VwGH 2012/09/0085

Spruch:

Die Beschwerde wird, soweit sie sich gegen die Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz richtet, als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid erkannte die belangte Behörde nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung den Beschwerdeführer - soweit hier gegenständlich - schuldig, er habe als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der K GmbH mit Sitz in M zu verantworten, dass von dieser Gesellschaft am 16. Juli 2009 auf der Baustelle Gasthof B-Wirt in M sechs näher bezeichnete litauische Staatsangehörige beschäftigt worden seien, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe dadurch sechs Übertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) begangen und es wurden über ihn sechs Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.000,-- (im Nichteinbringungsfall sechs Ersatzfreiheitsstrafen von je 33 Stunden) verhängt.

In der Begründung stellte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Inhalts der Berufung und der in der mündlichen Verhandlung getätigten Aussagen folgenden Sachverhalt fest:

"Der (Beschwerdeführer) ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der K GmbH mit Sitz in M mit dem im Firmenbuch ausgewiesenen Geschäftszweig An- und Verkauf, Vermietung und Verwertung von Immobilien. Von Juni bis Dezember 2009 führte diese Gesellschaft mit beschränkter Haftung Umbauarbeiten am Gebäude des ehemaligen Gasthofes B-Wirt in M durch. Bei einer Arbeitnehmerkontrolle durch das Finanzamt St. Johann Tamsweg Zell am See, Team KIAB, am 16.07.2009, mit Beginn um 9:30 Uhr, wurden die sechs aus Litauen stammenden Personen, GS, KV, LJ, MJ, ZA und ZS bei Abbruch- und Ausräumarbeiten angetroffen. Der Kontakt zu diesen Personen und der K GmbH ist über die WEB-Seite eBay zustande gekommen, über die das gesamte Hotelinventar um EUR 1,00 verkauft worden ist. Am 12.06.2009 war das Ausräumen des Inventars abgeschlossen. An diesem Tag war Herr TK, ebenfalls handelsrechtlicher Geschäftsführer der K GmbH, auf der Baustelle anwesend und wurde von diesem mit den sechs ausländischen Personen eine Vereinbarung über Demontage- und Abbrucharbeiten auf der Baustelle Appartement-Gästehaus B-Wirt (…) abgeschlossen. Als Auftragssumme wurde eine Nettopauschale in Höhe von EUR 10.000,00 plus 20 Prozent Mehrwertsteuer, sohin eine Auftragssumme brutto/Pauschalbetrag von EUR 12.000,00 vereinbart. Auf Grund dieser Beauftragung durch die Firma K GmbH entfernten die sechs litauischen Arbeiter Zwischenwände, Decken und Böden entsprechend den Anweisungen der von der Firma K beauftragten Bauleitung. Das Abbruchmaterial wurde mit Schubkarren und Schuttrutschen aus dem Gebäude befördert. Die für diese Arbeiten benötigten und verwendeten Werkzeuge - wie Abbruchhämmer und Winkelschleifer - wurden von der Firma K angemietet, ebenso wurde die Bereitstellung und Entleerung der Bauschutt- und Müllcontainer von der Firma K bezahlt. Während dieser Arbeiten wohnten die sechs litauischen Staatsangehörigen in dem gegenständlichen Gebäude. Für die verrichteten Tätigkeiten, die nicht wie vereinbart zu Ende gebracht worden sind, wurde ein Betrag von insgesamt EUR 6.000,00 ausbezahlt."

In der anschließenden Beweiswürdigung stützte sich die belangte Behörde insbesondere auf die Aussagen der in der mündlichen Verhandlung vernommenen Personen.

