VwGH 86/13/0169

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 9.270,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Vater der Beschwerdeführerin betrieb ein Autobusunternehmen. Für ihre Mitarbeit in diesem Unternehmen waren die Beschwerdeführerin mit 18 v.H., der Bruder der Beschwerdeführerin mit 30 v.H. und die Schwester der Beschwerdeführerin mit 18 v.H. am Gewinn beteiligt. Nach dem Ableben des Vaters der Beschwerdeführerin im Oktober 1974 wuchs dessen Anteil zu gleichen Teilen seinen Erben an, sodaß sich am Unternehmen eine Beteiligung der Beschwerdeführerin mit 29,33 v.H., des Bruders der Beschwerdeführerin mit 41,33 v.H. und der Schwester der Beschwerdeführerin mit 29,33 v.H. ergab.

Das Finanzamt erließ nach einer Betriebsprüfung den Bescheid über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Einkünften für das Jahr 1976; es folgte der Auffassung des Betriebsprüfers, daß die Gesellschaft aufgelöst sei und stellte einen Veräußerungsgewinn fest.

Die Finanzlandesdirektion wies mit einer früheren Berufungsentscheidung die Berufung der Beschwerdeführerin ab. Strittig sei, ob die Beschwerdeführerin und deren Schwester aus dem Unternehmen ausgeschieden seien und ob ein Veräußerungsgewinn anzusetzen gewesen sei. Mit dem Bruder der Beschwerdeführerin sei am 7. Juni 1977 folgende Niederschrift aufgenommen worden: "Nach dem Tode des Vaters der Beschwerdeführerin im Oktober 1974 habe ich die Gesellschaft nach bürgerlichem Recht mit meinen Schwestern, der Beschwerdeführerin und deren Schwester, weitergeführt. Nach langwierigen Verhandlungen der Rechtsanwälte und des Notars ist es mir gelungen, meine Schwestern dazu zu bewegen, aus der Firma auszutreten. Zu Lebzeiten meines Vaters wurden sämtliche Konzessionen an mich übertragen. Der Rechtsanwalt hat die Gesellschaft nach bürgerlichem Recht mit 3. Februar 1975 aufgekündigt. Ab 4. Februar 1976 führe ich das Autobusunternehmen allein. Die Aufkündigung der Gesellschaft wurde von meinen Schwestern - soweit mir bekannt ist - kommentarlos zur Kenntnis genommen." Für diese Annahme spreche auch die steuerliche Behandlung als Einzelunternehmen ab 1976 durch den Bruder der Beschwerdeführerin in seinen Erklärungen und durch das Finanzamt (Abschreibung von den anläßlich der Auflösung der Gesellschaft aufgewerteten Bilanzansätzen für Autobusse, Gebäude und Büroeinrichtung) sowie die Erfolglosigkeit der gerichtlichen Schritte der ehemaligen Mitgesellschafter bis heute (Abweisung der Klage auf Feststellung des Bestehens einer Gesellschaft mit den Urteilen des Handelsgerichtes Wien zu X vom 19. Oktober 1979 und dessen Bestätigung durch das Oberlandesgericht Wien zu vom 3. März 1980 und Ruhen des Verfahrens zu Y). Der vorliegende Vorgang sei "demnach aus der Sicht der ausscheidenden Gesellschafter als Anteilsveräußerung gemäß § 24 Abs. 1 Z. 2 EStG 1972 zu beurteilen, wobei gegen die Ermittlung des Veräußerungsgewinnes seitens der Betriebsprüfung unter Zugrundelegung der Aufwertung laut Schätzungsgutachten keine Bedenken entgegenstehen".

