VwGH 2013/09/0090

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid erkannte die belangte Behörde nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung den Beschwerdeführer schuldig, er habe die chinesische Staatsangehörige QL (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof) "zumindest" am 20. Juli 2010 an der Adresse D-Gasse 6 in T beschäftigt, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Übertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) begangen und es wurde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,-- (im Nichteinbringungsfall vier Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.

Nach Darlegung des Verfahrensganges stellte die belangte Behörde auf Sachverhaltsebene fest, dass der Beschwerdeführer seit vielen Jahren in Österreich lebe und seit 1986 in T gemeldet sei. Dort führe er ein China-Restaurant, wo er je nach Bedarf in der Küche und im Service mitarbeite. Seit dem Jahr 2007 betreibe er ein weiteres China-Restaurant in L, für das jedoch hauptsächlich seine Ehefrau zuständig sei. Der Beschwerdeführer wohne mit seiner Gattin und den vier - 1996, 1999, 2001 und 2003 geborenen - Kindern in einem Einfamilienhaus in T. In diesem etwa 180 m2 großen Haus mit sieben Zimmern hätten zwischen 2005 und 2010 neben den vorgenannten Familienmitgliedern auch die Mutter, die Schwiegereltern und die Adoptivtochter des Beschwerdeführers gewohnt. Letztere habe ebenfalls im China-Restaurant in T gearbeitet. Die Kinder des Beschwerdeführers seien während des Tatzeitraumes noch zur Schule gegangen, das jüngste Kind habe den Kindergarten besucht. Nach dem Unterricht hätten sie ihre Mahlzeiten im China-Restaurant in T eingenommen und sich anschließend nach Hause begeben.

Die chinesische Staatsangehörige QL sei am 26. Dezember 2004 illegal nach Österreich eingereist, wo sie am 23. August 2005 einen Asylantrag gestellt habe. Dieser sei am 27. Juni 2011 in zweiter Instanz rechtskräftig negativ entschieden und ihre Ausweisung verfügt worden. QL sei vom 18. Oktober 2005 bis 13. Jänner 2012 ebenfalls im Haus des Beschwerdeführers polizeilich gemeldet gewesen. Ab 1. Dezember 2008 bis zumindest 30. September 2010 sei QL als Flüchtling bzw. Asylwerberin sozialversichert gewesen; sie sei jedoch weder vom Beschwerdeführer noch von seiner Gattin zur Sozialversicherung angemeldet worden. Während des anhängigen Asylverfahrens habe sie keine staatliche Unterstützung erhalten und sie sei auch keiner regulären Beschäftigung nachgegangen.

Anlässlich von polizeilichen Einvernahmen in Folge eines Raubüberfalls auf den Beschwerdeführer in seinem Wohnhaus in der Nacht vom 31. Juli auf den 1. August 2005, habe er zugegeben, dass QL die Babysitterin seiner Kinder sei. Auch QL habe damals niederschriftlich einvernommen ausgesagt, dass sie seit rund zwei Jahren bei der Familie des Beschwerdeführers als Kindermädchen beschäftigt sei. In dem daraufhin eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren, in dem sich diese Personen in der Folge leugnend verantwortet hätten, sei der Beschwerdeführer wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz schuldig erkannt worden.

Am 20. Juli 2010 seien von Beamten der Polizeiinspektion T im Auftrag der Bezirkshauptmannschaft Leoben Kontrollen der beiden China-Restaurants sowie des Wohnhauses des Beschwerdeführers durchgeführt worden. Dabei seien QL und alle vier Kinder des Beschwerdeführers sowie eine weitere ältere Chinesin im Haus angetroffen worden. QL habe dabei auf Befragen angegeben, dass sie auf die Kinder "aufpasse". Die belangte Behörde sah es daher als evident an, dass QL als Kindermädchen im Haushalt des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau tätig gewesen sei.

