VwGH 88/08/0114

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 10.600,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien (Magistratisches Bezirksamt für den 13. und 14. Bezirk) vom 13. Februar 1987 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als Arbeitgeber, am Samstag, dem 2. März 1985, in Wien nn, S-Straße 115, fünf namentlich angeführte Arbeitnehmer um 16.00 Uhr beschäftigt und dadurch die Wochenendruhe, welche für alle Arbeitnehmer spätestens am Samstag um 15.00 Uhr zu beginnen habe, nicht eingehalten. Er habe dadurch § 3 Abs. 2 des Arbeitsruhegesetzes verletzt. Gemäß § 27 Abs. 1 leg. cit. wurde über ihn von der Behörde erster Instanz eine Geldstrafe von fünfmal 2.000 S, Ersatzarrest von 5 x drei Tagen, verhängt.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde das Straferkenntnis - aufgrund der dagegen vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung - in der Schuldfrage und im Ausspruch über die Verpflichtung zum Ersatz der Kosten des Strafvollzuges bestätigt, die Strafen jedoch in Anwendung des § 51 Abs. 4 VStG 1950 auf je 1.000 S, zusammen daher 5.000 S, (Ersatzarrest von fünfmal einem Tag) ermäßigt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides wurde ausgeführt, es sei unbestritten geblieben, daß am 2. März 1985 in der Betriebsstätte des Beschwerdeführers die fünf namentlich angeführten Arbeitnehmer um 16.00 Uhr beschäftigt worden seien. Bestritten habe der Beschwerdeführer hingegen, daß er dadurch, daß nach 15.00 Uhr Arbeitnehmer beschäftigt worden seien, dem Arbeitsruhegesetz zuwidergehandelt habe. Nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers habe es sich bei den Arbeiten um solche gehandelt, die im Zusammenhang mit der Umstellung von der Winterauf die Frühjahrskollektion notwendig geworden seien und die während des Kundenverkehrs in der Zeit von 8.00 bis 12.00 Uhr nicht vorgenommen bzw. abgeschlossen werden hätten können. Solche Arbeiten dienten aber weder der Reinigung noch der Instandhaltung oder Instandsetzung, mögen in ihrem Zuge auch kleinere Reinigungs- , Instandhaltungs- oder Instandsetzungsarbeiten erfolgen. Die Beschäftigung von Arbeitnehmern mit solchen Arbeiten sei nach § 10 Abs. 1 Z. 1 Arbeitsruhegesetz (ARG) nicht zulässig. Darüberhinaus lasse das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht erkennen, weshalb während des regelmäßigen Arbeitsablaufes die Umstellung der Auslagendekoration ohne Unterbrechung oder erhebliche Störung nicht ausgeführt und infolge ihres Umfanges nicht bis spätestens Samstag 15.00 Uhr abgeschlossen werden habe können. Auch der Umstand, daß der Beschwerdeführer die Arbeitnehmer, die er am 2. März 1985 um 16.00 Uhr beschäftigt habe, zu einem Mittagessen eingeladen und die Einnahme des Essens bis 14.00 Uhr gedauert habe, ändere nichts an der Unzulässigkeit der Beschäftigung der Arbeitnehmer während der Wochenendruhe, weil das Gesetz eine Ausnahme vom Beschäftigungsverbot aus einem solchen Grund nicht vorsehe. Die Bestimmung des § 11 ARG sei mit "Ausnahmen in außergewöhnlichen Fällen" überschrieben; außergewöhnlich sei ein Fall im Sinne des § 11 Abs. 1 leg. cit. dann, wenn der Eintritt eines bestimmten Sachverhaltes nicht mit dem üblichen Betriebsablauf verbunden sei. Damit seien alle Fälle vom Anwendungsbereich dieses § 11 ausgeschlossen, mit denen der Arbeitgeber rechnen müsse und die in den Betriebsablauf eingeplant werden könnten. Mit der Umstellung von der Winter- auf die Frühjahrskollektion zu einem bestimmten Zeitpunkt habe der Betriebsinhaber rechnen müssen und er hätte daher diese Arbeiten jederzeit in den Betriebsablauf einplanen können. Außerdem seien nach § 11 ARG nur vorübergehende und unaufschiebbare Arbeiten von der Wochenendruhe ausgenommen, was bedeute, daß Arbeiten nur in jenem Umfang zulässig seien, um den drohenden Schaden bzw. die drohende Gefahr abzuwenden. Der Beschwerdeführer habe in diesem Zusammenhang nicht dargetan, in welcher Höhe ihm ein wirtschaftlicher Schaden drohe, wenn er die Umstellung der Auslagendekoration von der Winter- auf die Frühjahrskollektion nicht während der Wochenendruhe vornehmen könne. Die Gewährung von Ersatzzeiten sei nur dann relevant, wenn die Beschäftigung von Arbeitnehmern während der Arbeitsruhe zulässig sei. Im vorliegenden Fall vermöge daher der Umstand, daß den beschäftigten Arbeitnehmern Ersatzruhezeiten (am Montag, dem 4. März 1985) gewährt worden seien, den Beschwerdeführer nicht von seiner strafrechtlichen Verantwortung zu entledigen. Der Beschwerdeführer habe mit seinem Vorbringen nicht den Beweis erbracht, daß ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift, der er zuwidergehandelt habe, unverschuldet nicht möglich gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens mit einer Gegenschrift vor und verlangte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch die von der belangten Behörde vorgenommene und angeblich unrichtige Interpretation der Ausnahmebestimmung des § 10 Abs. 1 Z. 1 ARG im Zusammenhalt mit § 11 Abs. 1 des Arbeitszeitgesetzes (AZG) beschwert.

