VwGH 87/12/0023

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.400,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Spruch des angefochtenen Bescheides lautet:

"Auf Grund Ihres Antrages vom 26. November 1986 wird mit

BESCHEID

festgestellt, daß Ihnen auf Grund Ihres Ausscheidens als Universitätsassistent am Institut für Zivilrecht der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität X mit 30. November 1983 gemäß § 54 Abs. 2 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, in der geltenden Fassung, eine Abfertigung in der Höhe von 8 Monatsbezügen gebührte.

Auf Grund Ihres Wiedereintrittes in den Bundesdienst mit 1. Dezember 1983 waren Sie aber verpflichtet, gemäß § 54 Abs. 5 des Gehaltsgesetzes 1956 die zugesprochene Abfertigung insoweit zurückzuerstatten, als sie drei Monatsbezüge überstieg."

Nach der Bescheidbegründung sei der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. September 1977 bis zum 30. November 1983 Universitätsassistent am obgenannten Institut gewesen. Sein Dienstverhältnis als Universitätsassistent habe durch Ablauf der Bestellungsdauer geendet. Er habe keinen Antrag auf Weiterbestellung eingebracht. Der unmittelbare Vorgesetzte, ordentlicher Universitätsprofessor Dr. S, habe schriftlich bestätigt, daß eine Weiterbestellung als Universitätsassistent nicht befürwortet worden wäre. Eine Planstelle im Bundesdienst, die jene Bedingungen erfülle, die die höchstgerichtliche Rechtsprechung (Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Juni 1978, Zl. 1149/77) zu § 54 Abs. 4 des Gehaltsgesetzes 1956 (im folgenden GG) verlange, sei ihm nicht angeboten worden. Es sei somit ein Abfertigungsanspruch in Höhe von 8 Monatsbezügen gemäß § 54 Abs. 1 und 2 GG entstanden. Allerdings sei er mit 1. Dezember 1983, d.h. im unmittelbaren Anschluß an sein Dienstverhältnis als Universitätsassistent, in ein Dienstverhältnis als halbbeschäftigter Vertragsassistent am oben angeführten Institut eingetreten. Dieser Wiedereintritt in den Bundesdienst sei nach § 54 Abs. 5 GG zu beurteilen gewesen. Diese Bestimmung spreche im Unterschied zu § 54 Abs. 4 des Gesetzes nur allgemein von einer neuerlichen Aufnahme in den Bundesdienst. Ihre Rechtsfolgen träten auch dann ein, wenn für das neue Dienstverhältnis entweder keine abgeschlossene Hochschulbildung als Aufnahme- bzw. Ernennungserfordernis verlangt werde oder wenn mit dem neuen Dienstverhältnis nur eine Teilbeschäftigung verbunden sei. Ob das neu eingegangene Dienstverhältnis ein öffentlich-rechtliches oder ein privatrechtliches sei, sei weder bei § 54 Abs. 4 noch bei § 54 Abs. 5 GG von Belang. Nach Auffassung der belangten Behörde und des Bundeskanzleramtes sei die vom Verwaltungsgerichtshof zu § 54 Abs. 4 GG entwickelte Rechtsprechung auf § 54 Abs. 5 nicht übertragbar. Da einem Vertragsbediensteten mit gleich langer tatsächlicher Dienstzeit (wie es der Beschwerdeführer aufweise) gemäß § 35 des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 nur eine Abfertigung von 3 Monatsbezügen gebühre, sei er verpflichtet gewesen, dem Bund den Unterschiedsbetrag von 5 Monatsbezügen anläßlich der Bestellung zum Vertragsassistenten zurückzuerstatten. Dementsprechend seien ihm als Abfertigung nur 3 Monatsbezüge angewiesen worden.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht auf Abfertigung gemäß § 54 GG insofern verletzt, als darin festgestellt werde, daß ihm eine Abfertigung in der Höhe von 8 Monatsbezügen "gebührte" anstatt "gebührt", und als weiters festgestellt werde, die zugesprochene Abfertigung sei insoweit zurückzuerstatten, als sie 3 Monatsbezüge überstiegen habe. Er beantrage daher, Abs. 2 des Spruches des angefochtenen Bescheides zur Gänze und aus Abs. 1 nur den letzten Buchstaben aufzuheben, sodaß dann mit Bescheid festgestellt sei, daß ihm "auf Grund Ihres Ausscheidens ….. gebührt".

