VwGH 89/12/0108

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang der Anfechtung (Spruchpunkt 3) wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von S 12.170,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die beschwerdeführende Partei brachte mit umfangreichem Schriftsatz vom 24. Februar 1988 "Anträge nach den §§ 33 und 34 DSG" bei der belangten Behörde ein.

Nach den vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens wurden diese Anträge fernmündlich am 8. bzw. 9. März 1989 modifiziert. Hierüber wurde ein mit 9. März 1989 datierter Amtsvermerk angelegt, der - soweit dies entscheidungswesentlich ist - wie folgt lautet:

"Der Gefertigte führt am selben Tag ein Telefongespräch mit Herrn Rechtsanwalt Dr. S. Dieser teilt mit, daß die für den Antrag gemäß § 34 DSG erforderlichen Zusagen der ausländischen Dienstleister gemäß § 19 DSG bislang noch nicht vorliegen. Sollten diese Zusagen nicht unverzüglich beigeschafft werden können, wird einvernehmlich vereinbart, die Erledigung gemäß § 59 Abs. 1 AVG zu teilen und vorerst nur den Antrag gemäß § 33 DSG zu entscheiden. In diesem Fall könne - je nach Inhalt der Entscheidung - die weitere Vorgangsweise bezüglich des noch offenen Antragsteils den jeweiligen Erfordernissen entsprechend gewählt werden.

In einem weiteren Telefongespräch mit Dr. S am 9. März 1989 teilt dieser dem Gefertigten mit, daß die §-19 Verträge nicht rasch beigebracht werden können. Er ist mit Teilung der Entscheidung iSd § 59 Abs. 1 AVG einverstanden. Hinsichtlich der Übermittlung aus dem Bereich "Adreßverwaltung" teilt Dr. S mit, daß im Falle der Übermittlung an ausländische Empfänger dasselbe Ergebnis besteht wie im Falle des "Listbrokings". Da somit für diesen Fall kein Unterschied zwischen "Listbroking" und "Adressenverwaltung" besteht, bedeutet der Antrag gemäß § 33 DSG hinsichtlich der Adressenverwaltung eigentlich einen Antrag hinsichtlich des Listbrokings. Im Fall der bloßen Adressenverwaltung (für Zwecke des Adreßeigentümers) teilt Dr. S die Meinung des Gefertigten, daß der Adreßverlag eher Dienstleister ist (vgl. Adreßkatalog des Antragstellers, Seite 155). An den Fall, daß der Adreßeigentümer die Daten einem Dritten übermitteln will und dazu den Adreßverlag beauftragt, war bei Antragstellung nicht gedacht. Werden die Daten aus der Adreßverwaltung dem Adreßverlag jedoch auch zur Vermarktung übergeben, so liegt wiederum Übermittlung zum Verarbeitungszweck "Listbroking" vor. Dr. S zieht daher den Antrag auf Übermittlung hinsichtlich des eigenen Adreßbestandes zurück."

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde wie folgt entschieden:

"Spruch

Auf Grund des Antrages vom 24. Februar 1988, fernmündlich modifiziert am 8. und 9. März 1989,

1. wird gemäß § 33 des Datenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 565/1978 in der Fassung BGBl. Nr. 370/1986 (DSG), soweit eine Genehmigungspflicht auch im Hinblick auf die Verordnung über die Gleichwertigkeit ausländischer Datenschutzbestimmungen, BGBl. Nr. 612/1980, besteht, die Genehmigung erteilt,

Name, Anschrift, Titel, akademischer Grad, Funktion, Berufs- oder Branchenzugehörigkeit, Geschlecht, Telefon, Telex, Teletext- und Telefaxnummer

von Kunden oder potentiellen Kunden (möglichen Interessenten) der Kunden der Antragstellerin aus dem eigenen Adressenangebot sowie auch aus dem Adressenangebot Dritter (Listbroking), wenn im Fall des Listbrokings der Betroffene der Übermittlung an die Antragstellerin zum Zweck der Direktwerbung entweder ausdrücklich und schriftlich zugestimmt hat oder (wenn die Daten beim Adresseigentümer nicht automationsunterstützt verarbeitet werden) der Weitergabe an die Antragstellerin zumindest konkludent zugestimmt hat, zum Zweck der Direktwerbung an ausländische Kunden in allen Staaten der Welt zu übermitteln;