Nach Darstellung der beweiswürdigenden Erwägungen und Wiedergabe der herangezogenen gesetzlichen Bestimmungen verneinte die belangte Behörde in rechtlicher Hinsicht das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes, weil ein solcher nur vorliege, wenn er u. a. auf Grund spezifischer Bindungen zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger erbracht worden sei. Der Beschwerdeführer habe ein Verwandtschaftsverhältnis mit QL jedoch nicht einmal behauptet und es sei auch kein Freundschaftsverhältnis oder eine sonstige persönliche Nahebeziehung hervorgekommen, welche es auch nur annähernd glaubhaft erscheinen lasse, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau QL jahrelang ohne jegliche Gegenleistung kostenlos in ihrem Haushalt Verpflegung und Unterkunft geboten hätten. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau hätten - im Gegenteil - die prekäre aufenthaltsrechtliche Situation und die völlige Mittellosigkeit von QL ausgenützt und diese als billige Arbeitskraft missbraucht, weshalb geradezu ein Paradebeispiel einer Tätigkeit in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit vorliege. Die belangte Behörde sah somit kein Grund für die Annahme eines Gefälligkeitsdienstes. Da auch kurzfristige oder bloß stundenweise Tätigkeiten gegen Naturalentlohnung ein Beschäftigungsverhältnis im Sinn des Ausländerbeschäftigungsgesetzes begründen könnten, komme es im Unterschied zum ASVG hier nicht entscheidend darauf an, das genaue zeitliche Ausmaß der von QL im Haushalt des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau durchgeführten Tätigkeit zu ermitteln. Auch der Umstand, dass die Bezahlung eines Geldlohnes für die Tätigkeit von QL nicht beweisbar - und wohl auch nicht geleistet worden - sei, hindere die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses nicht, weil auch eine Naturalentlohnung im Sinne von Kost und Quartier, Kleidung etc. ein Entgelt darstelle. Da die Beschäftigung von QL im Privathaushalt des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau erfolgt sei, komme es auf die firmenrechtliche Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit dem Betrieb der beiden China-Lokale nicht an. Beschäftiger nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz seien vielmehr beide Eheleute, weil beiden gleichermaßen ein wirtschaftlicher Vorteil aus der Tätigkeit von QL in deren Privathaushalt erwachsen sei.

Die belangte Behörde nahm im Bereich des Verschuldens eine vorsätzliche Begehung durch den Beschwerdeführer an, weil dieser bereits einmal wegen unerlaubter Beschäftigung von QL rechtskräftig bestraft worden sei und offensichtlich im Bewusstsein der Illegalität seiner Vorgangsweise das Beschäftigungsverhältnis habe fortdauern lassen. Weiters legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe näher dar.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Das gegenständliche Beschwerdeverfahren war am 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängig; die Beschwerdefrist ist vor diesem Zeitpunkt abgelaufen. Aus dem Grunde des § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG waren auf dieses Verfahren daher die am 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen anzuwenden. Dies gilt - gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF der Verordnung BGBl. II Nr. 8/2014 - auch für die VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Die folgenden Zitate des VwGG in dieser Entscheidung beziehen sich auf dessen am 31. Dezember 2013 in Kraft gestandene Fassung.

Der Beschwerdeführer wendet sich mit seiner Beschwerde vornehmlich gegen die Beweiswürdigung der belangten Behörde.

Diesen Ausführungen ist zunächst zu erwidern, dass es sich bei der Beweiswürdigung um einen Denkprozess handelt, der nur insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorgangs handelt oder darum, ob die Beweisergebnisse, die in diesem Denkvorgang gewürdigt wurden, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden sind. Nur die Schlüssigkeit der Erwägungen innerhalb der Beweiswürdigung unterliegt daher der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes. Der Verwaltungsgerichtshof ist jedoch nicht berechtigt, einer Beweiswürdigung der belangten Behörde, die einer Überprüfung unter den genannten Gesichtspunkten standhält, mit der Begründung entgegenzutreten, dass auch ein anderer Ablauf der Ereignisse bzw. ein anderer Sachverhalt schlüssig begründbar wäre (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053). Die Beschwerdeausführungen lassen aber Zweifel an der Schlüssigkeit der von der belangten Behörde detailliert dargelegten Erwägungen zur Beweiswürdigung nicht aufkommen. Dass der Beschwerdeführer diese Beweiswürdigung für unrichtig hält, bedeutet jedenfalls noch keinen relevanten, vom Verwaltungsgerichtshof wahrzunehmenden Mangel derselben. Die belangte Behörde stützte ihre Beweiswürdigung insbesondere auch auf den persönlichen Eindruck, den sie in der von ihr abgehaltenen mündlichen Verhandlung von den handelnden Personen gewinnen konnte. Solcherart gewonnenen Eindrücken kann der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen seiner eingeschränkten Kontrollbefugnis nicht entgegentreten (siehe etwa das Erkenntnis vom 20. November 2008, Zl. 2007/09/0250).