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragt in der Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des § 54 GG in der anzuwendenden Fassung der 31. Novelle, BGBl. Nr. 662/1977, lauten:

"(1) Universitäts(Hochschul)assistenten, deren Dienstverhältnis durch Ablauf der Bestellungsdauer endet, gebührt eine Abfertigung. Die Abfertigung gebührt jedoch Universitäts(Hochschul)assistenten, die keinen Antrag auf Weiterbestellung gestellt haben, nur dann, wenn der unmittelbare Vorgesetzte (§ 4 Abs. 3 des Hochschulassistentengesetzes) schriftlich bestätigt, daß eine Weiterbestellung nicht befürwortet wird.

(2) Die Abfertigung beträgt, soweit nicht die Abs. 3 oder 4 anzuwenden sind, nach einer Verwendungsdauer als Universitäts(Hochschul)assistent

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(3) Die Abfertigung für Universitäts(Hochschul)assistenten, die nach § 6 Abs. 6 des Hochschulassistentengesetzes 1962, BGBl. Nr. 216, weiter bestellt wurden und die die Lehrbefugnis als Universitätsdozent oder eine gleichzuhaltende künstlerische oder praktische Eignung besitzen, beträgt, soweit nicht Abs. 4 anzuwenden ist, nach einer Verwendungsdauer

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(4) Die Abfertigung eines Universitäts(Hochschul)assistenten, dessen Dienstverhältnis gemäß Abs. 1 geendet hat und der eine ihm angetragene Planstelle im Bundesdienst, für die volle Hochschulbildung vorgeschrieben ist, nicht angenommen hat, darf jedoch im Falle des Abs. 2 fünf Monatsbezüge und im Falle des Abs. 3 zwölf Monatsbezüge nicht übersteigen.

(5) Wird ein ehemaliger Universitäts(Hochschul)assistent, der eine Abfertigung erhalten hat, innerhalb von vier Jahren wieder in den Bundesdienst aufgenommen, so ist er verpflichtet, die Abfertigung nach Abs. 2 bis 4 so weit zu erstatten, als die ihrer Berechnung zugrunde gelegte Zahl der Monatsbezüge höher ist als die Zahl der Monatsentgelte einschließlich allfälliger Haushaltszulagen, die einem Vertragsbediensteten des Bundes mit gleicher für die Bemessung der Abfertigung anrechenbarer Dienstzeit zusteht. Der Erstattungsbetrag ist unter sinngemäßer Anwendung des § 13a Abs. 2 bis 4 hereinzubringen."

Der Beschwerdeführer hält der wiedergegebenen Rechtsauffassung der belangten Behörde Nachstehendes entgegen:

