VwGH 2012/17/0334

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung der Berufung des Finanzamtes Salzburg-Stadt gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Salzburg vom 11. Februar 2012, mit welchem die vorläufige Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 GSpG eines Gerätes mit der Bezeichnung Tipomat-Y-Line und näher genannter Seriennummer aufgehoben worden war, Folge und änderte den Spruch des angefochtenen Bescheides dahin gehend ab, dass die Beschlagnahme des Gerätes ausgesprochen wurde.

1.2. Begründend führte die belangte Behörde aus, der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin habe in der Verhandlung außer Streit gestellt, dass es sich bei dem gegenständlichen Internetterminal "Tipomat Y-Line" um ein mit dem der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. März 2012, Zl. 2012/17/0042, zugrunde liegenden baugleiches Gerät gehandelt habe. Zum Spielablauf habe er angegeben, dass auf diesem Gerät auf aufgezeichnete Hunderennen gewettet werden könne. Veranstalterin sei die in Malta ansässige C Ltd. Eigentümerin des Geräts sei die Beschwerdeführerin. Die C Ltd. habe mit den jeweiligen Aufstellern der Geräte bzw. Inhabern der Spiellokale entsprechende Verträge abgeschlossen, worin den Aufstellern eine Beteiligung an den Wetteinnahmen zugesichert worden sei. Die aufgezeichneten Hunderennen hätten in England stattgefunden. Sie würden der C Ltd. von einer englischen Firma zur Verfügung gestellt. Es kämen regelmäßig neue Rennen dazu und andere Rennen würden wieder herausgenommen. Der Wettteilnehmer könne auf das laufende aufgezeichnete Rennen und die drei folgenden Rennen Wetten abschließen. Die nächstfolgenden Rennen würden vom Buchmacher auf dem Server in M festgelegt und eingespielt. Der Spieler habe hinsichtlich dieser Rennen noch die Möglichkeit durch Drücken einer Taste die für das jeweilige Rennen startenden Hunde individualisiert aufzurufen. Es erscheine dann eine Bildschirmmaske, auf der die einzelnen Nummern und auch die Namen der Hunde angezeigt sowie für jeden Hund auch eine entsprechende Leistungskurve ausgegeben werde. Die Leistungskurve gebe jeweils die letzten Rennergebnisse der laufenden Hunde vor dem letztendlich gezeigten Rennen an. Wann diese letzten Rennen stattgefunden hätten, sei aber aus der Kurve nicht ersichtlich.

Der in der mündlichen Verhandlung einvernommene Sachverständige, der bei einer gleichgelagerten Beschlagnahmehandlung der Abgabenbehörde am 24. August 2011 einen baugleichen Tipomat-Y-Line Wettautomaten der Beschwerdeführerin bespielt habe, habe weiters ausgeführt, er habe anlässlich der Kontrolle durch Anklicken des Symboles der Leistungskurve ein Fenster öffnen können, welches die mit Nummern eins bis sechs bezeichneten Hunde mit Namen individualisiert und zu jedem der Hunde eine bilanzkurvenähnliche Grafik aufgezeigt habe, wobei nicht ersichtlich gewesen sei, zu welchem Zweck die Kurve diene und aus welchen Parametern diese erstellt worden sei. Es sei auch keine Erläuterung der Kurven enthalten gewesen.

Aufgrund dieser Aussagen stellte die belangte Behörde fest, dass es sich bei dem gegenständlichen von der Abgabenbehörde bei einer Glücksspielkontrolle in einem näher bezeichneten Lokal betriebsbereit vorgefundenen Internetterminal um ein baugleiches Gerät handle, wie es auch dem Beschwerdesachverhalt im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. März 2012, Zl. 2012/17/0042, zugrunde gelegen sei. Das vorliegende Gerät sei daher als Spielapparat anzusehen.

