VwGH 2012/17/0217

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird betreffend die unter Punkt 1. bis 7. im erstinstanzlichen Bescheid vom 22. November 2010, Zl. S- 27.627/2010, angeführten Glücksspielautomaten wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und betreffend den in Punkt 8. des genannten, erstinstanzlichen Bescheides angeführten Glücksspielautomaten (Multifunktionsterminal) wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Begründung

Am 22. Oktober 2010 wurden in einem Lokal in Villach acht Glücksspielautomaten von Organen der öffentlichen Aufsicht gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz (GSpG) vorläufig beschlagnahmt.

Mit Bescheid vom 22. November 2010 der Bundespolizeidirektion Villach wurde die Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 3 GSpG aufgehoben, weil für sieben der vorläufig beschlagnahmten Glücksspielautomaten ein Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 14. Mai 2010 vorliege, mit welchem gemäß §§ 5 Abs. 1 lit. e und 7 Abs. 3, 6a und 7 Kärntner Veranstaltungsgesetz 1997 (im Folgenden: K-VAG 1997) der Mitbeteiligten die Bewilligung erteilt worden sei, befristet bis 31. Mai 2013 am Veranstaltungsort in Villach diese Glücksspielautomaten zu betreiben. Es sei aufgrund des Ortsaugenscheins und der ergänzenden Einvernahme des zur Zertifizierung von solchen Geldspielautomaten von Seiten des Amtes der Kärntner Landesregierung berufenen Sachverständigen Ing. K davon auszugehen, dass keine technische Abänderung (insbesondere der Platine) dieser sieben Automaten seit dem Zeitpunkt der Genehmigung am 14. Mai 2010 vorgenommen worden sei. Die Automaten seien daher im rechtskonformen Zustand des Genehmigungsbescheides.

Somit stehe die materielle Rechtskraft dieses Bescheides jeglichen Eingriffen (Beschlagnahme, Einziehung usw.), die auf den Bestimmungen des GSpG oder sonstigen Rechtsnormen beruhten, entgegen. Sogar rechtswidrige Bescheide, die in Rechtskraft erwüchsen, seien verbindlich.

Lediglich ein aufgestellter Multifunktionsterminal fiele nicht unter diese Bewilligung. Bei diesem Gerät handle es sich jedoch in erster Linie um ein Gerät, das das Platzieren von "Wetten in der Zukunft" ermögliche. Das Gerät verfüge gleichzeitig über einen "Online Zugang" zum Internet, es bestehe daher wie bei jedem anderen PC die Möglichkeit, auf verschiedenen Internetplattformen zu spielen. Es sei zwar möglich, Geld in den Automaten zu werfen, dies allerdings nur zur Platzierung von Wetten. Nach der Rechtsauffassung des Finanzamtes widersprächen daher alle privaten PCs mit Internetzugang den Bestimmungen des GSpG, weil auf diesen die Vornahme von Online-Spielen möglich sei. Folglich habe auch schon die Bezirkshauptmannschaft Bludenz das Vorliegen einer Verwaltungsübertretung in gleichen Fällen verneint.

Die vorgenommene vorläufige Beschlagnahme sei daher aufzuheben und die Automaten zurückzustellen.

Gegen diesen Bescheid erhob das Finanzamt Spittal Villach Berufung, in der insbesondere darauf hingewiesen wurde, dass mit den gegenständlichen Glücksspielgeräten Gewinne von mehr als EUR 20,-- in Aussicht gestellt worden seien und ein Einsatz von mehr als 50 Cent pro Spiel möglich gewesen sei, dies insbesondere aufgrund des "In-Aussichtsstellens" eines Betrages von EUR 20,-- zuzüglich einer bestimmten Anzahl von sogenannten Supergames, wobei ein Supergame durchschnittlich einem Gewinn von EUR 10,-- entspreche. Aufgrund der bei den Geräten dokumentierten Überschreitungen der normierten Werte für den Einsatz und des in Aussicht gestellten Gewinnes sei der Eingriff in das Glücksspielmonopol zweifelsfrei bewiesen und sei der Verdacht, dass damit fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen werde, hinreichend gegeben. Aus diesen Gründen seien die Eingriffsgegenstände nach § 53 Abs. 2 GSpG vorläufig in Beschlag genommen worden, um unverzüglich sicher zu stellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden könnten.

