VwGH 2013/17/0800

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründung

Mit erstinstanzlichem Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 14. März 2012 wurde gegenüber der mitbeteiligten Partei die Einziehung von zwei Glücksspielgeräten gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) angeordnet.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der gegen den erstinstanzlichen Bescheid erhobenen Berufung Folge und behob die Einziehung.

In ihrer Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die mitbeteiligte Partei sei seit dem 2. August 2011 die Eigentümerin der gegenständlichen Glücksspielgeräte, welche sie zumindest in der Zeit vom 16. August 2010 bis 28. Oktober 2011 in einem näher bezeichneten Lokal im betriebsbereiten Zustand und voll funktionsfähig aufgestellt habe.

Mit Bescheid der Magistratsabteilung 36 vom 27. März 2001 sei gemäß § 9 und § 15 des Wiener Veranstaltungsgesetzes für dieses Lokal eine Konzession für den Betrieb von zwei Münzgewinnspielautomaten für die Dauer von zehn Jahren gerechnet ab Rechtskraft dieses Bescheides erteilt worden. Als Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft sei der 27. April 2001 vermerkt.

Die belangte Behörde ging davon aus, dass es sich bei den gegenständlichen Automaten um jene handle, die von dem Konzessionsbescheid erfasst seien.

Zumindest bis zum 27. April 2011 sei durch die gegenständlichen Automaten nicht in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden, weil bis zu diesem Tag eine aufrechte Konzession für die beiden Geräte bestanden habe. Was den Zeitraum zwischen dem 27. April 2011 und dem Endes des Tatzeitraumes betreffe, so falle der legale Betrieb unter die Übergangsbestimmung des § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG, weil aufgrund des Beweisergebnisses davon auszugehen sei, dass die beiden Glücksspielautomaten mit landesgesetzlicher Bewilligung gemäß § 4 Abs. 2 GSpG in der Fassung vor diesem Bundesgesetz zugelassen worden seien, nämlich am 27. März 2001 und daher längstens bis zum Ablauf des 31. Dezember 2014 hätten betrieben werden dürfen (Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 5. Dezember 2011, B 533/11).

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde der Bundesministerin für Finanzen, in welcher Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und verzichtete auf die Erstattung einer Gegenschrift.

Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift und beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits im hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2013, Zl. 2013/17/0685, auf dessen Begründung gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, ausgesprochen, dass durch die Übergangsregelung des § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG keine Verlängerung landesrechtlicher Bewilligungen, die nach Inkrafttreten des § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG während der Übergangszeit ablaufen, bewirkt wird. Die belangte Behörde verkannte daher die Rechtslage, wenn sie davon ausging, dass die gegenständlichen Geräte trotz des Ablaufs der Bewilligung während der Übergangszeit aufgrund der Bestimmung des § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG weiterhin hätten betrieben werden dürfen und daher ein ursprünglicher Verdacht auf einen Verstoß gegen das Glücksspielgesetz als ausgeräumt zu betrachten gewesen sei.

Im Übrigen rechtfertigen die von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen eine Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens auch im Hinblick auf die sich stellende Zuständigkeitsfrage nicht. Mit hg. Erkenntnis vom 14. November 2013, Zl. 2013/17/0056, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass im Einziehungsverfahren gemäß § 54 GSpG den Verwaltungsbehörden keine Zuständigkeit zur Entscheidung zukommt, wenn auf den einzuziehenden Glücksspielgeräten mit Einsätzen von mehr als EUR 10,-- pro Spiel gespielt werden konnte. Die belangte Behörde hätte daher im angefochtenen Bescheid Feststellungen treffen müssen, ob die Möglichkeit bestand, bei einem der auf den gegenständlichen Geräten installierten Spiele einen Einsatz von über EUR 10,-- zu leisten.

Die Feststellung, ob Einsätze von mehr als EUR 10,-- geleistet werden konnten, wäre auch notwendig gewesen, um beurteilen zu können, ob für den Zeitraum vor dem Ablauf der landesgesetzlichen Bewilligung die gegenständlichen Geräte von dieser Konzession überhaupt erfasst waren (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. April 2012, Zl. 2012/17/0023). Für diese Beurteilung wäre es überdies notwendig gewesen, Feststellungen zum höchstmöglichen Gewinn zu treffen (vgl. das bereits zitierte Erkenntnis vom 18. Dezember 2013).

Wien, am 20. März 2014