Rechtlich kam sie sodann nach Wiedergabe des Inhalts der maßgeblichen Bestimmungen des AuslBG und Darstellung der einschlägigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Ergebnis, dass es sich bei den von den ausländischen Staatsangehörigen verrichteten Arbeiten unzweifelhaft um solche handle, die üblicherweise im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oder zumindest eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses geleistet würden. Die Ausländer hätten die Tätigkeiten in wirtschaftlicher Unselbständigkeit erbracht und seien unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingung wie Arbeitnehmer tätig und insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig gewesen. Die K GmbH habe den sechs litauischen Staatsangehörigen im Gebäude des B-Wirts Unterkunft gegeben und ihnen für die beauftragten Abbrucharbeiten ein Entgelt von insgesamt EUR 6.000,00 bezahlt. Die benötigten Werkzeuge seien von der K GmbH angemietet und den Arbeitern, die für diese Arbeiten nicht entsprechend ausgestattet gewesen seien, zur Verfügung gestellt worden. Die Litauer seien erst unmittelbar auf der Baustelle vor der Arbeitsausführung vom Bauleiter angewiesen worden, welche Hilfsarbeiten wo durchzuführen seien, was typisch für ein Beschäftigungsverhältnis sei. Die Arbeitsleistungen seien der K GmbH als Leistungsempfängerin zugutegekommen. Es bestehe daher kein Zweifel daran, dass es sich bei der gebotenen Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehalts und der bestehenden wirtschaftlichen und persönlichen Abhängigkeit der Arbeitskräfte um eine Beschäftigung im Sinn des § 2 AuslBG gehandelt habe.

Im Weiteren ging die belangte Behörde mit näherer Begründung von einem subjektiven Verschulden des Beschwerdeführers an den Verwaltungsübertretungen aus und legte ihre Strafbemessungsgründe dar.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis und die Verwendung überlassener Arbeitskräfte als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher und/oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. das Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Der Beschwerdeführer bringt zunächst zusammengefasst vor, dass über die Demontage- und Abbrucharbeiten ein Vertrag zwischen der K GmbH und der "Firma Lilijanos G" abgeschlossen worden sei, in dessen Erfüllung die Ausländer gearbeitet hätten.

Damit wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Beweiswürdigung der belangten Behörde, die von einer unmittelbaren Beschäftigung der sechs Ausländer durch die K GmbH ausging. Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass die Beweiswürdigung ein Denkprozess ist, der nur insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorgangs handelt bzw. darum, ob die Beweisergebnisse, die in diesem Denkvorgang gewürdigt wurden, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden sind. Nur die Schlüssigkeit der Erwägungen innerhalb der Beweiswürdigung unterliegt daher der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053). Wenn sich der Beschwerdeführer im Sachverhaltsvorbringen in der Beschwerde von dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt entfernt, stellt er eine Behauptung den Feststellungen der belangten Behörde gegenüber, ohne dass dargelegt würde, aus welchen Gründen die Beweiswürdigung der belangten Behörde unschlüssig,

d. h. unzureichend, widersprüchlich oder unvollständig wäre. Einer solchen Darlegung bedürfte es aber, weil die Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht schon mit der Behauptung mit Erfolg angegriffen werden kann, dass auch ein anderes (gegenteiliges) Ergebnis schlüssig begründbar gewesen wäre (vgl. das Erkenntnis vom 3. April 2008, Zl. 2007/09/0300).

Zweifel an der Schlüssigkeit der Beweiswürdigung der belangten Behörde werden durch die Ausführungen in der Beschwerde nicht aufgezeigt, sprach doch der Bauleiter vor der belangten Behörde regelmäßig von den "litauischen Arbeitern", die auf Anweisung der Bauherrschaft (also der K GmbH) heranzuziehen waren und es konnte selbst der weitere Geschäftsführer der K GmbH nicht "mit Sicherheit sagen", ob es sich bei "den litauischen Vertragspartnern" um "eine Firma gehandelt" habe.

Der nachvollziehbaren Begründung der belangten Behörde, weshalb sie eine direkte Beschäftigung der litauischen Arbeiter durch die K GmbH annahm, vermag die Beschwerde daher nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen. Im konkreten Fall wurden die Ausländer auf einer Baustelle der K GmbH - somit in deren Betrieb -

angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Die Tätigkeiten erfolgten nach unmittelbarer Anweisung vor Ort durch den Bauleiter. Den Arbeitern wurden das Werkzeug und die Schuttmulden von der K GmbH zur Verfügung gestellt und überdies sogar die Möglichkeit der Unterkunft auf der Baustelle eingeräumt. Nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) handelte es sich um Hilfsarbeiten oder einfache manipulative Tätigkeiten. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Abbrucharbeiten der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Die Behörde ist in einem solchen Fall nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Überlegung zu der Frage anzustellen, ob der Hilfsarbeiter in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht, weil dies - wenn anderslautende konkrete Behauptungen und Beweisanbote nicht vorliegen - unter den gegebenen Umständen ohne Weiteres vorausgesetzt werden kann (vgl. etwa das Erkenntnis vom 30. Mai 2011, Zl. 2011/09/0080, mwN).