Der Verwaltungsgerichtshof hob mit seinem Erkenntnis vom 11. Dezember 1985, Zl. 84/13/0136, diese Berufungsentscheidung wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf. Die belangte Behörde habe sich zur Behauptung des Bruders der Beschwerdeführerin über die Aufkündigung der Gesellschaft nicht mit der Behauptung der Beschwerdeführerin über den Fortbestand der Gesellschaft auseinandergesetzt. Der Aufkündigung der Gesellschaft scheine zu widersprechen, daß der Bruder der Beschwerdeführerin das Autobusunternehmen ungeschmälert fortführe und eine vermögensrechtliche Auseinandersetzung fehle; der Ausschließung der Beschwerdeführerin aus der Gesellschaft scheine zu widersprechen, daß es, abgesehen vom Ausschließungsgrund, an der dazu erforderlichen Einstimmigkeit der übrigen Gesellschafter fehle. Soweit sich die belangte Behörde auf die Abweisung der von der Beschwerdeführerin angestrengten Klage auf Feststellung des Bestehens einer Gesellschaft berufe, übersehe sie, daß diese Abweisung laut dem Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 23. Juni 1980, Zl. 6 Ob 643/80, deshalb erfolgt sei, weil nur zwei der drei Gesellschafter am Verfahren beteiligt gewesen seien; dem Klagebegehren habe keinerlei präjudizielle Wirkung hinsichtlich sämtlicher Gesellschafter zukommen können. Soweit die belangte Behörde das Ruhen eines Verfahrens vor dem Landesgericht für ZRS Wien hervorhebe, übersehe sie, daß die Ursachen dieses Ruhens laut dem Schreiben des Rechtsvertreters des Bruders der Beschwerdeführerin dessen zu erörterndes Vergleichsanbot gewesen sei.

Die Finanzlandesdirektion wies mit der nunmehr angefochtenen Berufungsentscheidung die Berufung - wiederum - ab; der angefochtene Gewinnfeststellungsbescheid 1976 bleibe aufrecht und werde gemäß § 200 Abs. 1 BAO für vorläufig ergangen erklärt. Der Bruder der Beschwerdeführerin, der jetzt das Unternehmen allein führe, habe angegeben:

"Im Sommer 1974 wollte mein Vater die Firma mir allein übergeben, das heißt, er wollte seine Anteile mir überschreiben und beabsichtigte meinen beiden Schwestern die Anteile abzukaufen. Soweit mir das noch erinnerlich ist, wären das je S 500.000,-- gewesen. Gespräche darüber wurden beim Notar geführt, auch" ein Mitarbeiter des Steuerberaters "war anwesend. Die endgültige Vertragsabfassung sollte ca. Mitte Oktober 1974 (an einem Montag oder Dienstag) stattfinden, doch kam es nicht mehr dazu, weil mein Vater am 11. Oktober 1974 (in der Nacht von Samstag auf Sonntag) plötzlich verstarb. Unterlagen über diese geplanten Verträge müßten noch beim Notar auffindbar sein, oder zumindest könnte er darüber Auskunft geben.

Im Zuge der Todfallsaufnahme bzw. Abhandlung der Verlassenschaft beim Notar wurden Gespräche in der Richtung geführt, den erklärten Willen meines Vaters, mir den Betrieb allein zu überlassen, durchzuführen. Meine beiden Schwestern schienen nicht abgeneigt, ihre Anteile an mich zu veräußern. Bei einer Besprechung am 2.6.1975 in der Kanzlei des Notars wurde die Kanzlei des Steuerberaters beauftragt, Grundlagen für die Feststellung der Ausscheidungsguthaben meiner beiden Schwestern zu erarbeiten. Diesen Bericht vom 4.7.1985 lege ich in Kopie vor. Über dieses Ausscheidungsguthaben wurden in der Folge diverse Verhandlungen geführt, und zwar sowohl beim Notar als auch unter den Anwälten aller Beteiligten. Da bis Februar 1976 keine Einigung erzielt werden konnte, sah sich der Notar veranlaßt, das Verlassenschaftsverfahren abzuschließen. Die Einantwortung der Firmen- und Grundbesitzanteile meines Vaters erfolgte mit je einem Drittel an mich und meine beiden Schwestern, sodaß ab diesem Zeitpunkt meine beiden Schwestern zu je 29 1/3 % und ich 41 1/3 % Anteile am Betriebsvermögen besaßen.

Am 3.2.1976 hat mein Anwalt das jeweilige Gesellschaftsverhältnis mit der Beschwerdeführerin und deren Schwester gekündigt (schriftlich). Seit diesem Termin führe ich das Unternehmen als Einzelkaufmann. Ich habe seit dieser Zeit nur mehr vorläufige Bilanzen und vorläufige Steuererklärungen für mein Einzelunternehmen abgegeben, da ich die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens infolge der vehementen Widersprüche meiner Schwestern bis dato nicht feststellen konnte.

Die Endgültigerklärung dieser Bescheide ist erst durch die Betriebsprüfung im Jahre 1983 erfolgt, bei der der Veräußerungsgewinn meiner beiden Schwestern per Februar 1976 festgestellt wurde.

