VwGH 2012/10/0087

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang seines Spruchpunktes 1. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Das Land Oberösterreich hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Beschwerdeführerin hat auf Grund u.a. einer naturschutzbehördlichen Bewilligung das Straßenbauprojekt S 10, Abschnitt 4 - Anschlussstelle Freistadt Süd bis Anschlussstelle Freistadt Nord - umgesetzt.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 20. März 2012 hat die Oberösterreichische Landesregierung der Beschwerdeführerin gemäß § 58 Abs. 1 Oberösterreichisches Natur- und Landschaftsschutzgesetz 2001 - Oö. NSchG 2001, LGBl. Nr. 129, zur Herstellung des projektgemäßen bzw. gesetzmäßigen Zustandes folgende Aufträge erteilt:

"1. Im Bereich der Verbindungsspange B 38 - Anschlussstelle

S 10 von den Fahrbahnen der Begleitwege W 56, W 57, W 59 und W 60 sämtliches Asphaltrecyclingmaterial (Granulat) vollständig abzutragen und zu entfernen, wobei die Tragschicht/Fahrbahnbefestigung auf Granitbruchschotter/Flins zu beschränken ist.

2. Im Bereich Freistadt Süd von der nördlichen Weihteichzufahrt auf den letzten (nördlichsten) rund 70 lfm einschließlich des Umkehrplatzes die Asphaltdecke vollständig abzutragen und zu entfernen sowie die Sicherung des Hochwasserabflusses vom Weihteich entsprechend den wasserrechtlichen Vorschreibungen auszuführen, wobei die Fahrbahnbefestigung auf Granitbruchschotter/Flins zu beschränken ist sowie

3. das anfallende Asphaltmaterial ordnungsgemäß zu entsorgen bzw. zulässig zu verwenden und

4. die Wiederherstellungsmaßnahmen bis spätestens 31. Juli 2012 ordnungsgemäß abzuschließen."

In der Begründung dieses Bescheides gibt die belangte Behörde zunächst das Berufungsvorbringen der Beschwerdeführerin wieder.

Davon sei Folgendes hervorgehoben:

Beim gegenständlichen Straßenbauprojekt handle es sich um eines der wichtigsten in Oberösterreich. Der Deckenaufbau der Wirtschaftswege W 56, W 57, W 59 und W 60 sei im Einreichoperat für das naturschutzbehördliche Verfahren - ebenso wie für das UVP-Verfahren - wie folgt beschrieben worden:

"Wirtschaftswege mit Makadamdecke:

15 cm wassergebundene Schotterdecke (Makadam)

30 cm ungebundene untere Tragschichte, U 8, 0/63"

In dieser Form seien die Wege naturschutzbehördlich genehmigt worden. Die somit genehmigte "wassergebundene Schotterdecke (Makadam)" könne auch aus Asphaltrecyclingmaterial bestehen. Technisch handle es sich bei der Bezeichnung "Schotter" um eine Beschreibung einer bestimmten Gesteinskörnung, wobei das dafür verwendete Material natürlich, industriell hergestellt oder recycliert sein kann. Das verwendete Asphaltrecyclingmaterial der Qualitätsklasse A+ sei somit "Schotter" gleichzusetzen. Der Begriff "Makadam" bezeichne lediglich eine bestimmte Art des wassergebundenen Einbaus von Schotter unterschiedlicher Korngrößen. Aus diesem Begriff ergebe sich keinesfalls eine Einschränkung auf die Art des verwendeten Materials. Die Art der Errichtung der Wirtschaftswege W 56, W 57, W 59 und W 60 entspreche der naturschutzbehördlichen Bewilligung und auch den Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen (RVS) Nr. 08.15.01. Ebenso seien die anzuwendenden ÖNORMEN eingehalten worden.

Im Übrigen sei in der Projektgenehmigungsphase seitens der Beschwerdeführerin nie ausgeschlossen worden, Asphaltrecyclingmaterial für den Deckenaufbau der Wirtschaftswege zu verwenden. Das Material der Qualitätsklasse A+ sei ein Qualitätsbaustoff, dessen Verwendung für die Errichtung von Wegen den Stand der Technik darstelle.