§ 10 Abs. 1 Z. 1 ARG lautet:

"Während der Wochenend- und Feiertagsruhe dürfen Arbeitnehmer nur beschäftigt werden mit:

1) der Reinigung, Instandhaltung oder Instandsetzung, soweit sich solche Arbeiten während des regelmäßigen Arbeitsablaufes nicht ohne Unterbrechung oder erhebliche Störung ausführen lassen und infolge ihres Umfanges nicht bis spätestens Samstag 15 Uhr abgeschlossen werden können."

Der Beschwerdeführer führt aus, das Wort "instand", wie es im § 10 Abs. 1 Z. 1 ARG als Instandhaltung oder Instandsetzung gebraucht werde, bedeute, daß sich etwas in gutem, ordnungsgemäßem, gebrauchsfähigen Zustand befinde. Er verweist in diesem Zusammenhang auf Duden "Das große Wörterbuch der deutschen Sprache". Ein Geschäftslokal befinde sich nach Ansicht des Beschwerdeführers dann in einem guten, ordnungsgemäßen und gebrauchsfähigen Zustand, wenn es dem bedungenen Zweck, nämlich dem Verkauf der angebotenen Waren, entspreche. Zur Instandsetzung bzw. Instandhaltung eines Geschäftslokales gehörten daher nicht bloß Reinigungs- und Reparaturarbeiten, sondern auch die Beschickung mit dem erforderlichen Warenbestand, insbesondere aber auch die Dekoration der Auslage.

Diesem Vorbringen vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu folgen.

§ 10 Abs. 1 Z. 1 ARG läßt über Samstag 15 Uhr hinaus Arbeiten an Wochenenden insofern zu, als diese der Reinigung, Instandhaltung und Instandsetzung dienen und soweit sich solche Arbeiten während des regelmäßigen Arbeitsablaufes nicht ohne erhebliche Störung ausführen lassen und einen solchen Umfang einnehmen, daß sie nicht spätestens Samstag 15 Uhr abgeschlossen werden können.

Das Objekt der jeweiligen Reinigung, Instandhaltung oder Instandsetzung müssen aber Betriebsanlagen oder Betriebseinrichtungen sein, wie beispielsweise Maschinen, die nur während des Stillstandes gereinigt werden können (vgl. Schwarz, Arbeitsruhegesetz, S. 272 ff).

Auf dem Boden dieser Rechtslage ergibt sich, daß die saisonbedingte Umstellung des Warenangebotes ausschließlich der damit zusammenhängenden Auslagendekoration nicht unter die Begriffe "Reinigung, Instandhaltung und Instandsetzung" subsumiert werden kann, da die angebotene Ware weder ein Teil der Betriebsanlage noch der Betriebseinrichtung (Maschinen) ist.

Mit dem Hinweis auf § 11 Abs. 1 AZG ist für den Beschwerdeführer nichts gewonnen, da diese Bestimmung in keinem derogativen Verhältnis zu § 10 ARG steht. Auch bei einer mehr als halbstündigen Ruhepause dürfen Arbeitnehmer nicht mit den im § 10 Abs. 1 Z. 1 ARG angeführten Arbeiten nach Samstag 15.00 Uhr beschäftigt werden.

