VwGH 90/17/0103

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Finanzen) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 13.040,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 11. Jänner 1990 legte der Landeshauptmann von Tirol dem Beschwerdeführer zur Last, dieser habe dadurch in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen, daß er in der Zeit vom 2. Februar 1988 bis 29. Oktober 1988 gegen Entgelt im Gastgewerbebetrieb "A" in W einen Glücksspielautomaten der Marke "Fun World" (Pokerspiel) mit der Gerätenummer 1617, welcher für den Einwurf von 10 S-Münzen geeignet sei und mit welchem Gewinne von mehr als S 100,-- pro Spiel, nämlich bis zu S 40.000,-- erzielt werden könnten, betrieben und somit eine dem Bund vorbehaltene Ausspielung mittels eines Glücksspielautomaten durchgeführt habe. Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 50 Abs. 1 Z. 1 (erster Fall) in Verbindung mit § 3 und § 4 Abs. 3 des Glücksspielgesetzes, BGBl. Nr. 169/1962 in der Fassung BGBl. Nr. 292/1986 (im folgenden: GlSpG 1962), begangen. Gemäß § 50 Abs. 2 GlSpG 1962 wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von S 20.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Wochen) verhängt.

Nach der Begründung dieses Bescheides habe der Beschwerdeführer in der Berufung behauptet, daß er weder Aufsteller noch Betreiber des gegenständlichen Gerätes sei. Er habe den Inhaber des Gastgewerbelokales J (im folgenden und unvorgreiflich einer Feststellung, wer Inhaber der Gastgewerbekonzession gewesen ist, als "Gastwirt" bezeichnet) nicht gezwungen und auch nicht angehalten, gegen die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes zu verstoßen. Er habe mit dem Betrieb des gegenständlichen Gerätes überhaupt nichts zu tun. Von der erkennenden Behörde selbst seien nicht Ausspielungen bzw. Auszahlungen festgestellt worden. Das Gerät habe nur der Unterhaltung gedient.

Dazu stelle die Berufungsbehörde auf Grund der Ergebnisse des Beweisverfahrens, welches durch die Vernehmung des "Gastwirtes" als Zeugen ergänzt worden sei, folgenden Sachverhalt fest: Der Beschwerdeführer sei Inhaber einer Automatenfirma. Er sei bei einer im Herbst 1987 in Salzburg stattfindenden Gastronomiemesse an den Tiroler "Gastwirt" herangetreten, welcher in W einen Barbetrieb führe, und habe ihn gefragt, ob er gewillt sei, einen Glücksspielautomaten der Marke "Fun World" aufzustellen. Vermutlich im Jänner 1988 habe der Beschwerdeführer den "Gastwirt" aufgesucht und ihm den Pokerapparat mitgebracht. Der Beschwerdeführer habe dem Zeugen ausdrücklich versichert, daß die Aufstellung und der Betrieb dieses Automaten zulässig sei, sofern der Gewinn nicht in Bargeld, sondern in Form von Konsumationsgutscheinen ausgefolgt werde. Daraufhin habe der "Gastwirt" den Automaten aufstellen lassen. Das Gerät sei vom "Gastwirt" weder gekauft noch gemietet worden, er habe lediglich einen Raum seines Gastlokals für die Aufstellung zur Verfügung gestellt. Dabei sei vereinbart worden, daß der "Gastwirt" hiefür 40 % des Reinerlöses erhalten solle. Der Spielapparat sehe einen Einwurf für 10 S-Münzen vor; es könnten Gewinne bis zu S 40.000,-- erzielt werden.

Spätestens ab 2. Februar 1988 sei der Spielapparat in der Form betrieben worden, daß Gewinne in Form von Konsumationsgutscheinen ausgefolgt worden seien. Einsatz und Gewinn seien vom Automaten registriert worden. Etwa alle zwei Monate habe der Beschwerdeführer mit dem "Gastwirt" die Abrechnung durchgeführt, wobei ersterem auf Grund dieser Abrechnung die Ausfolgung von Gewinnen bekannt gewesen sei. Am 29. Oktober 1988 habe ein Organ der Bezirkshauptmannschaft den gesetzwidrigen Betrieb des Spielapparates festgestellt und das Gerät beschlagnahmen lassen.