Wenn vorgebracht werde, dass die angeführte Verwaltungsgerichtshof-Judikatur nicht zum GSpG sondern zu einer abgabenrechtlichen Vorschrift ergangen sei, werde dem entgegengehalten, dass der Verwaltungsgerichtshof zwischenzeitlich auch in einer zum GSpG ergangenen Entscheidung (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 27. April 2012, Zl. 2008/17/0175) ausführlich und unmissverständlich dargelegt habe, dass das Spielergebnis bei derartigen Automaten mit Wetten auf aufgezeichnete Hunderennen ausschließlich von der per Zufall erfolgenden Auswahl der gezeigten Rennen abhänge. Die Entscheidung über Gewinn oder Verlust sei daher vom Zufall abhängig, sodass ein Glücksspiel im Sinn des § 1 Abs. 1 GSpG vorliege. Das "Setzen" auf eine bestimmte Reihenfolge des Einlaufes von Hunden bei maschinell zufällig ausgewählten aufgezeichneten Rennen unterscheide sich nicht wesentlich vom Spiel an elektronischen Apparaten, die zufällig bestimmte Zahlen- oder Symbolkombinationen kreierten. Der Unterschied, dass in letzterem Fall von vornherein durch die Spielregel festgelegt sei, bei welcher aufscheinenden Kombination ein Gewinn eintrete, während bei den virtuellen Hunderennwetten der Spieler durch die Nennung von Hunden (bzw. deren diesen zugeordneten Nummern) selbst diese Kombination festlege, ändere nichts daran, dass die Entscheidung, ob diese Kombination eintrete, von der Auswahl (des gezeigten Rennens) mittels Zufallsgenerators abhänge. Der Spieler habe somit keinen Einfluss auf das Spielergebnis, welches ausschließlich von der zufälligen Auswahl durch den Apparat abhänge.

Es ergebe sich aufgrund des vorliegenden Sachverhalts für die Behörde eindeutig, dass die von der C Ltd. veranstalteten "Wetten" auf aufgezeichnete Hunderennen tatsächlich Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG seien. Da für diese Ausspielungen eine entsprechende Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG unbestritten nicht bestehe, handle es sich um verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Der Verdacht einer fortgesetzten Übertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG liege für die belangte Behörde jedenfalls vor, sodass die von den Organen der Finanzpolizei vorgenommene vorläufige Beschlagnahme des gegenständlichen Internetterminals rechtmäßig gewesen sei. Die Voraussetzungen für die Beschlagnahme lägen auch im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung vor.

1.3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der sich die Beschwerdeführerin insbesondere gegen die Annahme der belangten Behörde wendet, dass mit den Terminals Ausspielungen nach GSpG durchgeführt worden seien; es liege vielmehr ein Wettterminal vor.

1.4. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

2. Der Verwaltungsgerichthof hat erwogen:

2.1. § 53 Abs. 1 bis 3 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2010 lautet:

"Beschlagnahmen

(1) Die Behörde kann die Beschlagnahme der

Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der

technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall

als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

1. der Verdacht besteht, dass

a) mit Glücksspielautomaten oder sonstigen

Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des

Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere

Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, oder

b) durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen

§ 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird oder

2. fortgesetzt oder wiederholt mit

Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß

Z 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1

verstoßen wird oder

3. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung

technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird.

(2) Die Organe der öffentlichen Aufsicht können die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden. Sie haben darüber außer im Falle des § 52 Abs. 1 Z 7 dem Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen oder, wenn ein solcher am Aufstellungsort nicht anwesend ist, dort zu hinterlassen und der Behörde die Anzeige zu erstatten. In der Bescheinigung sind der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter und der Inhaber aufzufordern, sich binnen vier Wochen bei der Behörde zu melden; außerdem ist auf die Möglichkeit einer selbständigen Beschlagnahme (Abs. 3) hinzuweisen. Tritt bei dieser Amtshandlung der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter oder der Inhaber auf, so sind ihm die Gründe der Beschlagnahme bekanntzugeben.

(3) Die Behörde hat in den Fällen des Abs. 2 unverzüglich das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides einzuleiten und Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen. Soweit nach der vorläufigen Beschlagnahme keine dieser Personen binnen vier Wochen ermittelt werden kann oder sich keine von diesen binnen vier Wochen meldet oder die genannten Personen zwar bekannt, aber unbekannten Aufenthaltes sind, so kann auf die Beschlagnahme selbständig erkannt werden, wenn im übrigen die Voraussetzungen dafür vorliegen. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen."

2.2. Der vorliegende Beschwerdefall gleicht bezüglich der Frage des Glücksspielcharakters des angebotenen Spiels sowohl hinsichtlich des maßgebenden Sachverhaltes als auch der maßgeblichen Rechtsfragen jenem, den der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnissen jeweils vom 25. September 2012, Zl. 2011/17/0296 und Zl. 2011/17/0299, zu entscheiden hatte. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG kann daher auf die Entscheidungsgründe dieser Erkenntnisse verwiesen werden.

2.3. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die belangte Behörde habe im Spruch die Beschlagnahme "durch die BPD Salzburg" angeordnet, Tatsache sei aber, dass die Beschlagnahme konkret durch die belangte Behörde selbst angeordnet worden sei und nicht durch die BPD Salzburg, so vermag sie damit keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Die Umformulierung des Spruches bedeutet nicht, dass damit die Beschlagnahme "im Namen der Behörde erster Instanz" ausgesprochen würde. Der Ausspruch der Beschlagnahme ist der belangten Behörde zuzurechnen, sodass die geltend gemachte Rechtswidrigkeit nicht vorliegt.

