VwGH 2013/10/0173

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Bundesministers für Gesundheit vom 5. Juni 2013 wurde der mitbeteiligten Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit §§ 10, 51 Abs. 3 und 68a Abs. 2 Apothekengesetz (ApG) die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke im 22. Wiener Gemeindebezirk mit der voraussichtlichen Betriebsstätte Wagramer Straße 20-26 unter Festlegung eines bestimmt bezeichneten Standortes erteilt. Der Einspruch der Beschwerdeführerin wurde als unbegründet abgewiesen.

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der maßgeblichen Rechtsvorschriften - soweit für das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof von Relevanz - im Wesentlichen ausgeführt, das zur Frage des Bedarfes an der neuen öffentlichen Apotheke iSd § 10 Abs. 1 Z. 2 ApG im Berufungsverfahren eingeholte (und im angefochtenen Bescheid wörtlich wiedergegebene) Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 3. Dezember 2012 sei zum Ergebnis gelangt, dass der bestehenden "Andromeda-Apotheke" der Beschwerdeführerin im Falle der Errichtung der beantragten Apotheke ein Versorgungspotential von 5.324 Personen (bestehend aus 4.337 ständigen Einwohnern, 33 Einwohnergleichwerten für Personen mit Zweitwohnsitz sowie 954 Einwohnergleichwerten für Beschäftigte) verbleibe. Die Beschwerdeführerin habe sich in einer Stellungnahme zu einem früheren Gutachten vom 23. Mai 2006 gegen die Zurechnung der Beschäftigten der Uno-City gewandt, sie habe aber zum Gutachten vom 3. Dezember 2012 keine Äußerung abgegeben.

Die belangte Behörde schließe sich dem genannten Gutachten vom 3. Dezember 2012 - vorbehaltlich der weiteren noch zu berücksichtigenden zu versorgenden Personen - an. Das Gutachten sei jedoch nicht vollständig, die mitbeteiligte Partei habe insofern zu Recht angemerkt, dass weitere zu versorgende Personen nicht berücksichtigt worden seien. Im Falle der Bundeshauptstadt Wien könne aufgrund eines Vergleichs der Gesamteinwohnerzahl und der Jahresnächtigungszahl grundsätzlich von einem Fremdenverkehrszentrum ausgegangen werden. Im Umgebungsbereich der Apotheke der Beschwerdeführerin befänden sich unzweifelhaft zahlreiche touristische Anziehungspunkte. Zur Frage, in welchem Ausmaß Fremdnächtigungen bei der Bedarfsbeurteilung heranzuziehen seien, vertrete die Österreichische Apothekerkammer in ihren Gutachten stets die Auffassung, dass der im Rahmen einer (näher dargestellten) Studie ermittelte "Divisor von 650" bei der in typischen Fremdenverkehrsgemeinden erforderlichen Umrechnung von Jahresnächtigungszahlen auf Einwohnergleichwerte heranzuziehen sei. Soweit die mitbeteiligte Partei in diesem Zusammenhang die Gesamtbesucherzahl des Austria Center Vienna bzw. die Gästeübernachtungen für den 22. Bezirk nenne, sei hieraus noch keine exakte Zuordnung von Nächtigungen möglich. Nach der oben dargestellten Methode (Jahresnächtigungen durch 650) ergebe sich für das von der mitbeteiligten Partei genannte "nh Danube City-Hotel", das über 252 Zimmer und 504 Betten verfüge, aufgrund der bekanntgegebenen 100.000 Gästenächtigungen pro Jahr ein Einwohnergleichwert von 153 Personen. Dieses Hotel befinde sich jedoch in unmittelbarer Nähe zur beantragten Apotheke der mitbeteiligten Partei und nicht im der Apotheke der Beschwerdeführerin zuzuordnenden Versorgungsbereich.

Das unmittelbar der Apotheke der Beschwerdeführerin nächstgelegene "Arcotel Kaiserwasser", das über 282 Zimmer und 564 Betten verfüge, habe die Nächtigungszahlen (trotz Anfrage) nicht bekanntgegeben. Aufgrund der durchschnittlichen Bettenauslastung eines Wiener Hotels der 4-Sterne-Kategeorie von 57,5 % ergebe sich eine Jahresnächtigungszahl von 118.363, was nach der oben dargestellten Umrechnungsmethode 182 Einwohnergleichwerten entspreche. Diese Zahl werde im Übrigen durch einen Vergleich mit den bekanntgegebenen Daten des "nh Danube City-Hotels" mit etwas geringerer Betten- und Nächtigungszahl bestätigt. Allein durch die Zurechnung dieser 182 zusätzlich zu versorgenden Personen seien die laut Gutachten vom 3. Dezember 2012 auf die Zahl 5.500 fehlenden 176 Personen überkompensiert (insgesamt 5.506 Personen).