Die belangte Behörde habe den "Gastwirt" am 12. Dezember 1989 als Zeugen einvernommen. Er habe einen durchaus glaubwürdigen Eindruck gemacht und eine lebensnahe Schilderung des Sachverhaltes gegeben. Es bestehe kein Zweifel, daß seine Angaben der Wahrheit entsprächen, zumal sie auch mit den Feststellungen der Erstinstanz übereinstimmten, welche Abrechnungsunterlagen und Warengutscheine habe sicherstellen können. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb der unter Wahrheitspflicht stehende Zeuge hätte falsch aussagen sollen. Dagegen seien die Ausführungen des Beschwerdeführers im erstinstanzlichen Verfahren und in seiner Berufung als reine Schutzbehauptungen anzusehen. Einerseits gebe er an, es seien mit dem Spielapparat überhaupt keine Ausspielungen durchgeführt worden, andererseits aber verantworte er sich damit, er habe mit dem Betrieb des Gerätes nichts zu tun und den "Gastwirt" nicht gezwungen, gegen das Glücksspielgesetz zu verstoßen. Diese widersprüchlichen und unglaubwürdigen Angaben könnten die Aussage des "Gastwirtes" als Zeugen nicht entkräften, zumal der Beschwerdeführer trotz gebotener Gelegenheit zu dieser Zeugenaussage keine Stellung mehr abgegeben habe.

Es stehe also fest, daß der Beschwerdeführer einen in seinem Eigentum stehenden Glücksspielautomaten im Lokal des "Gastwirts" aufgestellt, Anweisungen oder zumindest Anregungen über dessen Betrieb (insbesondere über die Gewinnauszahlungen) gegeben und den überwiegenden Teil des Einspielergebnisses kassiert habe. Er sei also als Betreiber des Glücksspielautomaten anzusehen.

Das Gerät falle auch nicht unter die Ausnahmebestimmungen des § 4 Abs. 2 GlSpG 1962. Der Beschwerdeführer habe somit in Mißachtung der Vorschriften über das Glücksspielmonopol ein Glücksspiel durchgeführt und in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen. Er habe sich einer Übertretung nach § 50 Abs. 1 GlSpG 1962 schuldig gemacht.

1.2. Gegen diesen Bescheid wendet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

1.3. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Der auf den vorliegenden Beschwerdefall noch anzuwendende § 50 Abs. 1 GlSpG 1962 in der Fassung BGBl. Nr. 626/1976 lautete auszugsweise:

"§ 50. (1) Des Eingriffes in das Glücksspielmonopol macht sich schuldig, wer

1. den Vorschriften über das Glücksspielmonopol zuwider ein Glücksspiel durchführt, die Bewilligungsbedingungen eines genehmigten Glücksspieles nicht einhält oder ein Glücksspiel trotz Untersagung oder nach Zurücknahme der Spielbewilligung durchführt;

2. ..."

Gemäß § 50 Abs. 2 leg. cit. in der Fassung BGBl. Nr. 292/1986 werden Eingriffe in das Glücksspielmonopol mit Geldstrafe bis zu 300 000 S geahndet.

Gemäß § 1 Abs. 1 leg. cit. in der Fassung BGBl. Nr. 626/1976 sind Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.

Die §§ 2 und 3 GlSpG 1962 in der genannten, auf den Beschwerdefall anzuwendenden Fassung lauteten:

"§ 2. (1) Ausspielungen sind Glücksspiele, bei denen der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung eine Gegenleistung in Aussicht stellt.

(2) Eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates liegt vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung herbeigeführt wird.

(3) Ein Glücksspielautomat ist ein Glücksspielapparat, der nach Einwurf von Geld oder Spielmarken die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder der den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

§ 3. Das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, insbesondere aller Arten von Ausspielungen, wie Lotto und Toto, Klassenlotterie, sonstige Lotterien, Roulette und rouletteähnliche Spiele, Tombolaspiele, Glückshäfen und Juxausspielungen, sowie das Recht zum Betrieb von Spielbanken ist, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol)."

§ 4 GlSpG 1962 in der Fassung BGBl. Nr. 98/1979 bestimmte:

"§ 4. (1) Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol, wenn kein Bankhalter mitwirkt oder der Einsatz 2 S nicht übersteigt.