2. soweit sich der oben zitierte Antrag auch auf die Genehmigung zur Überlassung von Daten in das Ausland zum Zweck der Dienstleistung im Datenverkehr bezieht, wird darüber im Sinne des § 59 Abs. 1 AVG 1950 gesondert abgesprochen.

3. Im übrigen wird der Antrag gemäß § 33 Abs. 2 Z. 1 DSG abgewiesen;"

Zur Begründung wird unter Abschnitt I "Sachverhalt" die Feststellung getroffen, daß die beschwerdeführende Partei das Gewerbe des Adressenverlages ausübe und sich mit der Direktwerbung befasse. Im folgenden werden dann verschiedene Tätigkeiten eines Adressenverlages aufgezählt und die Tätigkeit des sogenannten "listbroking" beschrieben.

Im Abschnitt II, rechtliche Erwägungen, setzt sich die belangte Behörde unter Pkt. 1 zuerst mit der Frage der "Zulässigkeit der Anträge" unter besonderer Berücksichtigung des "listbroking" auseinander. Unter Pkt. 2 "Berechtigung des Antrages" wird dargestellt, in welcher rechtlichen Beziehung nach Auffassung der belangten Behörde die "zwingende Genehmigungsvoraussetzung des § 33 Abs. 2 Z. 1 DSG" mit § 17 und § 18 DSG steht. Die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung nach § 33 Abs. 2 Z. 1 DSG richte sich demnach nach § 17 DSG. Danach dürften "Daten dann verarbeitet werden, soweit Inhalt und Zweck der Datenverarbeitung vom berechtigten Zweck des Rechtsträgers" gedeckt seien und hiebei schutzwürdige Interessen der Betroffenen nicht verletzt würden. Der Adressenverlag, der im Rahmen des "listbroking" als Auftraggeber auftrete, erhalte die Daten von den Adresseneigentümern übermittelt. Die Übermittlung automationsunterstützt verarbeiteter Daten sei an § 18 DSG zu messen. Nach § 18 Abs. 1 Z. 1 DSG dürften Daten mit ausdrücklicher schriftlicher Zustimmung des Betroffenen übermittelt werden. Sofern eine solche Zustimmung, die jedenfalls den Inhalt und den Weg der Übermittlung eindeutig erkennen lassen müsse, nicht vorliege, sei die Übermittlung nicht von dieser Bestimmung gedeckt.

