 1973 (mit mehrfacher Abänderung) betreffend die sogenannte "Flugdienstzulage" (im folgenden als Erlaß bezeichnet) nicht im Bundesgesetzblatt kundgemacht ist. Er hat mangels einer solchen Kundmachung nicht die Qualität einer Rechtsverordnung und ist daher für den Verwaltungsgerichtshof nicht beachtlich (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 3. Juni 1976, Zl. 283/75; vom 15. Februar 1988, Zl. 86/12/0237; vom 23. April 1990, Zl. 88/12/0112, sowie vom 26. Mai 1993, Zl. 92/12/0142, uva.).

Ausschlaggebend ist vielmehr die Erledigung der belangten Behörde vom 23. April 1985, die auf Grund ihres normativen Inhaltes (Neubemessung der "Flugdienstzulage" für den Beschwerdeführer) als Bescheid zu werten ist; der fehlenden Bezeichnung dieser Erledigung als Bescheid kommt daher keine rechtserhebliche Bedeutung zu. Zutreffend sind auch die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens von der Bescheidqualität dieser Erledigung ausgegangen.

Zu prüfen ist im Beschwerdefall, ob den Beschwerdeführer neben der in diesem Bescheid in Form einer pauschalierten Kombination mehrerer Nebengebühren bemessenen Flugzulage für (darüber hinausgehende) Flugzeiten ein Anspruch auf kombinierte Nebengebühren als (weitere) Flugzulage, bemessen nach der minutenweisen Flugleistung, zusteht oder nicht. Die Lösung dieser Frage hängt davon ab, welche Dienstleistungen von der bereits erfolgten Pauschalbemessung durch den Pauschalierungsbescheid vom 23. April 1985 erfaßt wurden.

Diesem Bescheid aus 1985 kann nicht entnommen werden, ob mit der bemessenen Pauschale eine Abgeltung aller mit Flugzeiten (welchen Ausmaßes auch immer) des Beschwerdeführers verbundenen Nebengebühren (wie sie vom Bescheid erfaßt wurden) erfolgen sollte oder ob die Pauschalbemessung von einer bestimmten Grundleistung (durchschnittliche Flugzeit pro Jahr) ausgeht.

Dem Bescheid läßt sich (im Hinblick auf die undifferenzierte Zitierung des § 15 Abs. 2 GG) auch nicht entnehmen, ob sich die vorgenommene Pauschalierung auf § 15 Abs. 2 Satz 1 oder Satz 3 GG stützt. Die belangte Behörde geht von letzterem aus, wobei sie dies aus dem Erlaß aus 1973 ableitet. Da dieser Erlaß aber für den Verwaltungsgerichtshof nicht rechtsverbindlich ist, kann aus ihm auch nichts für das Zutreffen der Auffassung der belangten Behörde abgeleitet werden, auf die sie letztlich die Abweisung stützt. Abgesehen davon, geht der Verwaltungsgerichtshof davon aus, daß die im § 15 Abs. 2 Satz 3 GG vorgesehene Form der Pauschalierung (sogenannte "Gruppenpauschalierung") durch Rechtsverordnung vorzunehmen ist. In diesem Sinn führen auch die Erläuternden Bemerkungen zu § 15 GG in der Fassung der 24. GG-Novelle (siehe dazu die Regierungsvorlage zur 26. GG-Novelle,

323 Blg. Sten. Prot. NR 13. GP, Seite 8; nach dem Ausschußbericht, 365 Blg. Sten. Prot. NR 13. GP, wurden die Entwürfe der 24. und 26. GG-Novelle zur 24. GG-Novelle zusammengefaßt) folgendes aus:

"Die Festsetzung einheitlicher Pauschale für im wesentlichen gleichartigen Dienst nach Abs. 2 dritter Satz soll die Möglichkeit schaffen, sowohl für eine bestimmte Beamtengruppe, als auch für einzelne konkrete Dienstverrichtungen durch Verordnung einen Pauschalsatz der Abgeltung festzusetzen, ohne im Falle der Vergütung für eine bestimmte Dienstverrichtung auf die Verwendungsgruppe des Beamten Bedacht nehmen zu müssen. Solche Dienstverrichtungen werden regelmäßig dann vorliegen, wenn es sich um vorwiegend technische Einzelleistungen handelt, die nicht zu den "Normalpflichtigen" einer bestimmten Verwendungsgruppe gehören."

