VwGH 2013/17/0400

Spruch:

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 2.692,80 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1. Mit den im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheiden wurde der Beschwerdeführer als gemäß § 9 Abs 1 VStG verantwortliches Organ der M GmbH der Übertretung des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG wegen der unternehmerischen Beteiligung an Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG mit einmal drei (zu 2013/17/0400) und einmal vier Geräten (2013/17/0401) mit näheren Gerätebezeichnungen in näher bezeichneten Zeiträumen für schuldig erkannt und über ihn in beiden Fällen eine Geldstrafe von EUR 3.000,-- bzw für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 96 Stunden verhängt. Die Geräte waren alle in demselben Lokal in Niederösterreich aufgestellt und bespielt worden.

Der vorgeworfene Tatzeitraum erstreckt sich im Verfahren 2013/17/0401 vom 1. August 010 bis 17. Februar 2011 sowie auf den 23. Februar 2011, im Verfahren 2013/17/0400 vom 2. März 2011 bis 13. Mai 2012.

Begründend führte die belangte Behörde in beiden Verfahren weitgehend übereinstimmend nach Wiedergabe des erstinstanzlichen Bescheides und des Verfahrensganges (es war insbesondere eine gemeinsame mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs 1 VStG durchgeführt worden) aus, dass die M GmbH Eigentümerin der Geräte gewesen sei und diese der G GmbH vermietet habe. Diese habe die Ausspielungen veranstaltet. Die Geräte seien auf Grund einer Vereinbarung mit der Betreiberin des Lokals, in dem sie aufgestellt gewesen seien, der W GmbH, in deren Lokal betrieben worden.

Die belangte Behörde stellte jeweils detailliert die Spiele dar, die mit den einzelnen Geräten angeboten worden, und die dabei möglichen Höchsteinsätze, die in jedem Fall unter EUR 10,-- pro Spiel gelegen seien. Hinsichtlich des Einwandes, die beschlagnahmten Geräte seien nur Endgeräte gewesen, die mit Geräten in der Steiermark verbunden gewesen seien, die die Entscheidung über den Ausgang der Spiele herbeigeführt hätten, verwies die belangte Behörde auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass dies nichts daran zu ändern vermöge, dass die Ausspielungen am Aufenthaltsort des Spielers stattfänden (Hinweis auf VwGH 14. Dezember 2011, 2011/17/0155, und 27. Jänner 2012, 2011/17/0246). Der Spieler habe sämtliche Eingaben am Standort der beschlagnahmten Geräte, also in Niederösterreich, getätigt.

Der Beschwerdeführer sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der M GmbH gewesen. Diese habe sich insofern an den Ausspielungen unternehmerisch beteiligt, als die Geräte "gegen Entgelt und somit gegen Erzielung von Einnahmen einer weiteren Veranstalterin (G) vermietet" worden seien. Dieses Vermieten gegen Entgelt stelle das wesentliche Element der unternehmerischen Beteiligung im Sinne des § 52 Abs 1 Z 1 viertes Tatbild GSpG dar.

Im Zusammenhang mit Einwänden betreffend mangelndes Verschulden des Beschwerdeführers verwies die belangte Behörde darauf, dass jeweils kurz vor den neuerlichen Vermietungen von Geräten an die G GmbH Beschlagnahmen von Geräten der M GmbH erfolgt seien. Die M GmbH habe "auch nicht davor Halt gemacht, selbst nach zweimaliger Beschlagnahme von Geräten wieder unverzüglich neue Geräte zu vermieten, die im selben Lokal aufgestellt und mit denen wiederum verbotene Ausspielungen veranstaltet wurden".

Dass dem Beschwerdeführer die Verwendung der Geräte durch die Mieterin bekannt gewesen sei bzw bei Nachfrage bekannt geworden sei, sei "zumindest amtsbekannt".

Abschließend begründete die belangte Behörde die Strafbemessung.

Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der jeweils die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden beantragt wird.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Beschwerdeverfahren verbunden und erwogen:

2.1. Gemäß § 79 Abs 11 VwGG in der Fassung BGBl I Nr 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

2.2. Die §§ 2 und 52 Abs 1 GSpG lauten in der am 20. Juli 2010 in Kraft getretenen Fassung gemäß BGBl I Nr 54/2010 auszugsweise wie folgt:

"§ 2. ...

(2) Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 52. (1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt;

..."

Die zitierten Vorschriften haben durch die Novelle zum GSpG mit dem am 19. August 2010 in Kraft getretenen BGBl I Nr 73/2010 keine Änderung erfahren.

Mit der Novelle zum GSpG BGBl I Nr 111/2010 erhielt § 52 Abs 1 Z 1 GSpG folgende Fassung:

"1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt;"

Diese Änderung trat gemäß § 60 Abs 28 GSpG in der genannten Fassung am 31. Dezember 2010 in Kraft.

Die Fassung des Gesetzes ist somit hinsichtlich des hier interessierenden Tatbestandes der unternehmerischen Beteiligung (§ 52 Abs 1 Z 1 letzte Variante GSpG) für den gesamten Deliktszeitraum (auch im Verfahren 2013/17/0401) unverändert geblieben.