2.4. Wenn die Beschwerdeführerin weiters moniert, die belangte Behörde habe es rechtswidrigerweise unterlassen, über den von ihr gestellten Antrag auf Ablehnung des Sachverständigen abzusprechen, so übersieht die Beschwerdeführerin, dass im Beschwerdefall nicht eine Sachverständigenproblematik in dem Sinn vorliegt, dass die belangte Behörde gemäß § 52 Abs. 1 AVG die Äußerung eines Sachverständigen zur Klärung einer entsprechenden Sachverstand voraussetzenden (technischen oder sonst facheinschlägigen) Frage benötigt hätte. Die Behörde vernahm vielmehr den Sachverständigen zu seinen eigenen Wahrnehmungen anlässlich der Kontrolle am 24. August 2011. Wenn eine Person, die das Probespiel durchgeführt hat, über ihre Wahrnehmungen aussagen soll, hat die Frage einer etwaigen Befangenheit keine Bedeutung, da nur diese Person über ihre konkret gemachten Wahrnehmungen aussagen kann; dies umso mehr in einem Verfahren, in dem gemäß § 51i VStG der Unmittelbarkeitsgrundsatz gilt.

Die belangte Behörde hat sich auf Beweise gestützt, die in der mündlichen Verhandlung aufgenommen wurden. Da die Beschwerdeführerin nichts Zielführendes gegen die Annahme, dass im Beschwerdefall Glücksspiele vorliegen, vorgebracht hat, bestand für die belangte Behörde kein Anlass, eine weitere sachverständige Äußerung einzuholen (die belangte Behörde hat in diesem Zusammenhang zutreffend auf die Aussagen des Vertreters der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung am 24. Mai 2012 verwiesen). Die Unterlassung einer formellen Zurückweisung des mangels Vorliegens der Voraussetzungen unzulässigen Ablehnungsantrags im Sinne des § 53 Abs. 1 AVG begründet keinen Verfahrensmangel, zumal auch über zulässige Ablehnungsanträge nicht bescheidförmig zu entscheiden ist (vgl. den bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, 841, wiedergegebenen Ausschussbericht 360 BlgNR, 2. GP).

2.5. Es kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie davon ausging, dass ein hinreichender Verdacht dahin bestand, dass mit Hilfe des gegenständlichen Gerätes fortgesetzt § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG übertreten worden und daher die Beschlagnahme rechtmäßig erfolgt sei. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid - entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin - festgestellt, dass der Hunderennwettautomat im Zeitpunkt der Kontrolle betriebsbereit war. Der für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG erforderliche Verdacht war einerseits auf dem Boden der in den Akten festgehaltenen Aussage des Geschäftsführers, dass die Ausspielungen seit März 2011 betrieben würden, sowie andererseits aufgrund des Ortes der Aufstellung der Geräte in einem öffentlich zugänglichen Lokal (auch noch im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheids) gegeben.

2.6. Soweit geltend gemacht wurde, der bloß allgemeine Verweis auf § 53 Abs. 1 und 3 GSpG sei nicht hinreichend konkret, da drei völlig verschiedene Sachverhalte unter den lit. a bis c behandelt würden, ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass § 53 GSpG die Rechtsgrundlage für die durchgeführte Beschlagnahme darstellt und die Beschlagnahme somit rechtlich gedeckt ist. Dass keine detaillierten gesetzlichen Bestimmungen über die Gestaltung des Spruchs eines Beschlagnahmebescheids bestehen, wurde bereits im hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2012, Zl. 2012/17/0033, festgehalten.

2.7. Zu der geltend gemachten Aktenwidrigkeit wegen der Feststellung, der beschlagnahmte Apparat Tipomat-Y-Line sei baugleich mit jenem Gerät, das der Verwaltungsgerichtshof im Verfahren zur Zl. 2012/17/0042 beurteilt habe, sowie zu dem Vorwurf, dass die belangte Behörde das Gerät ohne weitere Feststellungen zu treffen in eine "Linie" mit dem Gerät, das der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 27. April 2012, Zl. 2008/17/0175, zu beurteilen gehabt habe, bringe, ist darauf zu verweisen, dass diese "Feststellung" bzw. die Beurteilung, dass das gegenständliche Gerät mit einem in einem Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof bereits beurteilten Gerät vergleichbar sei, der rechtlichen Beurteilung zuzurechnen ist. Eine Aktenwidrigkeit kann insofern nicht vorliegen; dass die Beurteilung auch nicht rechtswidrig ist, wurde oben dargetan.

2.8. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid nicht in ihren Rechten verletzt wurde.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.9. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 15. November 2012