VwGH 2012/12/0110

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Beschwerdeführerin steht als Hauptschuldirektorin in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Steiermark.

Den vorgelegten Verwaltungsakten zufolge gelangte Ende September 2007 im Bereich des Landesschulrates für Steiermark mit Wirksamkeit vom 1. Dezember 2007 die Planstelle eines/einer Bezirksschulinspektors/ Bezirksschulinspektorin der Verwendungsgruppe SI 2 für den Schulbezirk V zur Nachbesetzung. Für die Besetzung kämen nur Bewerber/Bewerberinnen in Betracht, die die in der Z. 29 der Anlage 1 zum Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 vorgesehenen Ernennungserfordernisse erfüllten und eine mehrjährige Tätigkeit an Allgemeinbildenden Pflichtschulen mit hervorragenden pädagogischen Leistungen nachweisen könnten. Um den Anteil von Frauen in Leitungsfunktionen zu erhöhen, wurden Frauen nachdrücklich zur Bewerbung eingeladen.

Der Amtsführende Präsident des Landesschulrates für Steiermark schlug der belangten Behörde in seinem Dreiervorschlag die Beschwerdeführerin als Zweitgereihte zur Besetzung vor. Unbestritten ist, dass der Erstgereihte mit der eingangs genannten Funktion eines Bezirksschulinspektors betraut wurde.

Die Gleichbehandlungskommission des Bundes beschloss in ihrer Sitzung vom 5. November 2008 über den Antrag der Beschwerdeführerin das Gutachten, der Vorschlag des Amtsführenden Präsidenten des Landesschulrates Steiermark, den (erstgereihten) Mitbewerber mit der Funktion des Bezirksschulinspektors für den Schulbezirk V zu betrauen, und die Entscheidung des Bundesministeriums für Unterricht, Kunst und Kultur, diesem Vorschlag Folge zu leisten, stelle eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z. 5 B-GlBG und des Frauenförderungsgebotes nach § 11c B-GlBG dar.

In ihrer Eingabe vom 29. Juni 2009, gerichtet an den Landesschulrat für Steiermark, brachte die Beschwerdeführerin vor, sie sei im Rahmen des Auswahl- bzw. Besetzungsverfahrens um die Planstelle eines Bezirksschulinspektors für den Schulbezirk V aufgrund ihrs Geschlechtes diskriminiert worden. Letztlich sei im Besetzungsverfahren auch kein Vergleich der Qualifikationen im Sinn des § 11c B-GlBG vorgenommen worden. Bei diskriminierungsfreiem Ablauf des Bewerbungs- bzw. Besetzungsverfahrens hätte sie die angestrebte Position auch erhalten. Aus all diesen Gründen beantrage sie die Zuerkennung bzw. Auszahlung der ihr gesetzmäßig zustehenden Entschädigungsansprüche im Ausmaß von EUR 272.175,70 (Differenz der Bezüge als betraute Bezirksschulinspektorin zu den Bezügen als Schulleiterin 1. April 2008 bis 31. Dezember 2023) gemäß § 18 B-GlBG, allenfalls in Verbindung mit § 40 leg. cit.; widrigenfalls werde eine bescheidmäßige Absprache beantragt. Des Weiteren werde beantragt, bescheidmäßig festzustellen, dass ihr auch der Ersatz der "Ruhegenussdifferenz", die sich aus dem Laufbahnvergleich zwischen der Position einer Bezirksschulinspektorin (S 2) und der Position der Leiterin einer Hauptschule (L2a2) ergebe, dem Grunde nach ab dem Zeitpunkt ihrer Ruhestandsversetzung gebühre.

In einer weiteren Eingabe vom 10. März 2011 beantragte die Beschwerdeführerin unter Berufung auf § 73 Abs. 2 AVG, dass die Zuständigkeit zur Entscheidung über ihren Antrag vom 29. Juni 2009 auf die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde, nämlich die belangte Behörde, übergehen möge.

Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde aufgrund des Devolutionsantrages vom 10. März 2011 über den Antrag auf Schadenersatz wie folgt ab:

"Ihr Antrag auf bescheidmäßige Absprache über Ihr Begehren auf Schadenersatz gemäß § 18a Bundes-Gleichbehandlungsgesetz - B-GIBG, BGBl. Nr. 100/1993, gegebenenfalls im Zusammenhalt mit § 40 B-GIBG, im Ausmaß von EUR 272.175,70 an Bezugsdifferenz für die Bezüge als betraute Bezirksschulinspektorin und der Bezüge als Schulleiterin für den Zeitraum vom 1. April 2008 bis 31. Dezember 2023 und Feststellung des Ersatzes der Ruhegenussdifferenz, die sich aus einem Laufbahnvergleich zwischen der Position einer Bezirksschulinspektorin und der Position der Leiterin einer Hauptschule ergeben, wird gemäß § 3 des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984, BGBl. Nr. 29, und § 8 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl. Nr. 51, in Verbindung mit § 20 Abs. 1 B-GIBG, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 97/2008, als unzulässig zurückgewiesen."

Begründend führte sie nach einleitender Darstellung des Verwaltungsgeschehens aus:

"Für die Besetzung einer freien Planstelle eines Schulaufsichtsorgans sieht das Beamten Dienstrechtsgesetz eine Ernennung der im Dreiervorschlag des Landesschulrates enthaltenen sich um die betreffende Stelle bewerbenden bestgeeigneten Lehrkraft vor. Für die Fälle, in denen aufgrund einer vorübergehenden Freistellung des auf die Planstelle ernannten Funktionsträgers (z.B. aufgrund einer Karenzierung oder einer Außerdienststellung) jener seine Funktion vorübergehend nicht wahrnehmen kann, ist im Zusammenhalt mit § 18 Abs. 1 Bundes-Schulaufsichtsgesetz eine Vertretung im Wege einer vorübergehenden Betrauung einer anderen geeigneten Lehrkraft mit der Schulaufsichtsfunktion vorgesehen. Aufgrund der anstehenden Überlegungen zur Reform der Schulverwaltung, wobei diesbezüglich insbesondere die Abschaffung der Bezirksschulräte im Raum steht und damit auch die Funktion der bei den Bezirksschulräten tätigen Bezirksschulinspektorinnen und -inspektoren in der bestehenden Form auf Dauer nicht gesichert ist, werden seit 25. Oktober 2007 (vgl. Schreiben des BMUKK an die Landesschulräte vom 25. Oktober 2007, Zl. …) die neu zu besetzenden Planstellen der regionalen Schulaufsicht nicht mehr zur Ernennung ausgeschrieben und vorläufig nur im Wege einer Betrauung mit dienstzugeteilten Landeslehrkräften besetzt.

Das Bundes-Gleichbehandlungsgesetz findet gemäß § 1 Abs. 1 Z 6 auf nicht in einem Dienstverhältnis zum Bund stehende Personen Anwendung, die sich um Aufnahme in ein (solches) Dienst- oder Ausbildungsverhältnis zum Bund bewerben. Gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 B-GlBG findet es ferner auf die bereits in einem Bundesdienstverhältnis stehenden Personen Anwendung. Weiters sieht das Bundes-Gleichbehandlungsgesetz im ersten Abschnitt des ersten Teiles, drittes Hauptstück, für die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches aufgrund der Nichterlangung einer leitenden Funktion zwei Anspruchsgrundlagen vor, nämlich für Ansprüche anlässlich der Begründung eines Bundesdienstverhältnisse § 17 B-GlBG, sowie für Ansprüche anlässlich eines nicht gewährten Aufstieges auf eine höhere Funktion für vertragliche Bundesbedienstete § 18 B-GlBG bzw. hinsichtlich pragmatischer Bediensteter § 18a B-GlBG.

Da für die Wahrnehmung der Funktion eines Schulaufsichtsorgans für den Bezirk V eine Ernennung bzw. die Begründung eines Bundesdienstverhältnisses nicht in Aussicht genommen war und auch nicht erfolgt ist, scheidet aufgrund des Wortlautes die Anwendung des § 17 B-GlBG für die Begründung des Schadenersatzanspruches aus. Doch auch der die Betrauung mit einer leitenden Funktion betreffende von Ihnen in Übereinstimmung mit dem Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission Bezug genommene § 18a B-GlBG kommt nicht in Betracht, da er nur den beruflichen Aufstieg von bereits im Bundesdienst befindlichen Beamtinnen und Beamten, nicht jedoch einen ebensolchen Aufstieg von pragmatischen Landeslehrkräften im Wege der gemäß § 18 Abs. 1 Bundes-Schulaufsichtsgesetz vorgesehenen und auch mit einer Zulagenregelung in § 71 GehG berücksichtigten Betrauung mit einer Schulaufsichtsfunktion betrifft. Auch Ihre Bezugnahme auf § 40 B-GlBG als ergänzende Anspruchsgrundlage vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern, da diese Bestimmung lediglich die Grundlage für die diesbezügliche von der Landeslehrerdienstbehörde zu führende Verfahren bildet.