Nach dem in der Bescheidbegründung angeführten zu § 54 Abs. 4 GG ergangenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes bewirke eine angetragene und angenommene halbe Planstelle im Bundesdienst keine Verminderung der Abfertigung. Da der Beschwerdeführer nur den ihm auf Grund und in unmittelbarer Verbindung mit der Beendigung des Dienstverhältnisses als Universitätsassistent angetragenen Dienstposten (als Vertragsassistent) angenommen habe, liege kein Wiedereintritt im Sinne des § 54 Abs. 5 GG vor. Daß die vorliegende Gegebenheit vom Anwendungsbereich dieser Bestimmung nicht habe erfaßt sein sollen, ergebe sich auch aus der Entwicklungsgeschichte dieser Bestimmung und aus dem von den Redaktoren dieser Bestimmung (die mit den Bescheidverfassern ident seien) im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zur Zl. 84/12/0141 (einem auch die vorliegende Abfertigungssache betreffenden Verfahren) gegebenen Motivenbericht. Anlaßfall für die Neuregelung des § 54 Abs. 5 GG sei sichtlich (und in der Gegenschrift im eben genannten Verfahren auch zugegeben) jener Assistent gewesen, der bloß 15 Tage nach Beendigung der Assistentendienstzeit wieder in ein gleichwertiges Bundesdienstverhältnis eingetreten und sich daraufhin gegen die Abweisung seines Antrages auf Gewährung der vollen Abfertigung beschwert habe (Erkenntnis vom 27. Juni 1979, Zl. 1356/78, Slg. N.F. Nr. 9891/A). Durch § 54 Abs. 5 GG habe eine ganz bestimmte Umgehung des § 54 Abs. 4 verhindert werden sollen. Zur Wahrung des Abfertigungsanspruches aus dem Dienstverhältnis als Universitätsassistent sei in mehreren Fällen zwischen dem Ende des anspruchsbegründenden Dienstverhältnisses und dem Wiedereintritt in den Bundesdienst eine kurze Zeit der Nichtbeschäftigung beim Bund auf Ersuchen des ehemaligen Universitätsassistenten eingeschoben worden. Damit sei formal den gesetzlichen Erfordernissen Genüge getan, der Sinn der Abfertigungsregelung aber unterlaufen worden. In Anlehnung an das zweite Rechtsinstitut eines befristeten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zum Bund, nämlich des zeitverpflichteten Soldaten, sei analog zu den Bestimmungen des § 81 Abs. 4 GG eine Verpflichtung zur teilweisen Zurückzahlung der Abfertigung bei Wiedereintritt in den Bundesdienst innerhalb von vier Jahren nach Beendigung des Dienstverhältnisses als Universitätsassistent vorgesehen worden. Daß der Fall des Beschwerdeführers mit dem dem Gesetzgeber bei Erlassung des § 54 Abs. 5 GG vorgeschwebten Fall nichts gemein habe, sei klar. Es sei keine "Zeit der Nichtbeschäftigung beim Bund" eingeschoben worden. Der Beschwerdeführer sei mit nicht gerade sanftem Druck gezwungen worden, eine Verminderung des Beschäftigungsausmaßes auf das halbe Beschäftigungsausmaß hinzunehmen. Von einer Umgehung des § 54 Abs. 4 GG könne keine Rede sein. Auch glaube die belangte Behörde, aus der Gegenüberstellung des Gesetzeswortlautes in Abs. 4 und 5 des § 54 GG ableiten zu können, daß von Abs. 5 - im Gegensatz zum Abs. 4 - auch Halbtagsposten erfaßt seien. Werde einem Ganztagsbeamten (es gebe nur Ganztags-Universitätsassistenten) erklärt, daß er "wieder in den Bundesdienst aufgenommen" sei, so würde er dies zu Recht als Wiederaufnahme im vollen Beschäftigungsausmaß auffassen. Der natürliche Wortsinn ergebe also keinen Hinweis darauf, daß im § 54 Abs. 5 GG mit "Bundesdienst" auch Halbtagsposten gemeint seien. Dies habe der Verwaltungsgerichtshof in seinen Erkenntnissen vom 8. Februar 1972, Zl. 2213/71, Slg. N.F. Nr. 8165/A, und vom 17. Februar 1972, Zl. 2397/71, als vollkommen selbstverständlich vorausgesetzt, wenn er darin ausführe, Bundesdienst im Sinne des - dem § 54 Abs. 5 vergleichbaren - § 81 Abs. 4 GG sei "jedes Dienstverhältnis beim Bund, sei es als Beamter, sei es als Vertragsbediensteter". In folgerichtiger Fortentwicklung der Rechtsansicht der belangten Behörde müßte § 54 Abs. 5 GG sogar dann zur Anwendung kommen, wenn sich ein ehemaliger Universitätsassistent entschließe, für zwei Monate als Reserveoffizier Kaderübungen zu absolvieren. Denn auch damit leiste er dem Bund Dienste. Im Beschwerdefall führe diese Rechtsmeinung zu einem ähnlich paradoxen Ergebnis. Der Beschwerdeführer sei nur vom 1. Dezember 1983 bis 1. Juni 1984 als Vertragsassistent tätig gewesen, habe in dieser Zeit ein Nettoeinkommen von kaum mehr als S 30.000,-- erzielt, solle aber dafür S 70.000,-- netto an Abfertigung verlieren. Schließlich spreche für die Auslegung des Beschwerdeführers auch der - freilich schwer nachvollziehbare - Zweckgedanke des § 54 Abs. 5 GG: Dem Universitätsassistenten solle wohl durch die Abfertigung das Risiko aus der leichteren Aufkündbarkeit eines Dienstverhältnisses in der Privatwirtschaft dadurch erträglicher gemacht werden, daß er in der Form der Abfertigung eine Reserve erhalte. Nehme ihm der Bund dieses Risiko durch Wiedereinstellung wieder ganz ab, so erscheine den Redaktoren das gänzliche Behalten der Reserve nicht mehr gerechtfertigt. Der Gedanke greife aber natürlich nur dort, wo der Bund wieder auf dauernd und zur Gänze die typische finanzielle Lebensgrundlage für den Universitätsassistenten bzw. seine Familie gewährleiste.