Für die Feststellung der zu versorgenden Personen sei der Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich. Zukünftige Entwicklungen seien nur zu berücksichtigen, sofern ihre Auswirkungen mit Sicherheit vorherzusehen seien, etwa in Errichtung begriffene Neubauten (Verweis auf die Materialien zur ApG-Novelle 1990, RV 1336 17. GP, S. 4 f). Bei der anzustellenden Bedarfsprognose seien auch konkret absehbare, in naher Zukunft zu erwartende Umstände zu berücksichtigen (Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 1. Juni 1983, Zlen. 83/08/0015, 0016). Nicht zu berücksichtigen sei ein insbesondere in seiner Dimension völlig ungewisses künftiges Ereignis (Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 18. April 1994, Zl. 92/10/0477).

Davon ausgehend sei zu berücksichtigen, dass - wie aus näher genannten Unterlagen hervorgehe, wie aber auch für jedermann ersichtlich sei, der über die Reichsbrücke fahre - die "Donau City" großräumig weiter ausgebaut werde. Die "DC-Towers" befänden sich im Bau bzw. vor ihrer Fertigstellung bzw. Planung. Der "DC-Tower 1", dessen Baubeginn 2010 gewesen sei, beinhalte auch ein 4-Sterne-Hotel auf 15 Geschoßen mit 255 Zimmern. Dort würden zwar noch Bauarbeiten stattfinden, dies tue aber der mit Sicherheit absehbaren Realisierung keinen Abbruch. Eine genaue Quantifizierung all dieser zu versorgenden Personen sei noch nicht möglich, jedoch sei mit Sicherheit daraus eine Vielzahl an weiteren zu versorgenden Personen zu erwarten, was eine weitere Erhöhung der gesicherten 5.506 Personen bedeute. Zumindest den Hotel-Bereich könne man - in Anlehnung an das 252-Betten- "nh Danube City-Hotel" - mit einem Einwohnergleichwert von rund 150 Personen ansetzen.

Die mitbeteiligte Partei habe auch Unterlagen über das Bauprojekt "Danube Flats" in Kaisermühlen vorgelegt, wonach in den nächsten zwei Jahren auf bis zu 47 Geschoßflächen mit einer Höhe von 150 m rund 500 Wohnungen geschaffen werden sollen. Dieser Komplex werde ebenfalls in unmittelbarer Nähe der Apotheke der Beschwerdeführerin situiert sein. Daraus ergäben sich - bei Berücksichtigung eines derzeitigen Wohnungsbelegungsfaktors von 1,98 für Wien laut Angaben der Statistik Austria - 990 künftige Einwohner. Weiters werde über einen Wohn-Komplex in der "Donau-City" (Donau-City-Straße) mit 299 Wohnungen direkt an der Donau mit Baubeginn Frühjahr 2013 und Fertigstellung Herbst 2016 berichtet. Auch daraus würden sich zusätzliche 592 mit Sicherheit absehbare künftige Einwohner ergeben.

Die belangte Behörde sehe somit die Zahl von 5.500 zu versorgenden Personen für die Apotheke der Beschwerdeführerin als überschritten und somit den Bedarf an der beantragten Apotheke als gegeben an. In naher Zukunft werde diese Zahl wohl im vierstelligen Bereich erhöht werden. Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Die mitbeteiligte Partei erstattete ebenfalls eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Vorauszuschicken ist, dass im vorliegenden Fall gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG anzuwenden sind.

Die Bestimmung des § 10 Apothekengesetz 1907, RGBl. Nr. 5 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 41/2006 (ApG), lautet auszugsweise:

"Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung § 10. (1) Die Konzession für eine neu zu

errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

...

oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

...

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

...

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen."

Die Beschwerde wendet sich - jeweils mit umfangreichen Darlegungen - gegen die von der belangten Behörde bei ihrer Bedarfsprognose vorgenommene Berücksichtigung von Übernachtungen im "Arcotel Kaiserwasser" (im Ausmaß von 182 Einwohnergleichwerten) sowie gegen die Berücksichtigung der Beschäftigten der UNO-City bzw. der Donau City (im Ausmaß von 954 Einwohnergleichwerten) bzw. gegen die in diesem Zusammenhang angewandte Methode der Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus Beschäftigung, die jener gleiche, die vom Verwaltungsgerichtshof im hg. Erkenntnis vom 18. April 2012, Zl. 2010/10/0254, verworfen worden sei.

Der Beschwerde ist indes kein Vorbringen zur Annahme der belangten Behörde zu entnehmen, aufgrund der Errichtung von näher beschriebenen Wohnkomplexen sei in naher Zukunft - abgesehen von den im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 3. Dezember 2012 genannten 4.337 ständigen Einwohnern - mit 1.582 zusätzlichen Einwohnern im Versorgungsbereich der Apotheke der Beschwerdeführerin zu rechnen. Die von der belangten Behörde dazu getroffenen Feststellungen werden von der Beschwerdeführerin in der vorliegenden Beschwerde nicht bestritten.

Damit bleibt das Beschwerdevorbringen aber ohne Auswirkungen auf das Ergebnis des Bescheides, weil selbst bei Zutreffen der Beschwerdebehauptungen von keiner Verringerung der Zahl der von der Apotheke der Beschwerdeführerin weiterhin zu versorgenden Personen auf weniger als 5 500 auszugehen ist.

Die sich somit als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG sowie § 3 Z. 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014, auf den §§ 47 ff VwGG iVm § 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 25. November 2015