Da im Beschwerdefall keine "Gruppenpauschalierung" durch Rechtsverordnung vorliegt, ist bei der nach dem Wortlaut durchaus möglichen gesetzeskonformen Auslegung des angefochtenen Bescheides davon auszugehen, daß eine pauschalierte Einzelbemessung im Sinne des § 15 Abs. 2 Satz 1 GG vorliegt. Schon deshalb gehen alle aus der Gruppenpauschalierung abgeleiteten Überlegungen der belangten Behörde im Beschwerdefall ins Leere, ohne daß es erforderlich wäre, sich mit den diesbezüglichen Rechtsauffassungen der belangten Behörde auseinanderzusetzen und darauf eine abschließende Antwort zu geben.

Aus diesem Grund gehen auch die aus der Verordnung des Bundesministers für Inneres vom 11. Juli 1986, BGBl. Nr. 415 in der Fassung der Verordnung vom 27. September 1989, BGBl. Nr. 471, über die Pauschalierung einer Gefahrenzulage (für Beamte des rechtskundigen Dienstes bei den Sicherheitsdirektionen und Bundespolizeidirektionen und den Wachebeamten) gezogenen Schlußfolgerungen ins Leere.

§ 15 Abs. 2 Satz 1 GG enthält keine Anordnung, daß mit der dort vorgesehenen Art der Pauschalierung alle Leistungen der vom Pauschale jeweils erfaßten

nebengebührenanspruchsbegründenden Tätigkeiten als abgegolten anzusehen sind (vgl. hingegen die ausdrückliche Anordnung nach § 30a Abs. 3 GG für die Verwendungszulagen). Dies würde auch dem Grundgedanken widersprechen, wonach zwischen den (erbrachten) dienstlichen Leistungen und dem Anspruch auf Nebengebühren nach dem Gesetz ein Zusammenhang besteht, mag dieser Zusammenhang auch bei der Pauschalierung der Nebengebühren erheblich gelockert sein (vgl. § 15 Abs. 5 GG sowie die Ausführungen im hg. Erkenntnis vom 10. September 1984, Zl. 83/12/0155 = Slg. N.F. Nr. 11500/A).

In diesem Sinne hat auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. Juni 1977, Zl. 289/77, ausgeführt, daß die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Pauschalvergütung (damals: von Überstunden) eine Berechnungsart darstellt, die ausschließlich der Verwaltungsvereinfachung dient. Ein subjektives Recht auf Vornahme einer Pauschalberechnung ist dem Beamten im Gesetz nicht eingeräumt. Er hat auch keinen Anspruch darauf, daß eine einmal vorgenommene Pauschalierung beibehalten wird, vielmehr bleibt es der Dienstbehörde unbenommen, von der Pauschalvergütung der Überstunden auf deren Einzelverrechnung überzugehen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. Mai 1977, Zl. 496/77). Letzteres wird insbesondere dann erforderlich sein, wenn eine Sachverhaltsänderung eintritt, die den Wegfall der Voraussetzungen für die Pauschalierung, nämlich der Möglichkeit der Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte, zur Folge hat. Es muß daher dem Beamten auch dann, wenn er im Bezug einer pauschalierten Nebengebührvergütung steht, unbenommen bleiben, hinsichtlich jener Tatbestände, die von der Pauschalierung noch nicht berücksichtigt wurden (damals Überstunden) einen Antrag auf entsprechende Nebengebührenvergütung zu stellen. Die Entscheidung darüber, ob im Fall der Berechtigung des Anspruches des Beamten die Nebengebühren einzeln oder eine erhöhte pauschalierte Nebengebührenabgeltung vorgenommen wird, ist der Dienstbehörde vorbehalten.

Da die belangte Behörde ausgehend von einer unrichtigen Rechtsauffassung es unterlassen hat, die vom Beschwerdeführer behauptete erhebliche Änderung des Sachverhaltes (hier: Ausmaß der Flugdienstleistungen) nach Erlassung des maßgeblichen Bemessungsbescheides vom 23. April 1985 zu prüfen, war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes nach § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit der gemäß ihrem Art. III Abs. 2 anzuwendenden Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 416/1994.