Bei der Beurteilung dieser widerstreitenden Standpunkte ist von folgendem unbestrittenen Sachverhalt auszugehen: Das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis des Beschwerdeführers als Universitätsassistent endete durch Ablauf der Bestellungsdauer kraft Gesetzes (§ 11 Abs. 2 des Hochschulassistentengesetzes 1962, § 154 Abs. 6 BDG 1979). Sein unmittelbarer Vorgesetzter bestätigte schriftlich, daß eine Weiterbestellung nicht befürwortet worden wäre. Eine Planstelle im Bundesdienst, für die volle Hochschulbildung vorgeschrieben ist, im Sinne des § 54 Abs. 4 GG (so wie ihn das mehrfach angeführte Erkenntnis vom 28. Juni 1978, Zl. 1149/77, das allerdings noch zur Rechtslage vor der 31. Gehaltsgesetznovelle, BGBl. Nr. 662/1977, durch die unter anderem der Abs. 5 im § 54 eingefügt wurde, ergangen ist, versteht) wurde ihm nicht angetragen. Er trat aber im unmittelbaren Anschluß an die Beendigung seines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses als Universitätsassistent in ein auf zwei Jahre befristetes privatrechtliches Dienstverhältnis zum Bund als Vertragsassistent ein.

Strittig ist demnach, ob unter Zugrundelegung dieses Sachverhaltes (und der Aufrechterhaltung der Grundsätze des genannten Erkenntnisses auch nach der neuen Rechtslage) dem Beschwerdeführer im Ergebnis zu Recht nur eine nach (oder im Sinne des) § 54 Abs. 5 GG gekürzte Abfertigung von 3 Monatsbezügen zusteht.

§ 54 Abs. 5 GG setzt seinem Wortlaut nach ("eine Abfertigung

erhalten hat", "die Abfertigung ... zu erstatten", Anordnung

sinngemäßer Anwendung des § 13a Abs. 2 bis 4) die tatsächliche Zahlung der Abfertigung voraus. Wird ein ehemaliger Universitäts(Hochschul)assistent, der einen Anspruch auf volle Abfertigung im Sinne der Abs. 2 bis 3 oder auf gekürzte Abfertigung im Sinne des Abs. 4 des § 54 GG erworben hat, vor Bezahlung der Abfertigung in dem im Abs. 5 genannten Zeitraum "wieder in den Bundesdienst aufgenommen", so ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes, gleichgültig, ob die Aufnahme im unmittelbaren Anschluß an die Beendigung seines öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisses erfolgt (sofern dann freilich überhaupt ein Abfertigungsanspruch entstanden ist: vgl. dazu die in den Grundgedanken weiter anwendbaren, zur Rechtslage vor der 31. Gehaltsgesetznovelle ergangenen Erkenntnisse vom 28. Jänner 1971, Zl. 1726/70, Slg. N.F. Nr. 7955/A, vom 25. Mai 1976, Zl. 990/76, und vom 27. Juni 1979, Zl. 1356/78, Slg. N.F. Nr. 9891/A) oder ob er erst später aufgenommen wird, § 54 Abs. 5 GG mit der Maßgabe anzuwenden, daß der erworbene Anspruch im Sinne dieser Bestimmung so gekürzt wird, daß nur ein entsprechend gekürzter Betrag an Abfertigung zu zahlen ist. Teilte man nämlich letzteres nicht, so müßte zunächst die Abfertigung im vollen oder nach Abs. 4 gekürzten Betrag ausgezahlt und zugleich eine Rückerstattungsverpflichtung in sinngemäßer Anwendung der § 13a Abs. 2 bis 4 GG ausgesprochen werden. Dies widerspräche aber dem Sinn dieser Rückerstattungsregelung, der darin besteht, einem (ehemaligen) Beamten, der zu Unrecht Leistungen empfangen hat, tunlichst Erleichterungen bei der Rückerstattung zu gewähren. Daß der Universitätsassistent, der im unmittelbaren Anschluß an die Beendigung seines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses wieder in den Bundesdienst aufgenommen wurde (und grundsätzlich einen Abfertigungsanspruch erworben hat), unter dem Gesichtspunkt des § 54 Abs. 5 GG ebenfalls nicht besser gestellt werden kann als jener ehemalige Universitätsassistent, der erst später wieder in den Bundesdienst aufgenommen wird, bedarf bei Bedachtnahme darauf, daß er im Gegensatz zu letzterem durchgehend Leistungen des Bundes erhalten hat, keiner näheren Erörterung.