Da die Entscheidung über die Besetzung einer Schulinspektionsplanstelle schon aus Rechtschutzerwägungen nicht aus dem Anwendungsbereich des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes ausgenommen sein soll, entspricht die durch Dienstzuteilung als Landeslehrkraft an den Bezirksschulrat im Zusammenhang mit einer Betrauung als Bezirksschulinspektorin bzw. -inspektor durch den Bund erfolgende Übertragung der Schulaufsichtsfunktion funktionell der Begründung eines Bundesdienstverhältnisses, sodass im Wege einer Lückenschließung die Zulässigkeit eines Ersatzbegehrens auf der Grundlage des § 17 B-GlBG gegebenenfalls zu bejahen sein wird.

Gemäß § 20 B-GlBG sind Ansprüche von Bewerberinnen und Bewerbern anlässlich der Nichtbegründung eines Dienstverhältnisses zum Bund nach § 17 B-GlBG sowie von vertraglichen Dienstnehmerinnen und Dienstnehmern nach § 18 B-GlBG gerichtlich geltend zu machen. Der Anwendungsbereich der gegen den Dienstgeber Bund im Rahmen eines Dienstrechtsverfahrens geltend zu machenden Ansprüche beschränkt sich demgemäß ausnahmslos auf Verfahren, welche Rechte und Pflichten aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis im Zusammenhalt mit einem im Bundes-Gleichbehandlungsgesetz vorgesehenen Anspruch betreffen, nämlich Rechtsansprüche aufgrund von Verletzungen im Zusammenhang mit dem beruflichen Aufstieg sowie insbesondere Ansprüche gemäß § 19 B GlBG wegen Belästigungen.

Für diese Ansicht sprechen neben dem klaren Wortlaut des Gesetzes auch die diesbezüglich für die Vorgängerbestimmung des § 20 B-GlBG, nämlich zu § 19 B-GlBG in der Fassung BGBl. Nr.100/1993 gegebenen Erläuterungen. Danach soll für Verletzungen des Gleichbehandlungsgebotes 'mit Rücksicht auf die unterschiedliche Rechtsnatur des öffentlich-rechtlichen und

privatrechtlichen Dienstverhältnisses ... dementsprechend

Vertragsbediensteten ein mit Klage bei den Arbeits- und Sozialgerichten, den Beamtinnen und Beamten dagegen ein mit Antrag an die zuständige Dienstbehörde geltend zu machender Rechtsanspruch eingeräumt' werden (vgl. 857 der Beilagen zu den stenographischen Prot. des NR, XVIII. GP).

Der Umstand, dass für Sie als pragmatische Landeslehrerin die angestrebte Verwendung als Bezirksschulinspektorin einen beruflichen Aufstieg darstellt und Sie auch die für die Anwendung des § 18a B-GlBG erforderliche Beamteneigenschaft (im Landesdienst) erfüllen, vermag die Anwendung dieser Bestimmung bezüglich des von Ihnen geltend gemachten Antrages schon deshalb nicht zu begründen, weil es Ihnen hierfür an der gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 B-GlBG erforderlichen Eigenschaft als Beamtin zum Bund und damit an der Parteienstellung fehlt. An diesem Ergebnis ändert auch der Umstand nichts, dass - abgesehen von der Vornahme einer Betrauung - die Planstelle einer Bezirksschulinspektorin bzw. eines Bezirksschulinspektors aufgrund der im Beamten-Dienstrechtsgesetz vorgesehenen abschließenden Regelung durch Ernennung zu besetzen ist, da auch diesfalls aufgrund der damit verbundenen Neubegründung des Dienstverhältnisses die in § 20 Abs. 1 B-GlBG vorgesehene gerichtliche Zuständigkeit eingreift. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und Ihr Begehren zurückzuweisen."