2.3. Die Beschwerden wenden sich zunächst dagegen, dass dem Beschwerdeführer die Verwirklichung des Tatbilds der unternehmerischen Beteiligung an der Veranstaltung von Ausspielungen im Sinne des § 52 Abs 1 Z 1 letzte Variante GSpG angelastet werde. § 2 Abs 2 GSpG knüpfe an den Ausspielungsbegriff an, der Unternehmer übe daher "eine Tätigkeit aus der Durchführung einer solchen Ausspielung" aus. Es müsse daher, um die Unternehmereigenschaft bejahen zu können, eine Ausübungshandlung im Zusammenhang mit einer Ausspielung vorliegen.

Diese Begründung ist zwar noch nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung bedarf es zur Erfüllung des Tatbestandes weder einer unmittelbaren Rechtsbeziehung zwischen den Spielern und dem an den Ausspielungen Beteiligten im Sinne des § 52 Abs 1 Z 1 letzte Variante GSpG noch einer sonstigen "Ausübungshandlung" bei der konkreten Durchführung der einzelnen Ausspielung des nach dieser letzten Variante zur Verantwortung gezogenen Beteiligten.

Im Ergebnis trifft es aber zu, dass die belangte Behörde, die den erstinstanzlichen Bescheid insofern bestätigt hat, im angefochtenen Bescheid keine ausreichende Tatumschreibung im Sinne des § 44a Z 1 VStG vorgenommen hat.

Nach dem Spruch des erstinstanzlichen Bescheides wurde dem Beschwerdeführer als verantwortlichem Organ der M GmbH die Beteiligung an den Ausspielungen, die mit detailliert genannten Geräten, auf denen der Art nach genannte Spiele in einem näher genannten Lokal gespielt worden seien, "auf eigene Gefahr und eigene Rechnung" durchgeführt worden seien, vorgeworfen. Dem Wortlaut nach könnte man darin den Vorwurf der Durchführung der Spiele auf Gefahr und Rechnung der M GmbH erblicken, was jedoch schon in den Feststellungen der Behörde erster Instanz keine Deckung findet. Der erstinstanzliche Bescheidspruch enthält weder eine Bezugnahme auf den Veranstalter der Spiele noch auf das Verhältnis der M GmbH zu diesem Veranstalter.

Nach der Rechtsprechung zu § 44a Z 1 VStG muss der Spruch eines Straferkenntnisses so gefasst sein, dass die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, also aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen der bestimmten Übertretung geschlossen werden kann (vgl VwGH 23. April 2013, 2010/09/0005, und 17. September 2014, 2011/17/0210). Der Beschwerdeführer hat ein subjektives Recht darauf, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat und die verletzte Verwaltungsvorschrift richtig und vollständig vorgehalten werden (vgl VwGH 18. Oktober 2007, 2005/09/0126, mit weiteren Nachweisen).

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits im Erkenntnis vom 27. Jänner 2014, 2012/17/0326, festgestellt hat, erfüllt das Aufstellen und Liefern von Geräten für sich allein noch keinen der Tatbestände des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG. Abgesehen davon, dass die Ausführungen in der Begründung eines Strafbescheides eine korrekte Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat im Spruch des Bescheides nicht erübrigen, sind die entsprechenden Begründungsteile im Beschwerdefall unklar und lassen nicht erkennen, worauf die belangte Behörde letztlich ihre Annahme stützte, der Beschwerdeführer habe als verantwortliches Organ der M GmbH die Übertretung des § 52 Abs 1 Z 1 letzte Variante GSpG zu vertreten. Woraus sich die im angefochtenen Bescheid offenbar angenommene Erkundigungspflicht des Vermieters von Geräten ergeben sollte, wird im Bescheid nicht näher dargetan. Auch die Bedeutung des Hinweises, dass "zumindest amtsbekannt" sei, dass dem Beschwerdeführer die Verwendung der Geräte durch die Mieterin "bei Nachfrage bekannt geworden wäre", ist unklar. Ein Nachweis einer glücksspielrechtlichen Tätigkeit kann darin nicht erblickt werden. Dass aber etwa die Geräte schon von Haus aus auf die Durchführung der letztlich auf Grund der Internetverbindung mit Geräten in der Steiermark angebotenen Spiele angelegt gewesen seien (sodass nicht bloß Geräte, mit denen verschiedene Zwecke verfolgt werden können, sondern auf die Durchführung von Glücksspielen durch nicht konzessionierte Anbieter ausgerichtete Geräte vermietet worden wären) und daraus auf die Durchführung von Glücksspielen in Absprache mit der Veranstalterin geschlossen werden könnte, hat die belangte Behörde weder im Spruch ausgeführt noch festgestellt.

Der angefochtene Bescheid erweist sich daher schon auf Grund der mangelhaften Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z 1 VStG) als inhaltlich rechtswidrig. Demgegenüber tritt die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften durch die Unterlassung der erforderlichen Feststellungen zurück.

2.4. Die angefochtenen Bescheide waren daher gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhalts aufzuheben, ohne dass auf das übrige Beschwerdevorbringen näher einzugehen war.

2.5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG aF in Verbindung mit § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013, in der Fassung BGBl II Nr 8/2014.

Wien, am 24. April 2015