VwGH 2012/08/0143

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird in seinem von der Anfechtung umfassten Teil (Spruchpunkt 1a) wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit Bescheid vom 20. April 2011 hat die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse der mitbeteiligten Partei gemäß § 113 Abs. 1 Z. 1 iVm Abs. 2 ASVG einen Beitragszuschlag in Höhe von EUR 2.300,-

- vorgeschrieben.

Im Rahmen einer am 5. November 2010 erfolgten Kontrolle durch die Finanzpolizei sei festgestellt worden, dass für die zumindest am 5. November 2010 Versicherten AM, SN und SS die Anmeldungen nicht vor Arbeitsantritt erstattet worden seien. Der Beitragszuschlag setze sich aus einem Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung von EUR 1.500,-- und einem Teilbetrag für den Prüfeinsatz von EUR 800,-- zusammen.

Mit Spruchpunkt 1a des in Beschwerde gezogenen Bescheides hat die belangte Behörde dem gegen den erstinstanzlichen Bescheid erhobenen Einspruch der mitbeteiligten Partei insofern Folge gegeben, als

"in Abänderung des erstinstanzlichen Bescheides wegen der Meldung eines zu geringen Entgelts bezüglich des Betretenen AM ... ein Beitragszuschlag gem. § 113 Abs. 1 Z. 4 i.V.m. Abs. 3 ASVG in Höhe von EUR 240,29 vorgeschrieben wird".

Mit Spruchpunkt 1b wurde der erstinstanzliche Bescheid betreffend SS (ersatzlos) behoben. Mit Spruchpunkt 2 wurde der erstinstanzliche Bescheid betreffend SN bestätigt. Der Beitragszuschlag betrage insgesamt EUR 1.540,29 und setze sich aus Teilbeträgen für die gesonderte Bearbeitung bezüglich AM in Höhe von EUR 240,29, bezüglich SN in Höhe von EUR 500,-- sowie einen Teilbetrag für den Prüfeinsatz von EUR 800,-- zusammen.

Begründend führte die belangte Behörde - soweit für das vorliegende, lediglich den Spruchpunkt 1a des angefochtenen Bescheides betreffende Verfahren noch von Bedeutung - aus, am 5. November 2010 sei der serbische Staatsangehörige AM um 9.20 Uhr bei Autoreinigungsarbeiten betreten worden. Er sei von der mitbeteiligten Partei am 25. Oktober 2010 mittels ELDA für die Zeit vom 19. Oktober 2010 bis laufend als geringfügig beschäftigter freier Dienstnehmer (Reiniger) mit zehn Stunden pro Woche und einem Bruttomonatslohn von EUR 350,-- bei der beschwerdeführenden Partei angemeldet worden. Aus der von der Finanzpolizei der beschwerdeführenden Partei übermittelten Stundenliste der Arbeitstage vom 2. bis zum 5. November 2011 gehe jedoch hervor, dass der unter dem Fahrernamen ACA geführte AM am 2. November 2011 11,5 Stunden, am 3. November 2011 11 Stunden und am 4. November 2011 10 Stunden für die mitbeteiligte Partei gearbeitet habe. Er sei daher in der Zeit vom 2. bis zum 4. November 2011 tatsächlich 32,5 Stunden für die mitbeteiligte Partei tätig gewesen. Die Arbeitszeit sei über die gemeldeten 10 Wochenstunden hinausgegangen. Er sei - entgegen der Anmeldung - in einem vollversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden. Dies habe eine Anmeldung als vollversicherter Dienstnehmer erfordert. Die mitbeteiligte Partei habe AM in unzutreffender Weise als geringfügig Beschäftigten gemeldet. Sie habe ein deutlich zu niedriges Entgelt gemeldet, was die Vorschreibung eines Beitragszuschlages gemäß § 113 Abs. 1 Z. 4 iVm Abs. 3 ASVG nahe lege.

Die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse habe jedoch einen Beitragszuschlag gemäß § 113 Abs. 1 Z. 1 iVm Abs. 2 ASVG (keine Anmeldung zur Pflichtversicherung vor Arbeitsantritt) vorgeschrieben. Dies habe sie in ihrem Vorlagebericht vom 27. Juli 2011 wie folgt begründet:

"Die gegenständliche Beschäftigung erforderte jedenfalls aufgrund des im Rahmen der Betretung durch die Finanzpolizei festgestellte Ausmaß der Beschäftigung, welches aufgrund des anzuwendenden Anspruchslohnprinzips einen Entgeltanspruch ergibt, der klar und eindeutig über der Geringfügigkeitsgrenze liegt, eine Anmeldung zur Vollversicherung als Dienstnehmer bei der (mitbeteiligten) Gebietskrankenkasse, welche im gegenständlichen Fall aber nicht vor Arbeitsantritt (bzw. bis dato überhaupt nicht) vorgenommen wurde. Somit hat die (mitbeteiligte Partei) den Tatbestand einer Meldepflichtverletzung iSd § 33 Abs. 1 ASVG erfüllt, welche die Verhängung eines Beitragszuschlages gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG rechtfertigt.