Am Ergebnis würde im Übrigen auch die Annahme einer Überlassung der litauischen Arbeitskräfte durch das litauische Unternehmen nichts ändern, weil in diesem Fall die K GmbH als Beschäftiger dem (überlassenden) Arbeitgeber gleichzusetzen wäre (vgl. § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG; siehe auch dazu das Erkenntnis vom 30. Mai 2011, Zl. 2011/09/0080).

Dem weiteren Beschwerdevorbringen, das einen Verfahrensmangel darin erblickt, dass der Beschwerdeführer von der belangten Behörde nicht persönlich einvernommen wurde, ist zu entgegnen, dass der Beschwerdeführer nach dem Akteninhalt rechtzeitig gemäß § 51e Abs. 6 VStG geladen worden war und sich bei der mündlichen Verhandlung durch einen bevollmächtigten Vertreter vertreten ließ. Hat es der Beschuldigte jedoch trotz ordnungsgemäßer Ladung unterlassen, persönlich zur Verhandlung zu erscheinen, bei der er zu den verwerteten Beweismitteln hätte Stellung nehmen können, hat er dies selbst zu verantworten. Die Durchführung der Verhandlung und die Fällung des Erkenntnisses hindert dies gemäß § 51f Abs. 2 VStG nicht. Ein Rechtfertigungsgrund nach § 19 Abs. 3 AVG wurde nicht geltend gemacht. Eine Verletzung in Verteidigungsrechten fand daher nicht statt.

Ebenso ist der vom Beschwerdeführer gegen die Annahme seines Verschuldens ins Treffen geführte Einwand, dass zwei weitere Geschäftsführer für die K GmbH bestellt gewesen seien und er von der unmittelbaren Beauftragung der Abbrucharbeiten nichts gewusst habe, nicht berechtigt. Nach § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebots dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung - wie dies hinsichtlich der Bestimmung des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG der Fall ist - der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Beschwerdeführer hätte daher initiativ alles vorzubringen gehabt, was seiner Entlastung hätte dienlich sein können. Der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer war ein zur Vertretung einer GmbH nach außen berufenes Organ dieser Gesellschaft und im Sinn des § 9 Abs. 1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch diese Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Dass weitere handelsrechtliche Geschäftsführer bestellt waren, kann an der Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers nach § 9 Abs. 1 VStG allein nichts ändern (vgl. etwa das Erkenntnis vom 24. März 2011, Zl. 2011/09/0034), zumal die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 28a Abs. 3 AuslBG nicht geltend gemacht wurde. Dass der Beschwerdeführer Kontrollmaßnahmen gesetzt hätte, wird ebenfalls nicht behauptet; das Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit der Handlungen eines anderen Geschäftsführers exkulpiert hingegen nicht.

Auch das Vorbringen des Beschwerdeführers zur schließlich bekämpften Strafbemessung kann der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen.

Die Bemessung der Strafe ist eine Ermessensentscheidung der Behörde, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Vom Verwaltungsgerichtshof verbleibt daher zu prüfen, ob die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinn des Gesetzes Gebrauch gemacht hat, d.h. ob die verhängte Strafe unter Bedachtnahme auf die Strafbemessungsgründe vertretbar erscheint (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22. März 2012, Zl. 2011/09/0188).

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen hat, handelt es sich beim Verbot der Beschäftigung von nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz hiezu nicht berechtigten Arbeitnehmern um eine für die Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes besonders wichtige Norm; der Gesetzgeber hat der Einhaltung dieser Norm ein sehr großes Gewicht beigemessen (vgl. das Erkenntnis vom 14. April 2011, Zl. 2011/04/0025).

Vor diesem Hintergrund und weil in der Beschwerde neben der Unbescholtenheit des Beschwerdeführers keine weiteren Milderungsgründe aufgezeigt werden, die zu berücksichtigen gewesen wären, begegnet die Strafbemessung der belangten Behörde keinen Bedenken, zumal die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde.

Die Beschwerde war daher - im hier gegenständlichen Umfang - gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Von der vom Beschwerdeführer beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden. Der Anforderung des Art. 6 Abs. 1 EMRK wurde mit der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor der

belangten Behörde, einem Tribunal im Sinn der EMRK, Genüge getan (vgl. das Erkenntnis vom 18. Dezember 2012, Zl. 2012/09/0038).

Wien, am 17. Dezember 2013