VwGH 2013/09/0174

Spruch:

Die Beschwerde wird, soweit sie sich gegen die Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz richtet, als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid erkannte die belangte Behörde den Beschwerdeführer nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung u. a. schuldig, er habe als Inhaber des Einzelunternehmens L mit der Geschäftsanschrift in V auf einer Baustelle in S die rumänischen Staatsangehörigen IN, GJ und MJ zumindest vom 6. bis 7. September 2012 um 10.00 Uhr (Zeitpunkt der Kontrolle) bei Verarbeitung von Styroporplatten für den Vollwärmeschutz beschäftigt, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch drei Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) begangen und es wurden über ihn drei Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 33 Stunden) verhängt.

In ihrer Bescheidbegründung stellte die belangte Behörde nach Darlegung des Verfahrensganges im Hinblick auf die hier gegenständliche Übertretung des AuslBG im Wesentlichen fest, dass die drei Ausländer bei einer am 6. September 2012 von Organen des Finanzamtes I durchgeführten Kontrolle auf einer näher benannten Baustelle in S beim Entladen von Styroporplatten aus einem Autoanhängers angetroffen worden seien; am nächsten Tag hätten Organe dieses Finanzamtes kurz vor 10.00 Uhr beim Vorbeifahren an der Baustelle festgestellt, dass die Ausländer mit dem Kleben von Wärmeschutzplatten im Balkonbereich beschäftigt gewesen seien. Die Rumänen seien für den Beschwerdeführer ohne Vorliegen von Bewilligungen nach dem AuslBG tätig gewesen seien und hätten von diesem den Auftrag gehabt haben, die gesamten Vollwärmeschutzarbeiten auf der Baustelle in S auszuführen. Bei ihrer Befragung anlässlich der Kontrolle hätten die drei Rumänen erklärt, keinen Vertrag hinsichtlich ihrer Tätigkeiten unterschrieben zu haben.

Des Weiteren wurde der Inhalt der von der Firma des Beschwerdeführers am 26. September 2012 dem Finanzamt übermittelten - jeweils mit 3. September 2012 datierten - Werkverträge wiedergegeben, wonach sich nach Punkt "I. Werk" der "Werkunternehmer verpflichtet, für die Baustelle (in S) folgende Arbeiten zu verrichten: Verspachteln Innen und Außen bis zum 30.09.2012". Ebenso wurde festgestellt, dass die von den drei Rumänen vorgelegten Gewerbeberechtigungen das "Verspachteln von Fugen in Betonflächen und vorgefertigten Bauteilen" (bei IN) bzw. das "Verspachteln von Ständerwänden zur Beseitigung von Unebenheiten und Stößen" (bei GJ und MJ) umfassen.

Beweiswürdigend stützte sich die belangte Behörde auf die Angaben des Zeugen MA, der seitens des Finanzamtes die Einvernahmen der Ausländer bei den Kontrollen durchgeführt und die gegenständlichen Strafanträge verfasst hatte, sowie des auf der Baustelle am 7. September 2012 ebenfalls angetroffenen Ofensetzers H, der bestätigt habe, dass die Rumänen an diesem Tag mit dem Verkleben von Styroporplatten beschäftigt gewesen seien. Letzteres sei auch aus den von der Finanzpolizei bei der zweiten Kontrolle am 7. September 2012 angefertigten Lichtbildern eindeutig ersichtlich. Der Zeuge MA habe in der Berufungsverhandlung einen sicheren und vertrauenswürdigen Eindruck gemacht und es ergäbe sich keinerlei Hinweis dafür, dass seine Angaben nicht der Richtigkeit entsprochen hätten.

Dass der Beschwerdeführer vom Bauherrn u.a. den Auftrag für die Erstellung eines Vollwärmeschutzes übernommen habe, sei vom Beschwerdeführer selbst anlässlich seiner Einvernahme im Berufungsverfahren bestätigt worden. Wenn er dabei angegeben habe, die drei Rumänen seien zum Zeitpunkt der Kontrolle gerade in der Garage beim Verspachteln gewesen, so widerspreche dies eindeutig den Angaben in den Strafanträgen sowie der diesbezüglichen Aussage des MA, womit die Verantwortung des Beschwerdeführers widerlegt sei.