Ab Dezember 1975 bezahlte ich an meine beiden Schwestern Beträge in unterschiedlicher Höhe und in unbestimmten Zeitabständen. Diese Beträge sollten mit dem Auseinandersetzungsguthaben laut dem schon vorher erwähnten Bericht der Kanzlei des Steuerberaters vom 4.7.1975 verrechnet werden. Geplant war eine Verzinsung von 5 %. Kontoauszüge über meine Zahlungen ab 1978 bis 1984 lege ich in Kopie vor, weiters die Kopie eines Schreibens meines Anwaltes an das Handelsgericht Wien in der Sache 20 Nc 28/77, in dem meine Zahlungen an die Beschwerdeführerin vom 7.11.1975 bis 12.1.1978 detailliert aufscheinen (inkl. der Kopien der Überweisungsbelege). Ab der Feststellung des Veräußerungsgewinnes durch die BP im Jahre 1983 habe ich diesen Betrag als Auseinandersetzungsguthaben betrachtet und in den Bilanzen verarbeitet.

Ich stehe nach wie vor auf dem Standpunkt, daß die Firma ab Feber 1976 Einzelunternehmen ist; ich führe den Betrieb allein; meine Schwestern haben ab diesem Zeitpunkt nie mehr im Betrieb mitgearbeitet."

Diese mit dem Bruder der Beschwerdeführerin aufgenommene Niederschrift sei der Beschwerdeführerin und deren Schwester vorgehalten worden. In zwei fast übereinstimmenden Schriftsätzen seien die Berufungsausführungen wiederholt worden. Auch die mit der Beschwerdeführerin aufgenommene Niederschrift enthalte eine Wiederholung des bekannten Standpunktes der Berufung. Es stehe fest, "daß die beiden Schwestern" des Bruders der Beschwerdeführerin "als sog. ‚Arbeitsgesellschafter' zu betrachten waren. Für ihre Mitarbeit in diesem Unternehmen waren sie mit je 18 % am Gewinn beteiligt. Die durch den Tod des Vaters der Beschwerdeführerin erfolgte Akkreszens der Anteile vermag an diesem Umstand nichts zu ändern. Mit der zugegebenen Nichterbringung der Arbeitsleistung der beiden Schwestern des" Bruders der Beschwerdeführerin "war die Gesellschaft nach bürgerlichem Recht beendet. Die erfolgte Aufkündigung der Gesellschaft stellte daher keinen konstitutiven Akt mehr dar. Der vorliegende Vorgang war demnach aus der Sicht der ausscheidenden Gesellschafter als Anteilsveräußerung gemäß § 24 Abs. 1 Z. 2 EStG zu beurteilen". Der Gewinnfeststellungsbescheid 1976 ergehe "im Hinblick auf die festgehaltene fehlende zivilrechtliche Lösung der Gesellschafterfrage gemäß § 200 BAO vorläufig".

Die Beschwerdeführerin behauptet in der gegen diese Berufungsentscheidung erhobenen Beschwerde, die belangte Behörde zitiere zwar die Aussage des Bruders des Beschwerdeführerin, ignoriere aber die Aussagen der Beschwerdeführerin und deren Schwester. Die Beschwerdeführerin und deren Schwester hätten schon zu Lebzeiten des Vaters und auch nach dessen Ableben die Buchhaltungs- und Lohnverrechnungsarbeiten durchgeführt. Die Aufkündigung vom 3. Februar 1976 sei sofort "mündlich und dann noch schriftlich bestritten, also nicht anerkannt" worden. Als die Beschwerdeführerin und deren Schwester die Aufforderung zur Abgabe der Steuererklärung erhalten hätten, sei sofort dem Finanzamt mitgeteilt worden, daß der Steuerberater nach wie vor die Bilanzen und Steuererklärungen des Unternehmens mache und "da wir seit der einseitigen Aufkündigung des" Bruders der Beschwerdeführerin "vom 3. Februar 1976 weder mitarbeiten durften und trotz mehrmaliger Aufforderungen weder Bucheinsicht noch Bilanzen bekommen haben, daher auch nicht wissen konnten, wieviel Gewinn bzw. Verlust die Firma hat und wir aber immer danach die Steuern laut unserem Prozentanteil bezahlten". Es gebe "im gesamten Verfahren keinen Nachweis dafür, daß der Bruder" der Beschwerdeführerin "die Gesellschaft allein übernehmen durfte".

Der Verwaltungsgerichtshof hat über diese Beschwerde erwogen:

Gemäß § 24 Abs. 1 Z. 2 EStG 1976 sind Gewinne, die bei der Veräußerung des Anteiles eines Gesellschafters erzielt werden, der als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebes anzusehen ist, Veräußerungsgewinne.