(2) Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol, wenn der Einwurf den Betrag oder den Gegenwert von 5 S und der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 100 S nicht übersteigen.

(3) Ausspielungen mittels eines Glücksspielapparates und Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, dürfen, soweit sie dem Glücksspielmonopol unterliegen, nur in einer Spielbank durchgeführt werden."

2.2. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt eine dem Glücksspielmonopol unterliegende Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und des § 3 GlSpG 1962 bereits dann vor, wenn der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung (Einwurf von Geld oder Spielmarken) eine mittels eines Glücksspielautomaten zu bewirkende Gegenleistung in Aussicht stellt. Wesentlich für die Ausspielung ist das Verhältnis zwischen Unternehmer einerseits und Spieler andererseits sowie das Inaussichtstellen einer Gegenleistung für die vermögensrechtliche Leistung der Spieler (Erkenntnis vom 10. November 1980, Zl. 571/80 = ZfVB 1982/1/113).

Letzteres ist aber nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes bereits dann der Fall, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, daß jedem potentiellem Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Dezember 1991, Zl. 88/17/0010 = ZfVB 1993/2/473, unter Bezugnahme auf Judikatur zum Wiener Vergnügungssteuergesetz). Derjenige, der dies auf seine Rechnung ermöglicht, so heißt es im zitierten Erkenntnis weiter, "führt" im Sinne des § 50 Abs. 1 Z. 1 GlSpG 1962 das Glücksspiel "durch"; nichts anderes sei von der damals belangten Behörde auch mit den Worten "... betrieben hat ..." zum Ausdruck gebracht worden.

2.3.1. Der Beschwerdeführer bekämpft die durch den angefochtenen Bescheid vorgenommene Qualifikation des gegenständlichen Gerätes als Glücksspielautomaten im Sinne des § 2 Abs. 3 GlSpG 1962. Beim vorliegenden Unterhaltungsapparat würden Gewinn und Verlust lediglich durch eine Punkteanzeige festgestellt; das Gerät sei daher zum selbständigen Auszahlen von Gewinnen ungeeignet. Ein Glücksspielapparat im Sinne der zitierten Vorschrift könne jedoch lediglich ein solcher Apparat sein, der "von sich aus" Gewinn oder Verlust durch Auszahlung von Wertmarken, Geld oder Geldeswert direkt selbst vornehme. Ein Unterhaltungsgerät, das über eine Punkteanzeige verfüge, könne allerdings von böswilligen Betreibern dazu mißbraucht werden, illegale Glücksspiele zu veranstalten. Mit dem vom Beschwerdeführer verliehenen Gerät sei widmungskonform nicht um Geld gespielt worden, sondern lediglich zur Unterhaltung. Sollte aber der "Gastwirt" tatsächlich Gewinne ausbezahlt haben, so sei dies eine Tathandlung, die ausschließlich ihm zuzurechnen sei. Das Verleihen eines reinen Unterhaltungsautomaten allein könne keinen Straftatbestand im Sinne des GlSpG 1962 darstellen.

2.3.2. Diese Rechtsauffassung, derzufolge ein Glücksspielautomat nur ein solcher Apparat sein könne, der "von sich aus Gewinn oder Verlust durch Auszahlung von Wertmarken, Geld oder Geldeswert direkt selbst vornimmt", ist unzutreffend. Nach § 2 Abs. 3 GlSpG 1962 in der Fassung der Novelle 1976 ist nämlich ein Glücksspielautomat ein Glücksspielapparat, der nach Einwurf von Geld oder Spielmarken die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt ODER der den Gewinn selbsttätig ausfolgt. Das selbsttätige Ausfolgen des Gewinnes ist somit kein notwendiges Begriffsmerkmal eines Glücksspielautomaten.

Daß aber der gegenständliche Apparat - der unbestritten die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung nach Einwurf von Geld selbsttätig herbeiführte und das Spielergebnis anzeigte und aufzeichnete - in betriebsbereitem Zustand aufgestellt und bespielbar war sowie bespielt wurde und damit jedem potentiellen Spieler eine Gegenleistung für seinen Geldeinsatz im Sinne der Rechtsprechung in Aussicht stellte, wurde von der belangten Behörde in einem - diesbezüglich - mängelfreien Verfahren festgestellt und dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegt.

