VwGH 2013/03/0155

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 12. August 2013 stellte die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) gemäß §§ 35, 36 Abs 1 Z 3 lit a und 37 Abs 1 ORF-Gesetz (ORF-G) fest, dass der Österreichische Rundfunk (ORF) im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis zum 21. Februar 2013 durch die Bereitstellung eines eigens für mobile Endgeräte gestalteten Online-Angebotes zur Ski-Weltmeisterschaft (Ski-WM) in Schladming in Form einer Software-Applikation für iOS- und android-Geräte (mobile App) die Bestimmungen des § 3 Abs 5 Z 2 in Verbindung mit § 4f Abs 2 Z 28 ORF-G verletzt habe. Gleichzeitig trug sie dem ORF gemäß § 37 Abs 4 ORF-G die Veröffentlichung der Entscheidung durch Verlesung eines vorgegebenen Textes und gemäß § 36 Abs 4 ORF-G den Nachweis der Veröffentlichung auf.

Begründend führte die KommAustria im Wesentlichen aus, der ORF habe im Zusammenhang mit der Ski-WM in Schladming im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis zum 21. Februar 2013 eine "App zur Ski-WM" angeboten, und zwar unter anderem als über den iTunes Store für mobile Apple-Geräte mit iOS abrufbare Software-Applikation sowie als über den Google Play Store für mobile Android-Geräte abrufbare Software-Applikation.

Diese mobile App habe die Kategorien "Aktuell", "Ergebnisse", "WM-Stars" und "Videos" sowie in der Darstellung für iPhones und Android-Smartphones die zusätzliche Kategorie "Programme" enthalten. Die Inhalte dieser Kategorien seien aus mehreren Online- (Teil)Angeboten des ORF (http://tv.ORF.at/skiwm2013/ , http://sport.ORF.at/skiwm2013/ und http://insider.ORF.at/ ) gespeist worden, die zum Teil andere - näher angeführte - Kategoriebezeichnungen enthalten hätten. Anders als auf der mobilen App sei auf keinem dieser Online-Angebote ein Gesamtangebot der vom ORF im Zusammenhang mit der Ski-WM in Schladming angebotenen Inhalte vorhanden gewesen. Vielmehr seien zu einem großen Teil Verlinkungen zwischen den einzelnen Online-(Teil)Angeboten des ORF vorgenommen worden.

Da die vom ORF bereitgestellte mobile App zur Ski-WM keine Entsprechung in einem vom ORF für nicht-mobile Endgeräte gestalteten Online-Angebot gehabt und es sich somit um ein eigens für mobile Endgeräte gestaltetes Online-Angebot gehandelt habe, sei die Verletzung der anfangs zitierten Vorschriften des ORF-G festzustellen gewesen.

Die gegen diesen Bescheid erhobene Berufung der beschwerdeführenden Partei (ORF) wies die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet ab.

Zur Begründung ihrer Entscheidung führte sie unter anderem aus, entgegen dem Berufungsvorbringen gehe die belangte Behörde davon aus, dass es im Hinblick auf das beanstandete Angebot zu einer strukturierten Neuzusammenstellung von Inhalten aus unterschiedlichen Teilangeboten des ORF gekommen sei, denen planvolle Überlegungen des ORF zugrunde gelegen seien. Deshalb stehe es für die belangte Behörde außer Frage, dass vom Vorliegen eines Online-Angebots gemäß § 3 Abs 5 Z 2 ORF-G auszugehen sei. Die belangte Behörde bezweifle ferner nicht, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Angebot einer mobilen App um ein eigens für mobile Endgeräte gestaltetes Angebot im Sinne von § 4f Abs 2 Z 28 ORF-G gehandelt habe. Wie die KommAustria schlüssig und nachvollziehbar dargelegt habe, habe es für das im Rahmen der mobilen App zur Verfügung gestellte Angebot in seiner Gesamtheit keine Entsprechung im herkömmlichen Angebot des ORF gegeben. Dies zeige sich schon klar darin, dass ein Nutzer des regulären Online-Angebotes keinen Zugang zu einem vergleichbar (kompakten) redaktionell aufbereiteten Angebot zur Ski-WM in Schladming gehabt habe. Davon, dass gegenständlich kein inhaltliches Mehrangebot vorgelegen sei, könne also keine Rede sein. Die KommAustria habe daher zu Recht gefolgert, dass ein verpöntes Angebot gemäß § 4f Abs 2 Z 28 leg cit anzunehmen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn "wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts und/oder Verletzung von Verfahrensvorschriften" aufzuheben.

Das gemäß Art 151 Abs 51 Z 9 B-VG in das Verfahren beim Verwaltungsgerichtshof eingetretene Bundesverwaltungsgericht legte die Verwaltungsakten unter Verzicht auf eine Gegenschrift vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 79 Abs 11 VwGG idF BGBl I Nr 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auch auf den vorliegenden Fall zu.

2. Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des ORF-G, BGBl Nr 379/1984 idF BGBl I Nr 50/2010, lauten (auszugsweise):

"Versorgungsauftrag

§ 3. (1) Der Österreichische Rundfunk hat unter Mitwirkung aller Studios

1. für drei österreichweit und neun bundeslandweit empfangbare Programme des Hörfunks und

2. für zwei österreichweit empfangbare Programme des Fernsehens zu sorgen.

(...)

(5) Zum Versorgungsauftrag zählt auch

1. 1. (...)
2. 2. die Bereitstellung von mit Rundfunkprogrammen nach Abs. 1 und Abs. 8 im Zusammenhang stehenden Online-Angeboten gemäß § 4e und § 4f.