In der dagegen erhobenen Berufung werden sodann detailliert die Spielabläufe und Gewinnmöglichkeiten dargestellt. Weiters wird ausgeführt, es sei zwar unstrittig, dass für die sieben betriebenen Glücksspielgeräte ein Bescheid der Kärntner Landesregierung nach dem K-VAG 1997 vorliege. Laut Bewilligungsbescheid dürfe der Einsatz je Spiel den Betrag oder Gegenwert von 50 Cent und der Gewinn den Betrag oder Gegenwert von EUR 20,-- nicht übersteigen. Eine Rechtswirksamkeit könne dieser Bescheid ausschließlich nur im Ausmaß der ausgesprochenen Bewilligung entfalten.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Berufung als unbegründet ab und bestätigte den bekämpften erstinstanzlichen Bescheid.

In der Begründung führte die belangte Behörde - nach ausführlicher Darstellung des Verwaltungsgeschehens und des Vorbringens der Parteien - aus, bis zur Novelle des GSpG BGBl. I Nr. 73/2010 hätten Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten gemäß § 4 Abs. 2 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 54/2010 eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes dargestellt, wenn der Einsatz den Betrag oder den Gegenwert von 50 Cent und der Gewinn den Betrag oder Gegenwert von EUR 20,-- nicht überstiegen hätten. Das sogenannte "kleine Glücksspiel" mit Glücksspielautomaten sei somit nicht unter das Glücksspielmonopol des Bundes gefallen, solange die Wertgrenzen des § 4 Abs. 2 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 54/2010 (im Folgenden: GSpG aF) nicht überschritten worden seien. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 seien das GSpG und die Festlegung betreffend die Ausnahme zum Glücksspielmonopol des Bundes neu geregelt worden, wobei in der Übergangsbestimmung festgelegt worden sei, dass Glücksspielautomaten, die aufgrund landesgesetzlicher Bewilligungen gemäß § 4 Abs. 2 GSpG in der Fassung vor der Novelle zugelassen worden seien, in einer Übergangszeit bis zum Ablauf des 31. Dezember 2014 betrieben werden dürften. Die Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 sei am 19. August 2010 in Kraft getreten, somit habe die Kontrolle am 25. Oktober 2010 zu einem Zeitpunkt stattgefunden, als die Novelle bereits in Kraft getreten gewesen sei. Die Übergangsbestimmung komme daher jedenfalls zur Anwendung.

Weiters führte die belangte Behörde aus, nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setze die Zulässigkeit einer Beschlagnahme nach § 53 GSpG das Vorliegen eines Verdachtes im Sinne des § 53 Abs. 1 GSpG voraus, welcher ausreichend substanziiert sein müsse. Bei der Erlassung des Bescheides gemäß § 53 Abs. 3 GSpG sei nicht zu beurteilen, ob das Kontrollorgan zu Recht die Beschlagnahme vorgenommen habe, es sei vielmehr zu entscheiden, ob die vom Organ der öffentlichen Aufsicht vorgenommene Beschlagnahme aufrechterhalten werde. Der nach § 53 Abs. 1 GSpG erforderliche Verdacht müsse im Zeitpunkt der Entscheidung der Berufungsbehörde noch gegeben sein.

Für den Beschwerdefall bedeute dies, es sei zu beurteilen, ob ein substanziierter Verdacht im Sinne des § 53 Abs. 1 GSpG vorliege oder nicht. Nur im Falle des Vorliegens eines substanziierten Verdachtes sei dem Berufungsvorbringen zu folgen und erneut eine Beschlagnahme auszusprechen.