Gemäß § 11 Abs. 1 AZG ist dann, wenn die Gesamtdauer der Tagesarbeitszeit mehr als sechs Stunden beträgt, die Arbeitszeit durch eine Ruhepause von mindestens einer halben Stunde zu unterbrechen. Wenn es im Interesse der Arbeitnehmer des Betriebes gelegen oder aus betrieblichen Gründen notwendig ist, können anstelle einer halbstündigen Ruhepause zwei Ruhepausen von je einer Viertelstunde oder drei Ruhepausen von 10 Minuten gewährt werden.

Diese Bestimmung regelt lediglich die Dauer der erforderlichen Ruhepausen. Keinesfalls geht daraus hervor, daß bei längerer Ruhepause die Bestimmungen des Arbeitsruhegesetzes, betreffend die Wochenendruhe, nicht anwendbar wären. Das Arbeitsruhegesetz nimmt auf die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes keinen Bezug.

Gemäß § 11 Abs. 1 Z. 1 ARG dürfen während der Wochenend- und Feiertagsruhe Arbeitnehmer in außergewöhnlichen Fällen mit vorübergehenden und unaufschiebbaren Arbeiten beschäftigt werden, soweit diese 1. zur Abwendung einer unmittelbaren Gefahr für die Sicherheit des Lebens oder die Gesundheit von Menschen oder bei Notstand sofort vorzunehmen sind oder 2. zur Behebung einer Betriebsstörung oder zur Verhütung des Verderbens von Gütern oder wirtschaftlichen Schaden erforderlich sind, wenn unvorhergesehene und nicht zu verhindernde Gründe vorliegen und andere zumutbare Maßnahmen zu diesem Zweck nicht möglich sind.

Die vom Beschwerdeführer während des Verwaltungsverfahrens geschilderten Arbeiten, nämlich die Umstellung der Winter- auf die Frühjahrskollektion einschließlich der damit verbundenen Auslagendekoration und Reinigungsarbeiten, stellt keinesfalls einen außergewöhnlichen Fall dar, bringt es doch der Wandel der Jahreszeiten mit sich, daß die Kollektion in regelmäßigen Abständen ausgetauscht werden muß. Die Arbeiten sind auch keineswegs unaufschiebbar; daß sie nicht auch ohne Verletzung von Arbeitszeitvorschriften durchgeführt werden könnten, hat der Beschwerdeführer nicht dargetan. Da diese Arbeiten schon ihrer Natur nach nicht geeignet sind, den Bestimmungen des § 11 Abs. 1 ARG unterstellt zu werden, erübrigt sich ein Eingehen auf die Frage, ob der Beschwerdeführer von sich aus konkret die Höhe des wirtschaftlichen Schadens darzulegen gehabt hätte, der ihm entstanden wäre, wenn er die Umstellung von der Winter- auf die Frühjahrskollektion nicht während der Wochenendruhe vorgenommen hätte. Die erforderliche Umstellung saisonbedingter Kollektionen ist keinesfalls unvorhergesehen.

Dem Beschwerdevorbringen, es sei naheliegend, daß während des gemeinsamen Mittagessens der Angestellten mit dem Beschwerdeführer darüber gesprochen worden sei, wie die Auslagendekoration präsentiert werde, sodaß es sich dabei um ein Arbeitsessen gehandelt habe, und eine diesbezüglich beantragte ergänzende Vernehmung der Mitarbeiter des Beschwerdeführers unterblieben sei, kommt keine Berechtigung zu. Erhebungen dahingehend, ob das gemeinsame Mittagessen ein Arbeitsessen war oder nicht, hätten allenfalls zu dem Schluß geführt, daß die Arbeitnehmer ohne Pause bis 16.00 Uhr gearbeitet hätten. Damit wäre aber die belangte Behörde auch bei Durchführung der beantragten ergänzenden Vernehmung zu keinem für den Beschwerdeführer günstigeren Ergebnis gelangt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mit seinem Erkenntnis vom 27. September 1988, Zl. 87/08/0026, ausgesprochen, daß der Arbeitgeber verpflichtet sei, die Einhaltung der in Betracht kommenden Arbeitszeit durch den Arbeitnehmer zu ermöglichen, sie zu überprüfen und alle sonstigen (bei Ausnutzung aller tatsächlichen und rechtlich im konkreten Betrieb zur Verfügung stehenden Mittel) möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu treffen, die erforderlich seien, um die Einhaltung der Arbeitszeit sicherzustellen, und dies auch für eine Übertretung des § 27 in Verbindung mit § 3 ARG gelte. In diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof weiter ausgeführt, daß es sich bei diesen Übertretungen um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG handle, und einen Beschuldigten die Behauptungs- und Beweislast dafür treffe, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, er demnach initiativ alles darzulegen habe, was für seine Entlastung spreche, um der Behörde eine Beurteilung zu ermöglichen, ob ein Vorbringen geeignet sei, im Falle seiner Richtigkeit eine Schuldlosigkeit zu erweisen.