   (...)

(8) Zum Versorgungsauftrag zählt auch die Veranstaltung eines Sport-Spartenprogramms gemäß § 4b, eines Informations- und Kulturspartenprogramms gemäß § 4c sowie die Ausstrahlung eines Fernsehprogramms gemäß § 4d.

(...)

Bereitstellung weiterer Online-Angebote

§ 4f. (1) Der Österreichische Rundfunk hat nach Maßgabe der technischen Entwicklung und der wirtschaftlichen Tragbarkeit über das Angebot nach § 4e hinaus weitere Online-Angebote bereitzustellen, die einen wirksamen Beitrag zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Kernauftrags (§ 4) leisten. Darunter fallen auch Abrufdienste. Solche Angebote dürfen nur nach Erstellung eines Angebotskonzepts (§ 5a) erbracht werden; sind die Voraussetzungen des § 6 erfüllt, ist eine Auftragsvorprüfung (§§ 6 bis 6b) durchzuführen.

(2) Folgende Online-Angebote dürfen nicht im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Auftrags bereitgestellt werden:

(...)

1. 28. eigens für mobile Endgeräte gestaltete Angebote."
2. 3. Die Gesetzesmaterialien (AA-126, 24. GP) führen zu § 4f Abs 2 Z 28 ORF-G Folgendes aus:

   "Online-Angebote des ORF sind zwar über mobile Endgeräte empfangbar, eigens für solche Geräte gestaltete Angebote, wie sie bereits von einigen Verlegern klassischer periodischer Printmedien erbracht werden, sollen vom ORF jedoch nicht geschaffen werden. Davon unberührt sind technische Optimierungen, wie

   z. B. Formatanpassungen, die kein inhaltliches Mehrangebot darstellen, oder Abrufdienste wie z.B. die ORF TV-Thek. Diese bleiben auf mobilen Endgeräten zulässig. Z 28 ermöglicht daher die technologieneutrale Nutzung bestehender Online-Angebote des ORF auf mobilen Endgeräten, untersagt jedoch die Schaffung eigens für mobile Endgeräte bestimmter Angebote."

   4. In der Beschwerde wird vorgebracht, die gegenständliche mobile Applikation (mobile App) habe bei einer gesamthaften Betrachtung der vom ORF angebotenen Web-Inhalte kein inhaltliches Mehrangebot geliefert. Sämtliche dort abrufbare Inhalte seien auch in drei näher bezeichneten Online-Angeboten des ORF bereitgestellt worden und es habe inhaltlich zwischen der Summe dieser Web-Inhalte und den für mobile Endgeräte bereitgestellten Inhalten keine Unterschiede gegeben. Die Aggregation der aus drei miteinander verbundenen Quellen stammenden Inhalte stelle bloß eine technische Optimierung dar. Anders als bei Webauftritten, wo problemlos von einer Seite auf die andere verlinkt werden könne (was auch bei den gegenständlichen Online-Seiten geschehen sei), sei das bei Apps nicht möglich bzw jedenfalls völlig ungebräuchlich. Insofern sei die Zusammenfassung dessen, was in einem normalen Webauftritt durch Links verbunden sei, in einer App lediglich eine technische Optimierung bzw Formatanpassung ohne inhaltliches Mehrangebot und daher zulässig.

   5. Mit diesem Vorbringen ist die Beschwerde nicht im Recht:

   § 4f Abs 2 Z 28 ORF-G verbietet dem ORF, eigens für mobile

   Endgeräte gestaltete Angebote bereitzustellen. Wie die Gesetzesmaterialien klarstellen, soll der ORF keine speziell für mobile Endgeräte bestimmte Angebote schaffen dürfen. Es soll ihm aber die Möglichkeit belassen werden, seine bestehenden Online-Angebote auch über mobile Endgeräte nutzen zu lassen; damit in Zusammenhang stehende technische Optimierungen sind zulässig.

   Ausgehend davon darf ein bestehendes Online-Angebot des ORF zwar - mit den erforderlichen technischen Anpassungen - auch für mobile Endgeräte nutzbar gemacht werden. Es ist jedoch nicht zulässig, mehrere zu einem Themenbereich wie etwa der Ski-WM in Schladming vorhandene Online-Angebote des ORF in einer mobilen App zu komprimieren und damit ein in dieser Form nur mit mobilen Geräten abrufbares Online-Angebot zu gestalten. Daran ändert auch nichts, wenn die Inhalte dieses neu gestalteten Angebots sich bereits in (verschiedenen) vorhandenen Online-(Teil)Angeboten des ORF finden und diese Webangebote miteinander durch Links verbunden sind.

   Im gegenständlichen Fall wurden nach den unbedenklichen behördlichen Feststellungen in der strittigen mobilen App aus Inhalten dreier vom ORF betriebenen Online-(Teil)Angebote ein neues - nur über diese App abrufbares - Online-Angebot geschaffen, das in dieser Form über die einzelnen Webseiten des ORF nicht abrufbar war (dass dabei zum Teil auch leicht veränderte neue Kategoriebezeichnungen eingeführt wurden, sei hier nur angemerkt). Auf dieser Grundlage ist die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde, wonach die strittige App eine solche ist, deren Bereitstellung § 4f Abs 2 Z 28 ORF-G untersagt, nicht als fehlerhaft zu erkennen.

   6. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

   Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455 (vgl § 79 Abs 11 VwGG in Verbindung mit § 3 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013 idF BGBl II Nr 8/2014).

   Wien, am 26. März 2014