Weiters führte die belangte Behörde aus, dass die Direktion Umwelt- und Wasserwirtschaft, Abteilung Umwelt-, Bau- und Anlagentechnik des Amtes der Oberösterreichischen Landesregierung in der eingeholten fachlichen Stellungnahme unter anderem Folgendes ausgeführt habe:

Das von der Beschwerdeführerin verwendete Asphaltrecyclingmaterial weise die Qualitätsklasse A+ auf. Derartiges Material könne zur Herstellung ungebundener und gebundener Tragschichten auch in hydrogeologisch sensiblen Gebieten eingesetzt werden.

Bei "ungebundenen Schichten" handle es sich grundsätzlich um abgestufte Gesteinskörnungen, welche ohne hydraulische oder bituminöse Bindemittel aufgebracht und verdichtet würden (auch: "wassergebunden", z.B. Makadam-Belag). Für die Herstellung der Schichten könne grundsätzlich natürliches Gestein, industriell hergestelltes Gestein oder recycliertes Gestein, wie z. B. Recyclingasphalt, verwendet werden. Nach RVS 08.15.01 dürfe der Anteil von recycliertem Asphaltgranulat in ungebundenen oberen Tragschichten der hier gegenständlichen Lastklassen III bis IV und für ungebundene untere Tragschichten maximal 50% betragen. Nach dieser RVS habe der Einbau von ungebundenen oberen Tragschichten so zu erfolgen, dass die Durchlässigkeit nicht durch Verunreinigungen oder Feinkornanreicherungen beeinträchtigt werde.

Da im vorliegenden Fall für die Herstellung der Deckschicht ausschließlich Recyclingasphalt eingesetzt worden sei, handle es sich um keine "ungebundene Tragschicht" im Sinn der RVS.

Ungebundene Tragschichten, welche ohne Anteile an bituminösen oder hydraulischen Bindemitteln eingebaut würden, gewährleisteten bei fachgerechtem Einbau eine Wasserdurchlässigkeit des Belages. Diese könne - z.B. in Folge von Verschmutzungen - mit der Zeit abnehmen, dies hänge wesentlich von der Sieblinie der Schicht ab.

Recyclingasphalt enthalte einen Bitumenanteil von etwa 6% bis 8%. Auch bei dem im vorliegenden Fall erfolgten ungebundenen Einbau entstehe durch die Verdichtung beim Einbau bzw. durch Fahrzeugbewegungen die gleiche Matrix wie beim Aufbringen und Verdichten von Frischasphalt. Infolge dieses "von selbst" ablaufenden Verdichtungsvorganges werde die Wasserdurchlässigkeit des Fahrbahnbelages wesentlich geringer und gleiche schließlich annähernd der von Frischasphalt (gering durchlässig bis technisch dicht).

Der von der Beschwerdeführerin verwendete Recyclingasphalt der Qualitätsklasse A+ habe im Hinblick auf den Schutz von Boden und Grundwasser in etwa das gleiche Gefährdungspotential wie Frischasphalt und könne auch z.B. in Wasserschutzgebieten eingesetzt werden, ohne dass daraus ein relevantes Risiko für die Umwelt abgeleitet werden könne. Aus fachlicher Sicht stelle die gegenständliche Verwendung von Recyclingasphalt keine Gefährdung von Boden und Grundwasser dar. Aus umwelttechnischer Sicht handle es sich um eine zulässige stoffliche Verwertung. Die Verwendung von Recyclingasphalt als obere Tragschicht stelle aus fachlicher Sicht kein höheres Umweltrisiko dar als die Errichtung einer wassergebundenen Tragschicht oder der Einsatz von Frischasphalt.

Weiters führte die belangte Behörde aus, dass nach einer Rechtsauskunft der Umweltrechtsabteilung das Aufbringen von Recyclingasphalt auf Forststraßen unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sei. U.a. müsse eine naturschutzbehördliche Bewilligung gemäß § 5 Z 10 (bzw. § 9 oder § 10) Oö. NSchG 2001 vorliegen.

Nach einer weiteren Rechtsauskunft der Abteilung Anlagen-, Umwelt- und Wasserrecht des Amtes der Oö. Landesregierung werde derzeit an einem Gesetzesentwurf gearbeitet, nach dem Asphaltrecyclingmaterial mit definierter Qualität nicht mehr als Abfall zu gelten habe.