Dabei ist darauf hinzuweisen, daß in der Frage der Beweiswürdigung die Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes in der Richtung eingeschränkt ist, ob der maßgebende Sachverhalt ausreichend ermittelt wurde und ob die hiebei angestellten Erwägungen schlüssig sind, weshalb es dem Gerichtshof verwehrt ist, die vorgenommene Beweiswürdigung darüber hinaus auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen (vgl. dazu insbesondere das Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053).

Vor dem Hintergrund dieser gemäß § 41 VwGG eingeschränkten Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes findet der Gerichtshof keinen Anlaß, die DIESBEZÜGLICHEN Ermittlungen der belangten Behörde als unvollständig oder die aus den Beweisergebnissen (Anzeigebericht des Kontrollorgans der Bezirkshauptmannschaft vom 29. Oktober 1988, demzufolge Gewinne in Warengutscheinen abgelöst wurden; vorgefundene Getränkegutscheine; Aussagen des am 25. November 1988 als Beschuldigter und am 12. Dezember 1989 als Zeuge vernommenen "Gastwirtes") gezogenen Folgerungen als unschlüssig zu beurteilen.

Die auf diesem Sachverhalt gegründete rechtliche Beurteilung der belangten Behörde, daß zur Tatzeit am Tatort mit dem in Rede stehenden Gerät Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten im Sinne des Glücksspielgesetzes vorgenommen wurden, ist somit nicht rechtswidrig.

2.4.1. Umstritten ist allerdings, wem die Durchführung des Glücksspieles im Sinne des § 50 Abs. 1 Z. 1 GlSpG 1962 zuzurechnen war.

In der Beschwerde wird dazu geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei Verleiher, nicht aber Aufsteller des genannten Unterhaltungsautomaten gewesen. Der Automat sei erst im Lokal durch die widmungswidrige Verwendung seitens des "Gastwirts" durch Auszahlung von Gewinnen zu einem Glücksspielautomaten bzw. Glücksspielapparat geworden. Der Beschwerdeführer habe von diesen Vorgängen im Gastgewerbelokal nichts gewußt. Die widmungswidrige Verwendung des vom Beschwerdeführer verliehenen Unterhaltungsautomaten bzw. ein Verstoß gegen das GlSpG könne ausschließlich dem Lokalinhaber zugerechnet werden. Es möge zutreffen, daß die Kennzeichnung des Gerätes als Unterhaltungsgerät keinen Einfluß auf die tatsächliche Verwendung des Apparates habe; der Beschwerdeführer jedoch habe als Verleiher keinen Einfluß auf die tatsächliche Verwendung gehabt. Das Entgelt habe er für die Verleihung eines nicht verbotenen Gerätes bezogen. Er habe den Betreiber des Gerätes darauf hingewiesen, daß es sich um einen Unterhaltungsautomaten handle und die Veranstaltung von Glücksspielen, insbesondere die Auszahlung von Gewinnen, wie sie auf den elektrischen Anzeigen erscheinen mögen, verboten sei.

2.4.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in dem bereits zitierten Erkenntnis vom 23. Dezember 1991, Zl. 88/17/0010 = ZfVB 1993/2/473, ausgesprochen hat, "führt" derjenige, der den Apparat in betriebsbereitem oder jederzeit durch den Spieler in Betrieb nehmbaren Zustand aufstellt (was unter den im konkreten Gastgewerbelokal festgestellten Umständen als Inaussichtstellung der entsprechenden vermögenswerten Gegenleistung zu qualifizieren war) und damit das Spiel auf SEINE RECHNUNG ermöglicht, das Glücksspiel im Sinne des § 50 Abs. 1 Z. 1 GlSpG 1962 "durch".