In der Beschwerde wird auch nicht dargelegt, welche konkrete weitere Person als "eine im Haushalt aufhältige Chinesin" als Zeugin hätte einvernommen werden sollen. Der Beschwerdeführer unterlässt es in diesem Zusammenhang darüber hinaus, die Relevanz des vermeintlichen Verfahrensmangels aufzuzeigen.

Auch die in der Beschwerde behauptete inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides liegt nicht vor.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG u.a. in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher und/oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist u.a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. etwa das Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Die belangte Behörde hat zutreffend darauf verwiesen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als Gefälligkeitsdienste kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anerkannt werden können, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden. Bei Beurteilung der Frage, ob im konkreten Fall ein nicht den Regeln des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterliegender Gefälligkeitsdienst anzunehmen ist, hat die Behörde eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei trifft die Partei - unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhalts - eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, erforderlichen Umstände um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht ohne weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist in diesen Fällen daher hauptsächlich Sache der Partei, entsprechend konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten.

Der Übergang zwischen Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger Beschäftigung im Sinn des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist dabei fließend. Es ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, um einen Gefälligkeitsdienst annehmen zu können (vgl. zum Ganzen etwa das Erkenntnis vom 30. Jänner 2006, Zl. 2004/09/0217). Besondere Zweifel sind dort angebracht, wo die Tätigkeit in einem Gewerbebetrieb erfolgen soll. Auch im Zusammenhang mit der Behauptung bloßer Gefälligkeitsdienste ist gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG vom wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht von der äußeren Erscheinungsform auszugehen.

Wie die belangte Behörde weiter zutreffend ausführte, wurde eine spezifische Bindung zwischen dem Beschwerdeführer oder seiner Ehefrau und der beschäftigten Ausländerin im Verwaltungsstrafverfahren zu keiner Zeit konkretisiert. Auch in der Beschwerde wird das behauptete "Bekanntschaftsverhältnis" in keiner Weise näher dargelegt. Allein die Tatsache der Zurverfügungstellung einer kostenlosen Unterkunft für den (asylwerbenden) Landsmann schließt die Annahme einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG aber nicht aus (siehe das Erkenntnis vom 9. Oktober 2006, Zl. 2005/09/0089).

Es ist daher im vorliegenden Fall nicht als rechtswidrig zu erkennen, wenn die belangte Behörde ausgehend von einem auf einer nicht als unschlüssig zu erkennenden Beweiswürdigung und in einem mängelfreien Verfahren gewonnen Sachverhalt die von der Ausländerin im Haushalt des Beschwerdeführers verrichtete Tätigkeit als in einem zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG erbracht beurteilte.

Entgegen der Beschwerdeansicht hatte auch die Einstellung des gegen den Beschwerdeführer wegen §§ 33, 111 ASVG geführten Verwaltungsstrafverfahrens im Verfahren wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu keiner anderen Beurteilung zu führen, wurde jene Einstellung doch nur mit der Zweifelhaftigkeit eines die Geringfügigkeitsgrenze übersteigenden Anspruchslohns begründet.

Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden. Der Anforderung des Art. 6 EMRK wurde im gegenständlichen Fall durch die Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde, einem Tribunal im Sinn der EMRK, Genüge getan.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG.

Wien, am 20. Februar 2014