Die Beschwerdeführerin habe zum Gutachten des Amtssachverständigen im Wesentlichen vorgebracht, dass zwischen der Trag- und der Deckschicht zu unterscheiden sei und die normativen Vorgaben der RVS für Tragschichten nicht auf Deckschichten umzulegen seien; die Verwendung von Asphaltrecyclingmaterial für die gegenständlichen Wege entspreche dem genehmigten Projekt.

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach für die Tragschicht der gegenständlichen Wege ausschließlich gebrochener Granitschotter verwendet worden sei, - so die belangte Behörde weiter - sei als glaubwürdig anzusehen. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach zwischen der Trag- und der Deckschicht zu unterscheiden sei, sei technisch gesehen richtig. Problematisch sei die Verwendung des Asphaltrecyclingmaterials in der Deckschicht. Aus der fachlichen Stellungnahme der Abteilung Umwelt- , Bau- und Anlagentechnik ergebe sich, "dass es sich beim verwendeten Material um keine 'ungebundene Tragschicht' handelt, somit das verwendete Material nicht einer wassergebundenen Schotterdecke (Makadam), wie dies im Einreichoperat … vorgesehen war und in dieser Form auch bewilligt wurde, entspricht". Das verwendete Asphaltrecyclingmaterial - auch solches der Güteklasse A+ - verdichte mit der Zeit durch die Belastung und weise schließlich eine mit Frischasphalt vergleichbare Dichte auf. Es spiele keine Rolle, ob eine derartige Verdichtung in der Trag- oder in der Deckschicht stattfinde. Die Begleitwege (Forststraßen) unterschieden sich in ihrer Verdichtung und somit in der Optik, Wasserdurchlässigkeit und in den ökologischen Auswirkungen jedenfalls von projektgemäß errichteten Wegen. Daher sei die administrative Verfügung gemäß § 58 Abs. 1 Oö. NSchG 2001 ergangen.

Überdies sei darauf hinzuweisen, dass das für die Wege W 56, W 57, W 59 und W 60 verwendete Asphaltrecyclingmaterial bis zu seiner zulässigen Verwendung Abfall im Sinn von Altstoff bleibe. Zulässig werde die Verwendung erst mit der naturschutzrechtlichen Bewilligung gemäß § 5 Z 10 Oö. NSchG 2001. Eine solche Bewilligung liege jedoch nicht vor. Da die Aufbringung des Recyclingmaterials auf die gegenständlichen Wege somit auch eine konsenslose Ablagerung von Abfällen darstelle, sei die administrative Verfügung auch insofern zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes erforderlich.

Zur aufgetragenen Entfernung der Asphaltdecke im Bereich Freistadt Süd von der nördlichen Weihteichzufahrt einschließlich Umkehrplatz sei auszuführen, dass im genehmigten Einreichoperat für vorgezogene Baumaßnahmen dieser Bereich als nicht versiegelter Nebenweg dargestellt sei. In dieser Form sei auch die Genehmigung erfolgt. Dieser Spruchpunkt des Bescheides der Behörde erster Instanz sei zwar vom Anfechtungsumfang der Berufung nicht ausgenommen worden, inhaltlich habe die Beschwerdeführerin in der Berufung darauf allerdings nicht mehr Bezug genommen.

Über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Oberösterreichischen Natur- und Landschutzgesetzes 2001 - Oö. NSchG 2001, LGBl. Nr. 129, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 30/2010, haben (auszugsweise) folgenden Wortlaut:

"§ 1 Zielsetzungen und Aufgaben

(1) Dieses Landesgesetz hat zum Ziel, die heimische Natur und Landschaft in ihren Lebens- oder Erscheinungsformen zu erhalten, sie zu gestalten und zu pflegen und dadurch dem Menschen eine ihm angemessene bestmögliche Lebensgrundlage zu sichern (öffentliches Interesse am Natur- und Landschaftsschutz).