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde erachtet sich die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf gesetzmäßige Entscheidung über ihren Antrag auf Schadenersatz für Diskriminierung wegen ihres Geschlechtes nach den Bestimmungen des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes, insbesondere dessen §§ 18a und 20 verletzt; sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Die Beschwerde sieht die inhaltliche Rechtswidrigkeit zusammengefasst darin, die Rechtsansicht der belangten Behörde, das Ersatzbegehren wäre nach § 20 Abs. 1 B-GlBG bei Gericht einzubringen gewesen, sei verfehlt. Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 14. Oktober 2009, Zl. 2008/12/0180, ausgesprochen, dass Überlegungen der Behörde über die mangelnde materiell-rechtliche Berechtigung des geltend gemachten öffentlichrechtlichen Anspruches nicht zu einer Umdeutung des Begehrens und zu einer Zurückweisung eines solchen Begehrens führen dürften. In Übereinstimmung mit dem zitierten Erkenntnis habe sich die Beschwerdeführerin nicht an die für Landeslehrer zuständige Behörde, nämlich die Landesregierung, gewandt, sondern an jene Behörde, welche für den Bundesbereich zuständig sei, dem auch die zu besetzende Planstelle zugehöre. Diese sei formal für jenen Anspruch zuständig, der hier auch tatsächlich bestehen könne und nach Erachten der Beschwerdeführerin auch gegeben sei. Auch wenn es richtig sei, dass die Zuweisung dieses Arbeitsplatzes nicht durch Ernennung, sondern im Rahmen einer Dienstzuteilung hätte erfolgen müssen, wäre dies eindeutig dem öffentlich-rechtlichen Bereich zuzuordnen und könne daher nicht Sache einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung sein.

Die belangte Behörde hält dem in ihrer Gegenschrift im Wesentlichen entgegen, dem zitierten Erkenntnis vom 14. Oktober 2009 sei keine Festlegung über den zu beschreitenden Rechtsweg zu entnehmen. Im Übrigen habe der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis darauf verwiesen, dass es sich bei der Nichtberücksichtigung einer Landeslehrkraft bei der Entscheidung über die Besetzung einer Schulaufsichtsfunktion nicht um einen beruflichen Aufstieg, sondern um die Begründung eines neuen Dienstverhältnisses zum Bund handle.

Zur Darstellung der im Beschwerdefall maßgebenden Rechtslage genügt es, gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das bereits zitierte Erkenntnis vom 14. Oktober 2009 zu verweisen.

Beschwerdefallbezogen führte der Verwaltungsgerichtshof damals aus:

"Unbestritten ist, dass sich die Beschwerdeführerin, in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Salzburg stehend, um die Stelle eines Bezirksschulinspektors der Verwendungsgruppe SI 2 beworben hat; mit der Verleihung dieser Stelle wäre die Ernennung der Beschwerdeführerin in ein öffentlichrechtliches (Aktiv-)Dienstverhältnis zum Bund und nicht bloß deren Beförderung im Rahmen ihres öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zum Land Salzburg verbunden gewesen.

Nun trifft es, wie die Beschwerde ausführt, zu, dass das B-GlBG nach seinem § 40 u.a. auf Landeslehrerinnen an öffentlichen Pflichtschulen anzuwenden ist, und zwar mit der Maßgabe der in Z. 1 und 2 leg. cit. vorgesehenen Änderungen am Normtext des B-GlBG.

Die Beschwerdeführerin hatte im Verwaltungsverfahren die Zuerkennung eines Schadenersatzanspruches nach § 18a Abs. 1 iVm

§ 20 Abs. 2 B-GlBG begehrt, weil sie ihrer Ansicht nach beim beruflichen Aufstieg im Sinn des § 4 Z. 5 B-GlBG diskriminiert worden sei.