Dem hat der Beschwerdeführer jedoch nicht entsprochen, war es ihm doch nach der Darstellung im Verwaltungsverfahren keineswegs unmöglich, die Mittagspause in der Zeit zwischen 12.00 bis 14.00 Uhr im Restaurant zu verkürzen und damit zu bewirken, daß die Arbeiten bis 15.00 Uhr abgeschlossen werden hätten können.

Der Beschwerdeführer hat schon im Verwaltungsverfahren ausgeführt, die fünf Arbeitnehmer seien "leitende Angestellte". Es sei daher das Vorliegen der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 2 Z. 5 ARG zu prüfen gewesen.

Die Ausnahmebestimmung für leitende Angestellte dieser Gesetzesstelle entspricht wortgleich der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 2 Z. 8 AZG. Mit der Definition dieses Begriffes hat sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 23. Mai 1989, Zl. 88/08/0140, auseinandergesetzt, auf das gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird. Demnach ist der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 Z. 8 AZG bereits dann erfüllt, wenn ein Arbeitnehmer wesentliche Teilbereiche eines Betriebes in der Weise eigenverantwortlich leitet, daß hiedurch auf Bestand und Entwicklung des gesamten Unternehmens Einfluß genommen wird, sodaß er sich auf Grund seiner einflußreichen Position aus der gesamten Angestelltenschaft heraushebt. Der betreffende Arbeitnehmer stellt für diesen wesentlichen Teilbereich des Betriebes gleichsam den Unternehmensführer dar, der befugt ist, allen ihm in diesem Teilbereich unterstellten Arbeitnehmern Weisungen betreffend Inhalt und Organisation ihrer Tätigkeit sowohl genereller als auch individueller Art zu geben. "Eigenverantwortlich" bedeutet hier nicht, daß der betreffende Arbeitnehmer in diesem Bereich völlig weisungsfrei ist, worauf Mayer-Maly (Der leitende Angestellte im österreichischen Recht, ZAS 1974, S. 208) hingewiesen hat: Auch der leitende Angestellte ist Arbeitnehmer und daher Weisungen ausgesetzt. Die Eigenverantwortlichkeit ist daher an einem relativen Maßstab zu messen, dem leitenden Angestellten muß ein erheblich größerer Entscheidungsspielraum als anderen Arbeitnehmern eingeräumt sein. In diese Richtung geht auch die Judikatur des Obersten Gerichtshofes (vgl. OGH vom 10. Juni 1975, 4 Ob 28/75 veröffentlicht in ZAS 18/1977, und vom 3. Juni 1980, 4 Ob 72/80 veröffentlicht in Sozialpolitik und Arbeitsrecht 1981/1260). Zu dem Umstand, daß auch Personen, die wesentliche, aber nicht kaufmännische Teile eines Unternehmens führen, vgl. auch Arb 8670 zur Vorgängerbestimmung des nunmehrigen § 1 Abs. 2 Z. 8 AZG, wonach der dem Staatsoperndirektor unterstellte technische Direktor und Ausstattungschef der Staatsoper als leitender Angestellter zu qualifizieren ist.

Ob die Voraussetzungen im Sinne der hier dargelegten Rechtslage des § 1 Abs. 2 Z. 5 ARG tatsächlich auf die fünf Arbeitnehmer zutreffen, läßt sich aus dem Akteninhalt nicht feststellen. Die belangte Behörde unterließ es nämlich zu ermitteln, welche Stellung diesen Personen im betreffenden Unternehmen tatsächlich zukommt. Da aber nicht auszuschließen ist, daß die Behörde bei Vermeidung dieses Verfahrensmangels zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.

Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen. Wien, am 4. Juli 1989