…

§ 5 Bewilligungspflichtige Vorhaben im Grünland Folgende Vorhaben bedürfen im Grünland (§ 3 Z 6) unbeschadet

nach anderen Gesetzen erforderlicher behördlicher Genehmigungen - wenn nicht die §§ 9 oder 10 anzuwenden sind - zu ihrer Ausführung einer Bewilligung der Behörde:

1. der Neubau (§ 2 Z 8 Oö. Straßengesetz 1991) und die Umlegung (§ 2 Z 9 Oö. Straßengesetz 1991) von öffentlichen Straßen, die unter das Bundesstraßengesetz 1971, BGBl. Nr. 286, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 142/2000, oder unter das Oö. Straßengesetz 1991 fallen, sowie der Umbau (§ 2 Z 10 Oö. Straßengesetz 1991) solcher Straßen, wenn damit geländegestaltende Maßnahmen verbunden sind, durch welche die Höhenlage um mehr als 1,5 m verändert wird; die Anlage von Busbuchten, Abbiegespuren, Beschleunigungsspuren und Kreuzungsumbauten, ausgenommen Unter- und Überführungen, bedarf nur dann einer Bewilligung, wenn Z 12 oder Z 18 anzuwenden ist;

2. die Neuanlage, die Umlegung und die Verbreiterung von Forststraßen, sofern dafür eine Planung und Bauaufsicht durch befugte Fachkräfte gemäß § 61 Forstgesetz 1975, BGBl. Nr. 440, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 108/2001, erforderlich ist;

…

10. die Verwendung einer Grundfläche zum Ablagern oder Lagern von Abfall, ausgenommen für die Lagerung von biogenen Abfällen auf Grundflächen von weniger als 1.000 m2;

§ 58 Besondere administrative Verfügungen

(1) Wurden bewilligungs- oder anzeigepflichtige Vorhaben ohne Bewilligung oder sonst rechtswidrig ausgeführt oder wurden in Bescheiden verfügte Bedingungen, Befristungen oder Auflagen nicht eingehalten, kann die Behörde unabhängig von einer Bestrafung nach § 56 demjenigen, der rechtswidrig das Vorhaben ausgeführt hat oder ausführen hat lassen, oder dessen Rechtsnachfolger mit Bescheid auftragen, binnen einer festzusetzenden angemessenen Frist auf seine Kosten den vorherigen Zustand wieder herzustellen bzw. den bescheidmäßigen oder angezeigten projektmäßigen Zustand herzustellen oder, wenn dies tatsächlich nicht möglich ist, den geschaffenen Zustand in einer Weise abzuändern, dass Natur und Landschaft möglichst wenig beeinträchtigt werden.

…"

Zu Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides:

Die belangte Behörde hat die administrative Verfügung gemäß § 58 Oö. NSchG 2001 darauf gestützt, dass einerseits die gegenständlichen Wege nicht entsprechend der hiefür vorliegenden naturschutzbehördlichen Bewilligung errichtet worden seien und andererseits die für die Aufbringung des von der Beschwerdeführerin verwendeten Asphaltrecyclingmaterials erforderliche Bewilligung gemäß § 5 Z 10 leg. cit. für das Ablagern von Abfällen nicht vorliege.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei dem auch hier gegenständlichen Asphaltrecyclingmaterial der Qualitätsklasse A+ nach dem Bundes-Abfallwirtschaftsplan ungeachtet der Aufbereitung um Abfall im Sinn der Bestimmungen des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002. Die Abfalleigenschaft wird erst mit der zulässigen Verwendung als Baustoff (zur unmittelbaren Substitution von Rohstoffen bzw. aus Primärrohstoffen erzeugten Produkten) beendet. Eine solche zulässige Verwertung liegt nur dann vor, wenn dadurch nicht dem Abfallwirtschaftsgesetz 2002 oder anderen Normen zuwidergehandelt wird. Eine zulässige Verwertung liegt etwa nicht vor, wenn die Ablagerung ohne naturschutzrechtliche Bewilligung erfolgt, sofern eine solche nach Lage des Falles erforderlich ist. Der Begriff des Ablagerns von Abfall im Sinn von § 5 Z 10 Oö. NSchG 2001 ist hingegen unabhängig von abfallwirtschaftsrechtlichen Überlegungen auszulegen (vgl. zu all dem das hg. Erkenntnis vom 27. November 2012, Zl. 2012/10/0086).

In diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass die Aufbringung eines Belages auf Forststraßen im Allgemeinen keiner Bewilligung bedürfe und die dort belangte Behörde eine solche Bewilligungspflicht auch nicht angenommen habe. Der Bewilligungstatbestand des § 5 Z 10 Oö. NSchG 2001 komme bei Vorgängen, die einem anderen Zweck als dem Ablagern oder Lagern von Abfall dienten, nur dann zum Tragen, wenn die Ausführung des Vorhabens Auswirkungen auf die naturschutzgesetzlich geschützten Güter nach sich ziehen könne, wie sie mit der Ablagerung oder Lagerung von Abfall typischerweise verbunden seien, mit anderen Worten, wenn wegen der Beschaffenheit des unter Verwendung von Abfall hergestellten Materials oder der Art seiner Verwendung eine Schädigung des Naturhaushaltes oder der Grundlagen von Lebensgemeinschaften von Pflanzen-, Pilz- und Tierarten, eine Beeinträchtigung des Erholungswertes der Landschaft oder eine Störung des Landschaftsbildes im Sinn des § 1 Abs. 4 Oö. NSchG 2001 zu erwarten sei. Da die dort belangte Behörde Derartiges nicht angenommen habe, sei sie zu Unrecht zur Auffassung gelangt, die Verwendung von Asphaltrecyclingmaterial zur Befestigung einer Forststraße erfülle (ohne weiteres) den Tatbestand des Ablagerns oder Lagerns von Abfall im Sinn des § 5 Z 10 Oö. NSchG 2001.

Im vorliegenden Fall war für die gegenständlichen Wege (Forstwege) - als Teil des Projekts S 10, Abschnitt 4, Anschlussstelle Freistadt Süd bis Anschlussstelle Freistadt Nord - eine naturschutzbehördliche Bewilligung erforderlich, welche auch vorliegt. Im Verfahren zur Erlassung dieser Bewilligung wurde bereits auf die mögliche Beeinträchtigung von Naturschutzinteressen Bedacht genommen. Sollte die Verwendung von Asphaltrecyclingmaterial für den Bau dieser Wege in der Form, wie sie tatsächlich erfolgt ist, von der Bewilligung umfasst sein, so könnte die Aufbringung dieses Materials von Vornherein nicht als gemäß § 5 Z 10 Oö. NSchG 2001 gesondert zu bewilligendes Ablagern von Abfall angesehen werden. Sollte die naturschutzbehördliche Bewilligung die Verwendung dieses Materials hingegen nicht umfassen, so wäre der gegenständliche Auftrag zur Entfernung des Asphaltrecyclingmaterials schon deshalb zu Recht ergangen.

Somit ist vorliegend maßgeblich, ob die Aufbringung des Asphaltrecyclingmaterials von der naturschutzbehördlichen Bewilligung umfasst ist. Die belangte Behörde verneinte dies mit der Begründung, dass es sich "beim verwendeten Material um keine 'ungebundene Tragschicht' handelt" und somit nicht die naturschutzbehördlich genehmigte "wassergebundene Schotterdecke (Makadam)" ausgeführt worden sei. Das verwendete Asphaltrecyclingmaterial der Qualitätsklasse A+ verdichte mit der Zeit durch die Belastung auch bei ungebundenem Einbau und weise schließlich annähernd die Dichte von frischem Asphalt auf.

Diese Ansicht hat die belangte Behörde auf die sachverständige Stellungnahme der Abteilung Umwelt-, Bau- und Anlagentechnik des Amtes der Oö. Landesregierung (Gutachten) gestützt. In diesem Gutachten wird ausgeführt, dass der verwendete Recyclingasphalt keine Gefährdung von Boden und Grundwasser darstelle und es sich bei der gegenständlichen Verwendung für den Wegebau um eine zulässige stoffliche Verwertung handle. Eine - vorliegend naturschutzbehördlich genehmigte - "wassergebundene Schotterdecke (Makadam)" könne auch unter Verwendung von Asphaltrecyclingmaterial hergestellt werden. Nach der RVS dürfe der Anteil des Recyclingmaterials in "oberen Tragschichten" nur maximal 50% betragen. Da vorliegend die "Deckschicht" ausschließlich aus Recyclingasphalt bestehe, handle es sich somit um keine "ungebundene Tragschicht" im Sinn der RVS. Weiters habe der Einbau von ungebundenen "oberen Tragschichten" nach der RVS so zu erfolgen, dass die Durchlässigkeit nicht durch Verunreinigungen oder Feinkornanreicherungen beeinträchtigt werde. Eingebautes Asphaltrecyclingmaterial verdichte durch den Einbau und die Belastung und weise schließlich eine mit Frischasphalt vergleichbare Dichte auf.