Soweit die als Zeugen einvernommenen ausländischen Arbeiter angegeben hätten, mit der Anbringung des Vollwärmeschutzes nicht zu tun gehabt zu haben und lediglich Spachtelarbeiten durchgeführt zu haben, sei auszuführen, dass diese Angaben eindeutig den diesbezüglichen Beobachtungen des Zeugen MA und des Ofensetzers H widersprechen würden. Damit sei festzuhalten - so die belangte Behörde weiter -, dass die Rumänen hinsichtlich dieser Gegebenheiten nicht die Wahrheit angegeben haben und jedenfalls auch auf der Baustelle an zwei Tagen Verrichtungen vorgenommen haben, die weder von den schriftlich vorgelegten Werkverträgen noch von ihren Gewerbeberechtigungen gedeckt gewesen sein. Auch sei völlig unglaubwürdig, dass nach den Angaben von MJ die von ihm eingetragenen Arbeitszeiten im Personenblatt nicht der Beschwerdeführer vorgegeben hätte, sondern diese Zeiten zwischen ihnen selbst (den Rumänen) vereinbart worden wären.

In ihrer rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde aus, dass alle drei Rumänen, bei den beiden Kontrollen bei der Verrichtung von Tätigkeiten angetroffen worden seien, die weder von ihren Gewerbeberechtigungen gedeckt gewesen seien, noch Inhalt der vorgelegten Werkverträge bzw. des Zusatzes zum Werkvertrag gewesen seien. Zu den Werkverträgen bzw. dem Zusatzwerkvertrag sei zudem anzuführen, dass diese erst Wochen nach der Kontrolle dem Finanzamt übermittelt worden seien und sämtliche Rumänen anlässlich der ersten Kontrolle angegeben hätten, keinen schriftlichen Vertrag abgeschlossen zu haben. Schon aus dieser Sicht dränge sich der Verdacht auf, dass diese Verträge bzw. dieser Zusatzvertrag erst aufgrund der Kontrolle im Nachhinein erstellt und unterfertigt worden seien. Dazu komme, dass auch aufgrund der Berufungsverhandlung, zu der sowohl für die Einvernahme des Beschwerdeführers als auch die Einvernahme der beiden rumänischen Zeugen eine Dolmetscherin für die rumänische Sprache erforderlich gewesen sei, offensichtlich sei, dass sowohl der Beschwerdeführer als auch beide rumänischen Zeugen der deutschen Sprache nur in einem "sehr bescheidenen" Ausmaß mächtig seien, sodass in keiner Weise nachvollziehbar sei, dass insbesondere die beiden rumänischen Zeugen die rein auf Deutsch gehaltenen Verträge bzw. den Zusatzvertrag verstanden haben könnten. Auch wäre es in rechtlicher Hinsicht nicht nachvollziehbar, dass gültige Werkverträge mit sämtlichen drei Rumänen abgeschlossen hätten werden können, zumal in der Zusatzvereinbarung der Umfang der Verspachtelungsarbeiten schlechthin mit 400 m2 vereinbart worden sei und mit einer Pauschalsumme von EUR 6.000,00 abgegolten werden sollte. Dabei hätten sich laut Zusatzvereinbarung alle drei Rumänen zu dieser Verspachtelungsarbeit im Ausmaß von 400 m2 verpflichtet, ohne dass abgrenzbar gewesen sei, welcher Rumäne welche tatsächlichen Arbeiten gegenüber dem Beschwerdeführer als ein unterscheidbares gewährleistungstaugliches Werk übernommen hätte.

Unter Zugrundlegung dessen kam die belangte Behörde zum Ergebnis, dass der Beschwerdeführer die inkriminierten Verwaltungsübertretungen erfüllt habe und legte im Weiteren ihre Strafbemessungsgründe (unter Berücksichtigung einer noch nicht getilgten Vorstrafe nach dem AuslBG) dar.

Über die dagegen erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde, die von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand nahm, erwogen:

Das gegenständliche Beschwerdeverfahren war am 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängig; die Beschwerdefrist ist vor diesem Zeitpunkt abgelaufen. Aus dem Grunde des § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG waren auf dieses Verfahren daher die am 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen anzuwenden. Dies gilt - aus dem Grunde des § 3 Z. 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF der Verordnung BGBl. II Nr. 8/2014 - auch für die VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Die folgenden Zitate des VwGG in dieser Entscheidung beziehen sich auf dessen am 31. Dezember 2013 in Kraft gestandener Fassung.