Gemäß § 18 Abs. 1 Z. 2 DSG wäre die Übermittlung zulässig, soweit diese Übermittlung von Daten zum berechtigten Zweck des Rechtsträgers gehöre. Berechtigter Zweck im Sinne dieser Bestimmung sei der von der Rechtsordnung anerkannte Tätigkeitszweck (z.B. Gewerbeberechtigung) des Datenabsenders, hier des "Vermieters". In aller Regel laute der Hauptzweck der Tätigkeit des Datenabsenders nicht auf Übermittlung von Daten. Die meisten Datenübermittlungen seien jedoch notwendige Ausflüsse aus der Gewerbeberechtigung. So werde etwa die Übermittlung von Kundendaten durch ein Vertriebsunternehmen an den Produzenten zum Zweck der Direktlieferung zulässig sein. Zweifellos sei es auch ein Recht des Adresseneigentümers ("Vermieters"), diese Daten für eigene Werbezwecke zu verwenden oder im Rahmen einer Unternehmensrechtsnachfolge auf den Nachfolger zu übertragen. Es sei jedoch kein Nebenrecht des Unternehmens, Daten von eigenen Kunden Dritten (dem Adressenverlag oder anderen) zur Werbung für deren Zweck zur Verfügung zu stellen. Zwar ließe die Gewerbeordnung ohne Geltung des Datenschutzgesetzes einen "Adressenverkauf" als gewerberechtliches Nebenrecht grundsätzlich zu; mit Inkrafttreten des Datenschutzgesetzes und dem im Einleitungssatz zu § 18 DSG verankerten und in Abs. 1 Z. 2 leg. cit. normierten Gebot auf die Bedachtnahme des berechtigten Zweckes werde der tatsächliche Hauptzweck eines Unternehmens zum rechtlichen Maßstab für die Zulässigkeit einer Übermittlung. Hauptzweck beispielsweise eines Handelsunternehmens sei der Handel mit Waren, nicht jedoch die Weitergabe von Kundendaten an Dritte. Die Tatsache, daß die Gewerbeordnung vor Inkrafttreten des Datenschutzgesetzes den Adressenverkauf nicht untersagt habe, ändere nichts an diesem Ergebnis. Gemäß § 29 der Gewerbeordnung sei für den Umfang eines Gewerbes der Gewerbeschein oder der Konzessionsbescheid im Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechtsvorschriften maßgeblich. Eine einschlägige Rechtsvorschrift in diesem Sinne sei auch das Datenschutzgesetz, das ausschließlich auf den berechtigten Zweck im Sinne des § 17 DSG abstelle. Die im § 29 der Gewerbeordnung ebenfalls angesprochenen Gewohnheiten und Gebräuche seien nur im Zweifelsfalle als Beurteilungskriterium maßgeblich. Ein Zweifel liege aber auf Grund des klaren Wortlautes des § 18 Abs. 1 Z. 2 DSG und dessen "eminenten Schutznormcharakters" nicht vor. Insoferne sei mit dem Inkrafttreten des Datenschutzgesetzes eine allenfalls vorher bestehende gewerbliche Nebenberechtigung zum Adressenverkauf bzw. zur "Vermietung" relativiert worden. Die Übermittlung der Daten vom Adresseneigentümer an den Adressenverlag könne daher nicht auf § 18 Abs. 1 Z. 2 DSG gestützt werden.

Aber auch § 18 Abs. 1 Z. 3 DSG, der die Datenübermittlung dann für zulässig erkläre, wenn es zur Wahrung überwiegender berechtigter Interessen eines Dritten notwendig sei, könne nicht als Übermittlungsgrundlage herangezogen werden. Das Datenschutzgesetz verstehe unter berechtigten Interessen solche, die von der Rechtsordnung anerkannt seien. Die Interessen des Adressenverlages oder eines Adressenmieters seien lediglich solche wirtschaftlicher Natur. Die Frage, ob diese Interessen überwiegen, könne daher auf sich beruhen. § 18 Abs. 1 Z. 3 DSG rechtfertige daher die Datenübermittlung ebenfalls nicht.

Gesetzliche Verpflichtungen zur Übermittlung (§ 18 Abs. 3 DSG) bestünden nicht, sodaß die Übermittlung der beantragten Daten durch den Adresseneigentümer an den Adressenverlag im § 18 DSG keine Deckung finde. Da der Antrag auf Übermittlung von Adressendaten etc. der Kunden von Kunden der beschwerdeführenden Partei gerichtet sei, könne die Frage, ob Kunden der beschwerdeführenden Partei die Übermittlung der Daten an diese auf besondere die Übermittlung rechtfertigende Zwecke, wie z.B. auf Adressenverlagsberechtigungen stützen könnten, auf sich beruhen.