In der Stellungnahme vom 12. März 2012 zu diesem Sachverständigengutachten hat sich die Beschwerdeführerin nicht gegen die Heranziehung der Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen (RVS) - denen per se keine normative Wirkung zukommt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 24. März 2004, Zl. 2002/04/0168) - gewendet. Sie hat jedoch ausgeführt, dass der Straßenaufbau eines forstwirtschaftlichen Begleitweges grundsätzlich in eine Deck- und eine Tragschichtkonstruktion zu untergliedern sei. Im Gutachten würden die Vorgaben zur Errichtung von Tragschichten mit denen von Deckschichten in unzulässiger Weise gleichgesetzt. Die RVS 08.15.01, nach der für Tragschichten der gegenständlichen Art maximal 50% Asphaltrecyclingmaterial verwendet werden dürfe, sei in der Berufung nur deshalb zitiert worden, um darzulegen, dass auch eine unter Verwendung von Asphaltrecyclingmaterial hergestellte Fahrbahnschicht grundsätzlich als ungebunden zu qualifizieren sei. Ergänzend sei anzumerken, dass dieser Prozentsatz inzwischen auf 95% erhöht worden sei. Dies sei im vorliegenden Fall aber nicht maßgeblich, weil die Tragschichten ohnehin zu 100% aus Granitschotter hergestellt worden seien. Der Sachverständige habe in unzulässiger Weise aus den Bestimmungen der RVS für Tragschichten darauf geschlossen, dass die gegenständliche Verwendung von Asphaltrecyclingmaterial für die Deckschicht dem naturschutzbehördlichen Konsens widerspreche. Für die Deckschicht sei eine "wassergebundene Schotterdecke (Makadam)" bewilligt. Beim Begriff "Makadam" handle es sich um eine im Bauwesen allgemein verständliche, etablierte Bezeichnung, die jedoch nicht in Normen und Regelwerken eindeutig definiert sei. Unzweifelhaft sei aber, dass es sich dabei um eine mit Schotter hergestellte ungebundene Schicht handle. Die Bezeichnung Schotter beschreibe lediglich eine bestimmte Gesteinskörnung, woraus nicht auf die Art des verwendeten Materials geschlossen werden könne. Auch Asphaltrecyclingmaterial in entsprechender Körnung sei als Schotter zu bezeichnen. Beim konkret verwendeten Material der Qualitätsklasse A+ handle es sich um einen dem natürlichen Schotter gleichgestellten Baustoff.

Eine "wassergebundene Schotterdecke (Makadam)" sei aus technischer Sicht jedenfalls als "nicht versiegelt" anzusehen. Bei den gegenständlichen Wegen handle es sich daher um der Projektbeschreibung entsprechende, nicht versiegelte Wege. Der Schotter werde nämlich nicht durch Bindemittel, sondern durch die unter Wasserbeigabe erzielte verbindende Wirkung des gewalzten Einbaus zusammengehalten. Aus dem Umstand der zulässigen Verwendung von Asphaltrecyclingmaterial könne keinesfalls auf das Vorliegen einer versiegelten Deckschicht geschlossen werden, und zwar auch dann nicht, wenn die Deckschicht mit der Zeit im Bereich der Fahrspuren ihre wasserdurchlässige Eigenschaft verliere. Dazu sei zusätzlich anzumerken, dass nach den Ausführungen im Gutachten auch eine wassergebundene Deckschicht aus natürlichem Gestein durch Oberflächenverschmutzung und Gesteinsverwitterung mit der Zeit ihre wasserdurchlässige Eigenschaft verliere.

Die Beschwerdeführerin macht insbesondere geltend, dass sich die belangte Behörde mit dieser - von fachkundigen Mitarbeitern ausgearbeiteten - Stellungnahme nicht ausreichend auseinandergesetzt habe.