Zu diesem Tatbestandselement wurden von der belangten Behörde keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Zwar steht nach den Feststellungen der belangten Behörde fest, daß der im Lokal des "Gastwirtes" aufgestellte Glücksspielautomat im Eigentum des Beschwerdeführers stand, daß die Gewinne vom "Gastwirt" in Form von Konsumationsgutscheinen ausgezahlt wurden und die "Reinerlöse" (gemeint wohl: die nach Abzug dieser Auszahlungen verbleibenden Einspielerlöse) im Verhältnis 40 % : 60 % zwischen dem "Gastwirt" und dem Beschwerdeführer aufgeteilt wurden. Damit wurde allerdings nur die Einnahmenseite betrachtet - wobei im übrigen, dies sei für das fortzusetzende Verfahren bemerkt, die Art und Weise der in den Akten erliegenden Abrechnungen zwischen dem Beschwerdeführer und dem "Gastwirt", die eine prozentuelle Aufteilung der Umsatzsteuer enthalten, was ein Indiz für die Leistungserbringung durch beide gemeinsam sein könnte, nicht in die Sachverhaltsfeststellung und die sich darauf gründende rechtliche Beurteilung miteinbezogen wurde.

Die Durchführung des Glücksspiels auf eigene Rechnung bedeutet allerdings, daß sich Gewinn UND Verlust, also auch das Risiko, in der eigenen Vermögenssphäre auswirken müssen. Über den Inhalt der Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und dem "Gastwirt" für den Fall eines Verlustes (in einzelnen Abrechnungsperioden, insbesondere aber eines Gesamtverlustes) wurden nun keine Feststellungen getroffen. Dies wäre umso notwendiger gewesen, als der Glücksspielautomat eine Gewinnanzeige aufwies, die die Möglichkeit eines Gewinnes von S 40.000,-- bot, und daher die Möglichkeit bestand, daß zumindest in einzelnen Abrechnungsperioden) ein Verlust entstanden wäre. Nicht verwertet wurde auch die Aussage des "Gastwirtes" in seiner Vernehmung als Beschuldigter vom 25. November 1988, wo er aussagte: "Hätte jemand den Höchstgewinn von S 40.000,-- erzielt, so hätte ich ihm auch einen Getränkegutschein über diesen Betrag geben müssen", wobei auch der Inhalt dieser Deposition auslegungsbedürftig gewesen wäre. Zu ermitteln wäre ja gewesen, wer nach dem Willen der Vertragspartner einen nach Abzug der Auszahlungssumme von z.B. S 40.000,-- möglichen negativen Einspiel-Saldo zu tragen gehabt hätte.

Die getroffenen Feststellungen sind somit in einem wesentlichen Punkt ergänzungsbedürftig geblieben, weil nicht ausgeschlossen werden kann, daß die belangte Behörde bei vollständiger Ermittlung des Sachverhaltes zu einem anderen Ergebnis als der Annahme der Durchführung des Glücksspiels auf (alleinige oder anteilige) Rechnung und Gefahr des Beschwerdeführers gekommen wäre.

2.4.3. Die belangte Behörde stützte ihre Feststellungen über die im Einvernehmen zwischen den Beteiligten erfolgte Bonierung der Spielgewinne in Konsumationsgutscheinen und über die Aufteilung der Spielerlöse insbesondere auf die Vernehmung des "Gastwirts" als Zeugen, ohne auch den Beschwerdeführer als Beschuldigten hiezu persönlich einzuvernehmen. Im Hinblick auf den durch das vorliegende Verwaltungsstrafverfahren bestehenden Interessengegensatz zwischen dem Beschwerdeführer und dem (zunächst tatsächlich als Beschuldigten vernommen) "Gastwirt" ist die von der belangten Behörde hiefür gegebene Begründung, es sei kein Grund ersichtlich, weshalb der unter Wahrheitspflicht stehende Zeuge hätte falsch aussagen sollen, nicht nachvollziehbar. Darüber hinaus verstößt es gegen die Anforderungen eines gesetzmäßigen Beweisverfahrens, in einem so gelagerten Fall dem ursprünglich als Beschuldigten, sodann als Zeugen Vernommenen einen durchaus glaubwürdigen Eindruck und eine lebensnahe Schilderung des Sachverhaltes zu bescheinigen, ohne sich einen persönlichen Eindruck von der anderen, an dem dem Verwaltungsverfahren zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis beteiligten Person, hier dem Beschwerdeführer, verschafft zu haben.

Durch diesen Verfahrensfehler hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit einer weiteren wesentlichen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet.

Der angefochtene Bescheid war infolgedessen wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

2.5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I Z. 1 und Art. III Abs. 2 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

2.6. Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.