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde, wozu er zusammengefasst vorbringt, dass die drei Ausländer als selbständige (Sub)Unternehmer für ihn als Generalunternehmer tätig geworden seien. Als Verfahrensmängel macht er geltend, die belangte Behörde hätte den entscheidungswesentlichen Sachverhalt nicht vollständig ermittelt, sondern sich als Ergebnis einer unrichtigen Beweiswürdigung bloß auf eine Scheinbegründung gestützt.

Dem ist Folgendes zu erwidern:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher und/oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchen die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Soweit sich im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer auf die "schriftlich abgeschlossenen" Sub-Aufträge stützt, verkennt er, dass es auf diesen nicht ankommt, sondern auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit. Diesbezüglich hat aber die belangte Behörde einen auf den Ergebnissen der mündlichen Verhandlungen basierenden Sachverhalt festgestellt, wonach die Rumänen Wärmeschutzplatten abgeladen bzw. verklebt haben und damit gerade Tätigkeiten verrichtet haben, die nicht dem Inhalt des "Werkvertrages" bzw. den vorgelegten Gewerbescheinen entspricht.

Insofern sich der Beschwerdeführer sonst im Sachverhaltsvorbringen in der Beschwerde von dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt entfernt, stellt er eine Behauptung den Feststellungen der belangten Behörde gegenüber, ohne dass dargelegt würde, aus welchen Gründen die Beweiswürdigung der belangten Behörde unschlüssig, d.h. unzureichend, widersprüchlich oder unvollständig wäre. Einer solchen Darlegung bedürfte es aber, weil die Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht schon mit der Behauptung mit Erfolg angegriffen werden kann, dass auch ein anderes (gegenteiliges) Ergebnis schlüssig begründbar gewesen wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. April 2008, Zl. 2007/09/0300). Damit kann aber keine in diesem Sinne unschlüssige Beweiswürdigung aufgezeigt werden.

Auch die vom Beschwerdeführer gerügte Unterlassung der Einvernahme des Mitarbeiters RP kann der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen, da es darin verabsäumt wird, die Relevanz dieses behaupteten Verfahrensmangels für den Verfahrensausgang darzutun.

Bei den gegenständlichen Tätigkeit der Ausländer (Ausladen und Anbringen von Wärmeschutzplatten) handelt es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) um einfache Bauhilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Tätigkeiten der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Die Behörde ist in einem solchen Fall nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob der Hilfsarbeiter in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht, da dies unter den gegebenen Umständen ohne Weiteres vorausgesetzt werden konnte (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129, mwN).

Angesichts der evidenten einfachen manuellen Tätigkeiten, die keine besonderen Qualifikationen erforderten und in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlaubten, begegnet es daher auch keinen Bedenken, wenn die belangte Behörde mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von weiteren Erhebungen - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - Abstand genommen und als Ergebnis ihrer nachvollziehbaren Bescheidbegründung, welcher einer nachprüfenden Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof standhält (vgl. zu den Erfordernissen etwa die hg. Erkenntnisse vom 27. Juni 1995, Zl. 92/07/0184, und vom 25. Mai 2005, Zl. 2002/08/0106), die Verwendung der Ausländer in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis angenommen hat und den inkriminierten Tatbestand als erfüllt sieht.

Die inkriminierte Verwaltungsübertretung stellt ein sogenanntes "Ungehorsamsdelikt" dar, bei dem nach dem zweiten Satz des § 5 Abs. 1 VStG der Täter zu beweisen hat, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei (vgl. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2, E 103 ff zu § 5 VStG). Mit der bloßen Wiederholung seines Vorbringens zum Vorliegen von Werkverträgen können nicht einmal ansatzweise exculpierende Umstände des Beschwerdeführers dargetan werden.

Gegen die Strafbemessung wurde vom Beschwerdeführer nichts vorgebracht; beim Verwaltungsgerichtshof sind keine Bedenken bezüglich ihrer Rechtmäßigkeit entstanden.

Die Beschwerde erweist sich damit im Umfang der bekämpften Übertretung des AuslBG als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG.

Wien, am 24. Jänner 2014