Dieses Vorbringen führt die Beschwerde - soweit sie sich gegen den Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides wendet - zum Erfolg:

Die belangte Behörde hat zwar ausgeführt, es sei technisch richtig, zwischen Trag- und Deckschicht zu unterscheiden, und der Beschwerdeführerin zugestanden, die Tragschicht konsensgemäß ausgeführt zu haben. In der Folge schließt sie jedoch aus dem Umstand, dass es sich "beim verwendeten Material um keine ungebundene Tragschicht" handelt, darauf, dass keine wassergebundene Schotterdecke (Makadam) vorliege, ohne sich mit den dagegen gerichteten Einwendungen der Beschwerdeführerin auseinanderzusetzen. Weiters schließt sie aus der im Gutachten konstatierten, mit der Zeit eintretenden Verdichtung des für die Deckschicht verwendeten Materials ohne weiteres darauf, dass die Ausführung der Wege dem Konsens nicht entspreche, ohne sich mit dem oben dargestellten - fachlich fundierten - Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinanderzusetzen, wonach eine aus Asphaltrecyclingmaterial bestehende Schotterdecke bei wassergebundenem Einbau keinesfalls als versiegelte Deckschicht angesehen werden könne.

Die belangte Behörde hat sich somit in entscheidungswesentlichen Punkten den Schlussfolgerungen des eingeholten Gutachtens angeschlossen, ohne sich mit den in fachlich fundierter Weise vorgetragenen gegenteiligen Ausführungen der Beschwerdeführerin auseinanderzusetzen und zu begründen, warum sie diesen Ausführungen weniger Gewicht beimesse.

Im fortgesetzten Verfahren wird sie dies - allenfalls nach entsprechender Ergänzung des Gutachtens - nachzuholen haben.

Aus den dargestellten Gründen war der angefochtene Bescheid in seinem Spruchpunkt 1. gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Zu den Spruchpunkten 2. bis 4. des angefochtenen Bescheides:

Gegen den Spruchpunkt 2. (Entfernung der Asphaltdecke im Bereich Freistadt Süd von den nördlichsten 70 lfm der nördlichen Weihteichzufahrt inklusive Umkehrplatz) hat die Beschwerdeführerin in der Berufung unstrittig kein inhaltliches Vorbringen erstattet.

Das Beschwerdevorbringen gegen diesen Spruchpunkt beschränkt sich auf die Ausführungen, dass eine "wassergebundene Schotterdecke (Makadam)" als "nicht versiegelt" anzusehen sei, weshalb auch dieser Abschnitt projektgemäß errichtet worden sei. Die belangte Behörde habe kein Ermittlungsverfahren dazu durchgeführt, ob in diesem Bereich tatsächlich ein versiegelter Nebenweg hergestellt worden sei.

Dem ist zu entgegnen, dass dieser Bereich nach den Feststellungen der Behörde erster Instanz nicht - so wie die Nebenwege W 56, W 57, W 59 und W 60 - mit einer aus Asphaltrecyclingmaterial bestehenden Schotterdecke, sondern asphaltiert ausgeführt worden ist. Dem ist die Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren nicht entgegengetreten.

Da dieser Bereich - wie die Beschwerdeführerin selbst zugesteht - konsensgemäß "nicht versiegelt" auszuführen ist, wurde der Auftrag zum Abtragen und Entfernen der Asphaltdecke gemäß § 58 Abs. 1 Oö. NSchG 2001 zu Recht erteilt. Gegen den im Spruchpunkt 2. ebenfalls enthaltenen Auftrag, die Sicherung des Hochwasserabflusses vom Weihteich entsprechend den wasserrechtlichen Vorschreibungen auszuführen, wobei die Fahrbahnbefestigung auf Granitbruchschotter/Flins zu beschränken sei, enthält die Beschwerde kein konkretes Vorbringen.

Da der Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides aufgehoben wurde, beziehen sich die - nicht konkret angefochtenen - Spruchpunkte 3. (betreffend die Entsorgung bzw. zulässige Verwendung des abgetragenen Materials) und 4. (betreffend die Leistungsfrist) nur mehr auf die mit Spruchpunkt 2. getroffene Verfügung.

Aus diesen Gründen war die Beschwerde, soweit sie sich gegen die Spruchpunkte 2. bis 4. des angefochtenen Bescheides richtet, gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 25. April 2013