Das Beweisverfahren habe klar ergeben, dass die sieben Glücksspielautomaten über eine landesgesetzliche Bewilligung nach dem K-VAG 1997 verfügten, wobei das genannte Gesetz in § 5 Abs. 4 festlege, dass je Spiel der Einsatz den Betrag oder Gegenwert von 50 Cent oder den Gewinn den Betrag oder Gegenwert von EUR 20,-- nicht übersteigen dürfe. Diese Regelung entspreche im Wesentlichen der Formulierung in § 4 Abs. 2 GspG aF.

Ing. K habe in der Verhandlung ausgeführt, dass Glücksspielautomaten, welche eine intakte Versiegelung und Plombierung aufwiesen, über die ursprünglich für die Erteilung der Bewilligung überprüfte Software verfügten. Da die gegenständlichen Automaten über eine intakte Versiegelung und Plombierung verfügten, sei davon auszugehen, dass sie den Anforderungen des K-VAG 1997 entsprächen. Wenn ein Glücksspielautomat den Bestimmungen des K-VAG 1997 entspreche, entspreche dieser grundsätzlich den Bestimmungen des § 4 Abs. 2 GSpG aF.

Bei der Auslegung dieser gesetzlichen Bestimmungen könne es naturgemäß zu unterschiedlichen Auffassungen kommen, wobei es dem Bundesgesetzgeber freigestanden wäre, eine präzisere Regelung zu schaffen, um den Interpretationsspielraum des Landesgesetzgebers und damit auch der Vollziehung zu minimieren. Da im gegenständlichen Fall nicht hervorgekommen sei, dass nach der Auslegung des K-VAG 1997 ein Einsatz von mehr als 50 Cent bzw. ein Gewinn von mehr als EUR 20,-- möglich sei, stelle sich im Beschwerdefall die Frage, ob die Klärung einer Rechtsfrage, nämlich wie weit oder eng § 4 Abs. 2 GSpG aF auszulegen sei, ausreiche, um einen substanziierten Verdacht für eine Beschlagnahme zu rechtfertigen.

Der Eigentümer bzw. Betreiber oder Nutznießer eines Glücksspielautomaten sollte sich darauf verlassen können, dass, wenn er die geforderten landesgesetzlichen Bewilligungen einholt, samt Vignette und Plakette, er rechtmäßig einen Glücksspielautomaten nach dem "kleinen Glücksspiel" betreibe und nicht in das Glücksspielmonopol des Bundes eingreife. Für die Inhaber solcher landesgesetzlicher Bewilligungen sei es äußerst unbefriedigend, wenn Organe des Bundes eine andere Auffassung der Gesetzeslage verträten als die Landesregierung in Vollziehung des Landesgesetzes (K-VAG 1997) und damit den begründeten Verdacht einer Übertretung des GSpG argumentierten und die Beschlagnahme von ordnungsgemäß bewilligten Geräten nach K-VAG 1997 veranlassten.

Das Beweisverfahren habe ergeben, dass bei der Bewilligung der Glücksspielautomaten nach dem K-VAG 1997 nicht offenkundig gegen die Bestimmung des GSpG verstoßen worden sei. Dem berufenden Finanzamt sei zwar zuzugestehen, dass seine Argumentation durchaus als Auslegungsvariante des § 4 Abs. 2 GSpG aF herangezogen werden könne, gleichzeitige liege aber auch die von der Landesregierung in Ausfüllung ihrer Kompetenz zum "kleinen Glücksspiel" vorgenommene Auslegung des K-VAG 1997 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 GSpG aF durchaus im Rahmen der vom Gesetz vorgegebenen Parameter. Eine mögliche Auslegungsvariante des Gesetzes reiche jedenfalls nicht aus, um einen substanziierten Verdacht für einen Verstoß gegen das Glücksspielmonopol des Bundes hervorzurufen, insbesondere wenn dieser Auslegungsvariante rechtskräftige Bescheide der Landeregierung entgegenstünden, die ebenso den vom Bundesgesetzgeber vorgegebenen Rahmen nicht offenkundig überschritten.