§ 20 Abs. 2 B-GlBG sieht die Geltendmachung eines solchen Anspruches bei der zuständigen Dienstbehörde vor. Ausgehend von dem von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Anspruch, der die Sache des Verwaltungsverfahrens konstituiert und begrenzt (vgl. etwa Hengstschläger/Leeb, Kommentar zum AVG, 1. Teilband, Rz 3 zu § 13 AVG), war die belangte Behörde ausschließlich dazu befugt, über diesen geltend gemachten Anspruch zu entscheiden. Unter Zugrundelegung der die Sache des Verwaltungsverfahrens bestimmenden Behauptungen, nämlich der Diskriminierung der Beschwerdeführerin als Landeslehrerin bei ihrem beruflichen Aufstieg, war die belangte Behörde zur Entscheidung über diesen Anspruch nach § 20 Abs. 2 iVm § 40 Z. 1 B-GlBG auch zuständig. Hieran konnten die weiterführenden Überlegungen der belangten Behörde über die mangelnde materiellrechtliche Berechtigung des geltend gemachten öffentlichrechtlichen Anspruches nichts ändern und durften insbesondere nicht zu einer Umdeutung des Begehrens in ein solches nach § 17 Abs. 1 B-GlBG und zu einer Zurückweisung eines solchen Begehrens in Ansehung des § 20 Abs. 1 B-GlBG führen.

Da die belangte Behörde zu Unrecht ihre Zuständigkeit zur Entscheidung über den geltend gemachten öffentlich-rechtlichen Anspruch verkannte, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben ist.

Für das fortzusetzende Verfahren sei jedoch Folgendes festgehalten:

Auch der durch § 40 B-GlBG erweiterte Anwendungsbereich der §§ 18a, 20 Abs. 2 B-GlBG bedingte keine Änderung an der im Beschwerdefall entscheidungswesentlichen Konstellation, dass sich die Beschwerdeführerin, nach dem Gesagten in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Land Salzburg stehend, um eine Stelle und damit um eine Ernennung in ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zum Bund bewarb, sodass eine Ernennung der Beschwerdeführerin in ein solches Dienstverhältnis zum Bund keinen beruflichen Aufstieg im rechtlichen Sinn, insbesondere keine Beförderung oder Zuweisung einer höher entlohnten Verwendung (Funktion) im Sinn des § 4 Z. 5 B-GlBG, sondern die Begründung eines neuen Dienstverhältnisses zum Bund im Sinn des § 1 Abs. 1 Z. 6 B-GlBG bedeutet hätte.

…"

Überträgt man das Gesagte auf den nunmehrigen Beschwerdefall,

folgt daraus:

Die Beschwerdeführerin hatte im Verwaltungsverfahren ihren Ersatzanspruch ausdrücklich auf § 18a B-GlBG, allenfalls in Verbindung mit § 40 leg. cit., gegründet, womit sie die Sache des Verwaltungsverfahrens konstituierte und begrenzte.

Nun mögen zwar die von der belangten Behörde ins Auge gefassten, im zitierten Erkenntnis vom 14. Oktober 2009 obiter getroffenen Ausführungen auch auf den Beschwerdefall zutreffen, dass die Betrauung der Beschwerdeführerin mit der Funktion einer Bezirksschulinspektorin keinen beruflichen Aufstieg, insbesondere keine Beförderung oder Zuweisung einer höher entlohnten Verwendung (Funktion) im Sinne des § 4 Z. 5 B-GlBG bedeutet; allerdings berechtigten diese weiterführenden Überlegungen über die mangelnde materiell-rechtliche Berechtigung des von der Beschwerdeführerin explizit geltend gemachten öffentlich-rechtlichen Ersatzanspruches nicht zu einer Umdeutung des Begehrens in ein solches nach § 17 Abs. 1 B-GlBG und zu einer Zurückweisung eines solcherart umgedeuteten Begehrens in Ansehung des § 20 Abs. 1 B-GlBG. Im Hinblick auf den öffentlich-rechtlichen Charakter des geltend gemachten Ersatzanspruches und die dadurch konstituierte Sache des Verwaltungsverfahrens hätte die belangte Behörde den Devolutionsantrag gemäß § 6 AVG iVm § 1 Abs. 1 DVG an die zuständige Dienstbehörde (Steiermärkische Landesregierung) überweisen müssen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Oktober 2003, Zl. 2002/12/0268, sowie Hengstschläger/Leeb, aaO, Rz 10ff zu § 6 AVG, insbesondere Rz 16 mwN).

Da die belangte Behörde dementgegen aufgrund des Devolutionsantrages vom 10. März 2011 das Ersatzbegehren "als unzulässig" zurückwies, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge ihrer Unzuständigkeit, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 2 VwGG aufzuheben war.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 27. Juni 2013