Selbst wenn die Daten beim Adresseneigentümer nicht automationsunterstützt verarbeitet würden, sei die Weitergabe an die beschwerdeführende Partei unzulässig: Durch das Eingehen einer vertraglichen (bei Kunden) oder auch nur informativen Beziehung (potentieller Kunde, Interessent) des Betroffenen mit dem Adresseneigentümer werde ein Vertrauensverhältnis begründet. Die Weitergabe dieser Daten verletze dieses Vertrauensverhältnis, selbst wenn ein Teil der diesem Genehmigungsantrag zugrunde liegenden Daten möglicherweise öffentlichen Quellen entnommen werden könne. Die Tatsache der Kunden- oder Interessenteneigenschaft und somit die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Zielgruppe sei nicht öffentlich. Daher bestünden an all diesen Informationen schutzwürdige Interessen, die gemäß § 1 Abs. 2 DSG zur Wahrung berechtigter Interessen eines anderen eingeschränkt werden dürften. Es sei bereits dargetan worden, daß die Interessen der Datenempfänger rein wirtschaftlicher Natur seien.

Die Weitergabe der Daten vom Adresseneigentümer an den Adressenverlag sei somit - sofern nicht ausdrücklich schriftlich oder bei nicht automationsunterstützter Verarbeitung zumindestens konkludent vom Betroffenen eine Zustimmung vorliege - unzulässig.

Jede unzulässige Datenübermittlung verletze schutzwürdige Interessen. § 17 DSG verlange für die Zulässigkeit der Verarbeitung von Daten sowohl die Deckung im berechtigten Zweck als auch die Wahrung schutzwürdiger Interessen. Eine rechtswidrige Übermittlung von Daten verletze die schutzwürdigen Interessen im Sinne des § 17 Abs. 1 DSG und könne nicht dadurch saniert werden, daß der Empfänger solcher Daten diese - abstrakt gesehen - zulässigerweise im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung verarbeiten dürfte.

Die Daten würden also, sofern nicht eine zulässige Übermittlung erfolgt sei, von der beschwerdeführenden Partei rechtswidrig verarbeitet. Damit fehle für diese Datenübermittlung jedoch das zwingende Genehmigungserfordernis des § 33 Abs. 2 Z. 1 DSG.

Nach den vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens wurde der einleitend erwähnte bzw. teilweise wiedergegebene Aktenvermerk vom 9. März 1989 über die fernmündliche Modifizierung des Antrages nach Akteneinsicht des Beschwerdevertreters am 11. April 1989 berichtigt. Nach einem darüber angefertigten Aktenvermerk vom 10. April 1989 sei keine Zurückziehung hinsichtlich des eigenen Adreßbestandes, sondern - wie aus dem vorletzten Absatz des Aktenvermerkes vom 9. März 1989 ersichtlich sei - hinsichtlich der Adreßverwaltung erfolgt.

Gegen den vorher dargestellten Bescheid wurde Beschwerde erhoben.

Die beschwerdeführende Partei sieht sich durch den angefochtenen Bescheid in ihren vom DSG anerkannten rechtlichen Interessen, ihrem Recht auf Genehmigung der Datenübermittlung in das Ausland gemäß § 33 DSG und ihrem Recht auf Durchführung eines gesetzmäßigen Verfahrens verletzt. Nach den Ausführungen auf Seite 2 und Seite 8 der Beschwerde wird Aufhebung des Spruchpunktes 3 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt. Abschließend führt die beschwerdeführende Partei aus, der angefochtene Bescheid sei in seinen entscheidungswesentlichen Punkten nur unzureichend begründet. Weiters habe die belangte Behörde - meist ausgehend von einer unrichtigen Rechtsansicht - in einigen entscheidungswesentlichen Punkten jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen. Der angefochtene Bescheid sei daher auch wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die beschwerdeführende Partei stellt schließlich folgende

Anträge:

"Der Verwaltungsgerichtshof möge

1. 1. eine mündliche Verhandlung durchführen;
2. 2. den angefochtenen Bescheid aufheben;
3. 3. dem Rechtsträger der belangten Behörde den Ersatz der Verfahrenskosten auferlegen."

   Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

   Die beschwerdeführende Partei brachte eine Replik zur Gegenschrift ein. Die belangte Behörde erstattete hiezu eine Stellungnahme.

Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Abstandnahme von der beantragten Durchführung einer Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG erwogen:

Die belangte Behörde hat gemäß Art. II Abs. 2 lit. A Z. 24a EGVG in der Fassung BGBl. Nr. 370/1986 das AVG anzuwenden.

Nach § 58 Abs. 1 AVG ist jeder Bescheid ausdrücklich als solcher zu bezeichnen und hat den Spruch und die Rechtsmittelbelehrung zu enthalten. Nach Abs. 2 der genannten Bestimmung sind Bescheide zu begründen, wenn dem Standpunkt der Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen oder über Einwendungen oder Anträge vom Beteiligten abgesprochen wird.

Gemäß § 59 Abs. 1 AVG hat der Spruch die in Verhandlung stehende Angelegenheit und alle die Hauptfrage betreffenden Parteienanträge, ferner die allfällige Kostenfrage in möglichst gedrängter, deutlicher Fassung und unter Anführung der angewendeten Gesetzesbestimmungen, und zwar in der Regel zur Gänze, zu erledigen. Läßt der Gegenstand der Verhandlung eine Trennung nach mehreren Punkten zu, so kann, wenn dies zweckmäßig erscheint, über jeden dieser Punkte, sobald er spruchreif ist, gesondert abgesprochen werden.

Für die Bedeutung einer Aussage im Spruch des Bescheides ist weder maßgebend, wie sie die Behörde verstanden wissen wollte, noch wie sie der Empfänger verstand, sondern wie der Inhalt objektiv zu verstehen ist (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. April 1980, Zl. 1941/78, Slg. NF Nr. 10093/A). Der Inhalt der Akten kann nicht ohne nähere Bezeichnung zum Inhalt des Spruches gemacht werden (vgl. Erkenntnis vom 16. Juni 1977, Zl. 1754/74).

Der Inhalt des Spruchpunktes 3 des angefochtenen Bescheides, gegen den sich die Beschwerde wendet, ist lediglich durch die Wortfolge "im ÜBRIGEN wird der ANTRAG gemäß § 33 Abs. 2 Z. 1 DSG abgewiesen" (die Unterstreichungen sind nicht im Originaltext enthalten) bestimmt. Das bedeutet, daß als Grundlage einer verfahrensrechtlichen als auch einer inhaltlichen Überprüfung des Spruchpunktes 3 insbesondere der Antrag von entscheidender Bedeutung ist, auf den sowohl der Spruch - unter Hinweis auf die fernmündliche Modifizierung - als auch die Beschwerde ausdrücklich abstellen ("Gegen den unseren Antrag abweisenden Teil dieses Bescheides (Spruchpunkt 3) richtet sich die vorliegende Beschwerde.").

Weder der Antrag der beschwerdeführenden Partei noch die nach dem Einleitungssatz des Spruches am 8. und 9. März 1989 erfolgte fernmündliche Modifizierung, über die ein Aktenvermerk angelegt wurde, werden in der Begründung des angefochtenen Bescheides wiedergegeben. Der Inhalt dieses Aktenvermerkes wurde - wie den vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens zu entnehmen ist - vom Vertreter der beschwerdeführenden Partei als unrichtig bezeichnet, was nach Erlassung des angefochtenen Bescheides zu einem Berichtigungsvermerk ("siehe OZ. 6 vom 11.4.1989") führte.

Aus den vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens ist ersichtlich, daß sich der ursprüngliche, schriftlich eingebrachte Antrag der beschwerdeführenden Partei gemäß § 33 DSG "Genehmigung von Übermittlungen in das Ausland" - soweit dies entscheidungsrelevant ist - auf die im Folgenden kurz bezeichneten Tätigkeitsbereiche bezogen hat:

1. 1. Das Erstellen und Vermieten eines EIGENEN

   ADRESSENANGEBOTS.

1. 2. Das sogenannte "LISTBROKING" (Mittlertätigkeit).
2. 3. Die ADRESSENVERWALTUNG.