Hinsichtlich des Multifunktionsterminals sei es nach der Auffassung der belangten Behörde ebenfalls nicht erwiesen, dass mit diesem Gerät in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen werde. Auch die Ausführungen des Sachverständigen des Finanzamtes Villach seien im Ergebnis nicht dazu geeignet, die diesbezüglichen Feststellungen der Erstbehörde zu widerlegen, zumal der Sachverständige u.a. ausgesagt habe, dass er versucht habe, das Spiel mit EUR 2,-- auszulösen und dass ihm dies jedoch nicht gelungen sei.

Es liege daher kein substanziierter Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielmonopol des Bundes vor. Eine Beschlagnahme der Glücksspielautomaten könne daher nicht ausgesprochen werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Amtsbeschwerde der Bundeministerin für Finanzen, in welcher Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor, nahm von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die Mitbeteiligte erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdefall gleicht hinsichtlich des Sachverhalts und der maßgeblichen Rechtsfragen jenem, über den mit Erkenntnis vom 27. April 2012, Zl. 2012/17/0023, zu entscheiden war. Auch im Beschwerdefall liegt ein Bewilligungsbescheid der Kärntner Landesregierung vor, von dessen Rechtskraft jedenfalls keine Spiele gedeckt sind, bei denen der Einsatz den Betrag von 50 Cent und der Gewinn jenen von EUR 20,-- übersteigen.

Aus den in dem genannten Erkenntnis näher dargelegten Gründen, auf welche gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, hat die belangte Behörde die Rechtslage verkannt, wenn sie davon ausgegangen ist, dass das Vorliegen eines Bescheides betreffend die Genehmigung von Glücksspielapparaten nach dem K-VAG 1997, der ausdrücklich anordnet, dass der Einsatz den Betrag oder Gegenwert von 50 Cent und der Gewinn den Betrag oder Gegenwert von EUR 20,-- nicht überschreiten dürfe, in Verbindung mit den Aussagen des Zeugen Ing. K eine ausreichende Entkräftung des Verdachts auf einen fortgesetzten Eingriff in das Glücksspielmonopol bedeutete.

Soweit die Mitbeteiligte in ihrer Gegenschrift vorbringt, die auf den Automaten zu leistenden Einsätze hätten ohnehin nicht den Betrag von 50 Cent und die Gewinne nicht EUR 20,-- überstiegen, ist darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage keine ausreichenden Feststellungen in diese Richtung getroffen hat, was im fortgesetzten Verfahren nachzuholen sein wird.

Der angefochtene Bescheid war daher betreffend die sieben (unter 1. bis 7. des erstinstanzlichen Bescheides genannten) Glücksspielautomaten gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Beweiswürdigung der belangten Behörde, es sei nicht erwiesen, dass mit dem Multifunktionsterminal in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, erweist sich als nicht schlüssig. Die in der mündlichen Verhandlung einvernommen Zeugen und Sachverständigen haben - zu diesem Automaten befragt - angegeben, dass man bei diesem Automat "Spiele" auslösen und Einsätze leisten konnte, dennoch schließt sich die belangte Behörde - ohne eigene Feststellungen dazu zu treffen - den diesbezüglichen Feststellungen der Erstbehörde vollinhaltlich an. Warum die belangte Behörde - trotz des Vorliegens übereinstimmender gegenteiliger Aussagen - somit dennoch davon ausging, dass es sich bei dem Multifunktionsterminal lediglich um einen Wettannahmeapparat mit Internetzugang ohne Möglichkeit des Setzens eines Spieleinsatzes handelt, ist nicht nachvollziehbar.

Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid, soweit er den Multifunktionsterminal betraf, auf Grund des aufgezeigten relevanten Verfahrensmangels mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet, sodass er diesbezüglich gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG aufzuheben war.

Wien, am 15. März 2013