VwGH 2012/17/0579

Spruch:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Begründung

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn vom 21. September 2011 war über die erstmitbeteiligte Partei eine Geldstrafe von EUR 4.800,-- wegen der Übertretung der §§ 1 Abs 1, 2 Abs. 1 und 4 iVm. § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) im Zusammenhang mit dem Betrieb von vier Glücksspielautomaten verhängt worden.

Mit weiterem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn vom 19. Juli 2011 war über die erstmitbeteiligte Partei eine Geldstrafe von EUR 3.600,-- wegen der Übertretung der §§ 1 Abs 1, 2 Abs. 1 und 4 iVm. § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) im Zusammenhang mit dem Betrieb von drei weiteren Glücksspielautomaten verhängt worden.

Mit den angefochtenen Bescheiden gab die belangte Behörde der Berufung der Mitbeteiligten gegen diese Straferkenntnisse jeweils Folge, hob diese auf und stellte die Verwaltungsstrafverfahren ein.

In den Begründungen führte die belangte Behörde jeweils aus, das Beweisverfahren habe ergeben, dass für die Durchführung von Spielen während des maßgeblichen Zeitraums auf den verfahrensgegenständlichen Geräten tatsächlich Einsätze von mehr als EUR 10,00 geleistet worden seien. Insofern trete eine eventuelle Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück. Überdies sei auch mangels Vorliegens des negativen Tatbestandsmerkmals des § 168 Abs 1 StGB (Spielen bloß zum Zeitvertreib) bei geleisteten Einsätzen von unter EUR 10,00 vom Vorliegen eines strafbaren Versuchs gemäß § 15 StGB iVm § 168 StGB auszugehen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden sei.

2. Gegen diese Bescheide richten sich die Amtsbeschwerden der Bundesministerin für Finanzen jeweils mit dem Antrag, die angefochtenen Entscheidungen wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragte in ihrer Gegenschrift zu hg. Zl. 2012/17/579, die Beschwerden abzuweisen. Die mitbeteiligten Parteien haben sich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht geäußert.

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Beschwerdefälle wegen des vorliegenden rechtlichen und tatsächlichen Zusammenhangs verbunden und dazu erwogen:

Keine Verwaltungsübertretung bildet das Verhalten des Beschuldigten dann, wenn es entweder nicht oder nicht nach dem Verwaltungsrecht strafbar ist. Tritt eine an sich bestehende verwaltungsrechtliche hinter der gerichtlichen Strafbarkeit zurück (Scheinkonkurrenz), so ist im Ergebnis auch keine (verfolgbare) Verwaltungsübertretung anzunehmen; auch in diesem Fall ist das Verfahren daher einzustellen (Kneihs in Raschauer/Wessely, VStG, § 45 Rz 6 mwN).

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013-9, ausgeführt, dass bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung darauf abzustellen sei, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Programm veranstalte, organisiere, anbiete oder unternehmerisch zugänglich mache, dabei Einsätze von höchstens EUR 10,-- oder mehr als EUR 10,-- ermögliche. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich dieser Auffassung im Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249 angeschlossen. Der Verwaltungsgerichtshof ist insoweit auch von der im hg. Erkenntnis vom 15. März 2013, Zl. 2012/17/0365 und 0366, in Fortführung seiner Rechtsprechung zur Subsidiarität der Straftatbestände nach § 52 Abs. 1 GSpG gegenüber der Strafbarkeit nach § 168 StGB geäußerten Rechtsauffassung abgegangen, der Fortsetzung des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens hinsichtlich jener Spiele, bei denen mit einem Einsatz von bis zu EUR 10,-- gespielt worden sei, stehe Art. 4 7. ZPMRK nicht entgegen. Die von den verfahrensgegenständlichen Beschwerden ins Treffen geführte gegenteilige Rechtsansicht ist insofern als überholt anzusehen.

Ausgehend von der unbestritten gebliebenen Feststellung, auf den Glücksspielapparaten sei jeweils mit Einsätzen von über EUR 10,00 gespielt worden, ist im Sinne der oben wiedergegebenen Rechtsprechung zur Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes nach § 52 Abs 1 GSpG für die vorliegenden Beschwerdefälle davon auszugehen, dass in beiden Beschwerdefällen wegen des Vorrangs der gerichtlichen Strafverfolgung keine verfolgbare Verwaltungsübertretung vorliegt.

Für die Verwaltungsstrafbehörde bleibt demnach kein Raum für eine (weitere) Verfolgung wegen des Verdachts einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, weshalb die belangte Behörde in den vorliegenden Beschwerdefällen jeweils zu Recht der Berufung der mitbeteiligten Parteien stattgegeben und die Einstellung des jeweils gegen sie geführten Verwaltungsstrafverfahrens verfügt hat.

Die vorliegenden Amtsbeschwerden waren daher als unbegründet gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Wien, am 9. September 2013