Entscheidungswesentlich ist somit die Frage, was unter der Wiederaufnahme in den Bundesdienst im Sinne des § 54 Abs. 5 GG zu verstehen ist. Die belangte Behörde geht mit Recht zunächst davon aus, daß darunter 1. mangels einer entsprechenden Unterscheidung die Aufnahme sowohl in ein öffentlich-rechtliches als auch ein privatrechtliches Dienstverhältnis zum Bund fällt und daß 2. wegen der unterschiedlichen Fassung der Abs. 4 und 5 nach der letzteren Bestimmung auch die Wiederaufnahme in ein Dienstverhältnis zum Bund, für das keine volle Hochschulbildung vorgeschrieben ist, tatbestandsmäßig ist. Für eine den Wortlaut des Abs. 5 im Sinne des Abs. 4 berichtigende Auslegung fehlen die Voraussetzungen. Denn durch Abs. 4 wird dem Abfertigungspflichtigen die Möglichkeit eingeräumt, sich durch das Anbot einer näher genannten Planstelle im Bundesdienst von seiner Verpflichtung teilweise zu befreien. Dies läßt es angezeigt erscheinen, die Befreiungsmöglichkeit an das Anbot einer gleichwertigen Planstelle zu knüpfen (vgl. dazu das schon mehrfach genannte Erkenntnis vom 28. Juni 1978, Zl. 1149/77). In den vom § 54 Abs. 5 GG erfaßten Fällen ist dies hingegen nicht erforderlich. Denn die Wiederaufnahme in den Bundesdienst bedarf der Zustimmung des ehemaligen Universitätsassistenten. D.h. aber, daß nicht der Abfertigungspflichtige einseitig eine Kürzung der Abfertigung bewirken kann, sondern der abfertigungsberechtigte ehemalige Universitätsassistent vor Erteilung seiner Zustimmung die Vor- und Nachteile derselben und damit einer Wiederaufnahme in den Bundesdienst überlegen kann und damit der Eintritt der Rechtsfolgen in seine Hand gegeben ist. Auf Grund dieser gegenüber Abs. 4 anderen Gegebenheit des abfertigungsberechtigten ehemaligen Universitätsassistenten ist im Bereich des Abs. 5 aber nicht nur keine über den Wortsinn hinausgehende ergänzende Auslegung im Sinne des Abs. 4, sondern auch keine Einschränkung im Sinne des mehrfach genannten Erkenntnisses vom 28. Juni 1978, Zl. 1149/77, geboten. Die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur 31. Gehaltsgesetz-Novelle (673 Blg. NR XIV GP, 24) beschränken sich auf die teilweise Wiedergabe des eingefügten Abs. 5. Der vom Beschwerdeführer angesprochene Anlaß zur Einfügung des Abs. 5 in § 54 GG (nämlich das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Juni 1979, Zl. 1356/78, Slg. N.F. Nr. 9891/A) ist kein ausreichender methodischer Grund für die gewünschte Auslegung der Vorschrift. Aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur ähnlichen Bestimmung des § 81 Abs. 4 GG (vgl. die Erkenntnisse vom 8. Februar 1972, Slg. Nr. 8165/A, und vom 17. Februar 1972, Zl. 2397/71) ergibt sich nicht, daß unter "Bundesdienst" im Sinne der angeführten Bestimmung nur eine "Hauptbeschäftigung und damit eine Ganztägige gemeint sein" könne. Wie lange sich der Abfertigungsberechtigte im neuen Bundesdienst befindet, ist schon deshalb unerheblich, weil es auf die "Wiederaufnahme in den Bundesdienst" und nicht darauf ankommt, wie lange dieses Dienstverhältnis tatsächlich dauert. Im Hinblick darauf schließlich, daß die Anwendbarkeit des § 54 Abs. 5 GG ausschließlich von der Entscheidung des Abfertigungsberechtigten abhängt, bestehen auch keine sachlichen Bedenken gegen die Kürzung der Abfertigung auf das in dieser Bestimmung näher genannte Ausmaß der Abfertigung eines Vertragsbediensteten auch im Falle der bloßen Wiederaufnahme in ein von vornherein befristetes Dienstverhältnis zum Bund.

Der Anwendbarkeit des § 54 Abs. 5 GG stünde aber auch nicht der Umstand entgegen, wenn, wie der Beschwerdeführer in der Beschwerde ausführt, er den Antrag auf Weiterbestellung (als Vertragsassistent) im halben Beschäftigungsausmaß erst gestellt haben sollte, nachdem sein damaliger unmittelbarer Vorgesetzter die ausdrückliche Zusage des Bundesministers für Wissenschaft und Forschung eingeholt gehabt habe, wonach der Beschwerdeführer trotz dieser Bestellung die volle Abfertigung von 8 Monatsgehältern zugesprochen bekommen würde. Denn diese formlose (nicht bescheidförmige) Zusage vermochte mangels einer diesbezüglichen Rechtsgrundlage nicht den Eintritt der nach dem Gesetz an die Wiederaufnahme in den Bundesdienst geknüpften Rechtsfolgen zu behindern.

Aus den dargelegten Erwägungen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich in den Grenzen des Begehrens der belangten Behörde auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 243/1985.

Hinsichtlich der zitierten, nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, verwiesen.

Wien, am 12. Dezember 1988