Gemäß § 1175 ABGB wird eine Gesellschaft zu einem gemeinschaftlichen Erwerb durch einen Vertrag errichtet, vermöge dessen zwei oder mehrere Personen einwilligen, ihre Mühe allein, oder auch ihre Sachen zum gemeinschaftlichen Nutzen zu vereinigen. Gemäß § 1212 leg. cit. mag, wenn die Zeit zur Dauer der Gesellschaft weder ausdrücklich bestimmt worden ist noch aus der Natur des Geschäftes bestimmt werden kann, jedes Mitglied den Vertrag nach Willkür aufkündigen; nur darf es nicht mit Arglist oder zur Unzeit geschehen. Gemäß § 1210 leg. cit. kann, wenn ein Mitglied die wesentlichen Bedingungen des Vertrages nicht erfüllt, wenn es in Konkurs verfällt, - 1976 auch noch: als Verschwender gerichtlich erklärt, oder überhaupt unter die Kuratel gesetzt wird -, wenn es durch eine oder mehrere gerichtlich strafbare Handlungen, die nur vorsätzlich begangen werden können und mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedroht sind, das Vertrauen verliert, dieses Mitglied vor Verlauf der Zeit von der Gesellschaft ausgeschlossen werden.

Die frühere Berufungsentscheidung der belangten Behörde wurde aufgehoben, weil nach den damaligen Sachverhaltsfeststellungen weder die Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses noch die Ausschließung der Beschwerdeführerin mit Sicherheit angenommen werden konnte.

In der nunmehrigen Berufungsentscheidung der belangten Behörde wird angenommen, daß "die Beendigung der Gesellschaft nach bürgerlichem Recht durch die zugegebene Nichterbringung der Arbeitsleistung seitens der ‚Arbeitsgesellschafter' erfolgt" sei; die "erfolgte Aufkündigung" stelle "daher keinen konstitutiven Akt mehr dar".

Der Arbeitsgesellschafter hat - mangels einer abweichenden, in diesem Zusammenhang aber nicht ausdrücklich festgestellten Vereinbarung - keine Mitberechtigung am Hauptstamm und am sonstigen Gesellschaftsvermögen, sondern nur Gewinnansprüche (vgl. Strasser in Rummel, Kommentar zum ABGB, § 1175, Anm. 10 a. E., § 1183, Anm. 3, § 1215, Anm. 4; Kastner, Gesellschaftsrecht4, 31, 56 f). Es ist daher nicht einsichtig, daß die von der belangten Behörde - wenngleich nicht ganz widerspruchslos zur sonstigen Begründung der angefochtenen Berufungsentscheidung, aber doch unmißverständlich - "als sog. ‚Arbeitsgesellschafter'" qualifizierte Beschwerdeführerin einen Veräußerungsgewinn erzielt haben sollte.

Die belangte Behörde muß sich außerdem vor Augen halten, daß die "Nichterbringung der Arbeitsleistung" durch auch am Vermögen beteiligte Gesellschafter - im Verfahren vor dem Handelsgericht Wien war das Klagebegehren der Beschwerdeführerin gegen ihren Bruder auf Anerkennung einer Beteiligung mit "29,33 % an Substanz, Gewinn und Verlust" gerichtet - wohl kaum konkludent "die Gesellschaft nach bürgerlichem Recht beenden" kann. Abgesehen davon bestreitet die Beschwerdeführerin die weitere Mitarbeit freiwillig unterlassen zu haben; sie führte im abgabenbehördlichen Verfahren in ihrem Schriftsatz vom 3. Juli 1986 aus, ihr Bruder habe "uns beide Schwestern nicht mehr mitarbeiten lassen". Zur nach wie vor ungeklärten Frage, ob - und für wann - eine Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses oder ob - und für wann - eine Ausschließung der Beschwerdeführerin angenommen werden kann, wird auch der nunmehrige Einwand der Beschwerdeführerin im abgabenbehördlichen Verfahren in ihrem Schriftsatz vom 3. Juli 1986 zu erörtern sein, die "Aufkündigung" durch den Bruder der Beschwerdeführerin "vom 3.2.1976 war unrichtig und zur Unzeit".

Der angefochtene Bescheid ist - auf der Grundlage des von der belangten Behörde nunmehr als wesentlich herausgestellten Sachverhaltes - gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 30. Mai 1985, BGBl. Nr. 243.

Wien, am 19. Oktober 1988