   Im Beschwerdefall ist von dem im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides noch nicht berichtigten Aktenvermerk vom 9. März 1989 auszugehen. Nach dessen letztem Satz ist der Antrag hinsichtlich des "eigenen Adreßbestandes" (Punkt 1) zurückgezogen worden. Der dritte und vierte Satz des letzten Absatzes des genannten Aktenvermerkes beziehen sich auf die Abgrenzung der Tätigkeitsbereiche "Listbroking" und "Adressenverwaltung", wobei der Begriff der "bloßen Adressenverwaltung" eingeführt wird, hinsichtlich der der "Adreßverlag eher Dienstleister" sei.

   Diese Ausführungen sind in Verbindung mit dem schriftlichen Antrag als Teilung des Bereiches "Adressenverwaltung" in einen Teil, der "eher" dem "Listbroking" zuzurechnen ist, und in eine bloße Adressenverwaltung zu verstehen.

   Ausgehend von der schriftlichen Formulierung des Aktenvermerks vom 9. April 1989 kann dahingestellt bleiben, ob die belangte Behörde über einen zurückgezogenen Teil des Antrages, nämlich die Genehmigung der Übermittlung aus dem eigenen Adressenangebot der beschwerdeführenden Partei, entschieden hat, weil dies nicht angefochten ist. Entscheidend ist aber, daß unter Berücksichtigung der genannten Modifizierung unklar bleibt, von welcher Abgrenzung zwischen den beantragten Tätigkeitsbereichen "Listbroking" und "Adressenverwaltung" die belangte Behörde im Spruch des angefochtenen Bescheides ausgegangen ist. Mangels Wiedergabe des Antrages bzw. sonstiger Darlegungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides ist eine diesbezügliche Deutung des Spruches unter Zuhilfenahme der Begründung nicht möglich. Es bleibt damit offen, ob der mit dem angefochtenen Spruchpunkt 3 ausgesprochenen "Abweisung im übrigen" ein weiterer oder ein engerer Begriff des "Listbroking" zugrundegelegen ist und daher diese Abweisung neben der Beschränkung des Listbroking die gesamte Adressenverwaltung oder einen Teil bzw. welchen Teil der Adressenverwaltung umfaßt.

   Bereits daraus zeigt sich, daß der Spruch des angefochtenen Bescheides den gesetzlichen Anforderungen des § 59 Abs. 1 AVG nicht gerecht wird, weil nicht mit der vom Gesetz geforderten Deutlichkeit zu erkennen ist, was ausgehend vom (modifizierten) Antrag tatsächlich abgewiesen worden ist.

   Da der Verwaltungsgerichtshof bereits im Hinblick auf die Unklarheit des Spruches nicht in der Lage ist, die ihm zukommende Überprüfung der Rechtmäßigkeit vorzunehmen, mußte der angefochtene Bescheid im Umfang der Anfechtung, also hinsichtlich der Abweisung (Spruchpunkt 3) gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben werden.

   Im Hinblick darauf kann dahingstellt bleiben, ob nicht einer Genehmigung des von der beschwerdeführenden Partei gestellten, nicht modifizierten Antrages in dieser allgemeinen Form, nämlich "soweit eine Genehmigungspflicht auch im Hinblick auf die Verordnung über die Gleichwertigkeit ausländischer Datenschutzbestimmungen, BGBl. Nr. 612/1980, besteht", unter Bedachtnahme auf die Voraussetzungen der Genehmigungsfreiheit nach § 32 DSG und der zitierten Verordnung die sich aus § 59 AVG iVm § 33 Abs. 1 DSG ergebenden Bestimmtheitsanforderungen an den Spruch eines Bescheides nach der zuletzt zitierten Bestimmung entgegenstanden.

   Der Kostenzuspruch erfolgte ausgehend von dem nicht näher spezifizierten Kostenantrag der beschwerdeführenden Partei unter Zugrundelegung des für die Rechtsverfolgung notwendigen Aufwandes gemäß §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung, BGBl. Nr. 104/1991.