Nicht zuletzt zum Zweck der Verhinderung der Umgehung von Meldepflichtbestimmungen, aber auch vor allem als general- und spezialpräventiven Gründen ist die Bestimmung des § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG wie oben ausführlich erläutert auszulegen."

Demgegenüber vertrete die belangte Behörde die Ansicht, dass im Fall der ungerechtfertigten Meldung als geringfügig Beschäftigter der Beitragszuschlag nicht nach § 113 Abs. 1 Z 1, sondern nach § 113 Abs. 1 Z 4 ASVG ("zu niedriges Entgelt gemeldet") vorzuschreiben sei. § 113 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG seien auf einen Fall, bei dem ein über der Geringfügigkeitsgrenze bezahlter Dienstnehmer nur als geringfügig beschäftigt gemeldet worden sei, nicht anwendbar. Dies entspreche dem Sinn und Zweck der Bestimmungen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit, wo Dienstnehmer überhaupt nicht zur Sozialversicherung gemeldet werden.

Die Prüfung der gemeldeten Beitragsgrundlagen sei hinsichtlich eines Dienstnehmers, der "wenigstens überhaupt, wenn auch nicht hinreichend" zur Sozialversicherung gemeldet worden sei, jederzeit möglich. Im Fall zu niedrig gemeldeten Entgelts könne ein Beitragszuschlag gemäß § 113 Abs. 1 Z 4 ASVG vorgeschrieben werden.

Aus § 33 Abs. 1 und Abs. 2 ASVG ergebe sich, dass sowohl bei geringfügig Beschäftigten, die nach § 7 Z 3 lit. a ASVG iVm § 5 Abs. 1 Z. 2 (sowie § 5 Abs. 2 Z 2) ASVG lediglich der Teilversicherung in der Unfallversicherung unterliegen, auch als bei Vollbeschäftigten (die der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung unterliegen) die An- oder Abmeldung beim zuständigen Krankenversicherungsträger vorzunehmen seien. Schon auf Grund dieser Meldung sei bei geringfügig Beschäftigten eine Nachprüfung möglich, ob nicht in Wirklichkeit eine Vollbeschäftigung vorliege. Aus diesem Grund könne die belangte Behörde die Anwendung des § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG "zum Zweck der Verhinderung der Umgehung von Meldepflichtbestimmungen, aber auch vor allem aus general- und spezialpräventiven Gründen" nicht nachvollziehen. § 113 Abs. 1 Z 4 ASVG stelle die speziellere Norm dar, welche die des § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG verdränge.

Zu überprüfen habe die belangte Behörde schließlich, ob sie in zweiter Instanz berechtigt sei, in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung einen anderen Tatbestand des § 113 Abs. 1 ASVG heranzuziehen. Dafür spreche, dass sie nach § 66 Abs. 4 ASVG berechtigt sei, den angefochtenen Bescheid in jede Richtung abzuändern. Für die Vorschreibung eines Beitragszuschlages gemäß § 113 Abs. 1 Z 4 ASVG sei an die beschwerdeführende Partei die Anfrage gerichtet worden, welchen Betrag die Kasse bei einem Beitragszuschlag nach § 113 Abs. 1 Z 4 und Abs. 3 ASVG vorschreiben würde. Unter Zugrundelegung dieser Auskunft habe die belangte Behörde den Beitragszuschlag "infolge der Änderung der Rechtsgrundlage auf § 113 Abs. 1 Z 4 ASVG" spruchgemäß herabgesetzt.

Gegen Spruchpunkt 1a dieses Bescheides richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhalts geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt. Die mitbeteiligte Partei hat sich an dem Verfahren nicht beteiligt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse bringt vor, die Beschäftigung von AM habe eine Anmeldung zur Vollversicherung und zur Arbeitslosenversicherung als Dienstnehmer bei der mitbeteiligten Partei erfordert. Der Tatbestand einer Meldepflichtverletzung im Sinn des § 33 Abs. 1 ASVG sei erfüllt, was die Verhängung eines Beitragszuschlages gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG rechtfertige.

§ 113 ASVG in der hier maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 31/2007 lautet:

"§ 113. (1) Den in § 111 Abs. 1 genannten Personen (Stellen)

können Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn

1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor

Arbeitsantritt erstattet wurde oder

2. die vollständige Anmeldung zur Pflichtversicherung

nach § 33 Abs. 1a Z 2 nicht oder verspätet erstattet wurde oder

3. das Entgelt nicht oder verspätet gemeldet wurde oder

4. ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde.

(2) Im Fall des Abs. 1 Z 1 setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 EUR je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 EUR. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 EUR herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

(3) In den Fällen des Abs. 1 Z 2 und 3 darf der Beitragszuschlag das Doppelte jener Beiträge nicht überschreiten, die auf die Zeit ab Beginn der Pflichtversicherung bis zur Feststellung des Fehlens der vollständigen Anmeldung oder bis zum Einlangen der verspäteten vollständigen Anmeldung beim Versicherungsträger bzw. bis zur Feststellung des Entgeltes oder bis zum Einlangen der verspäteten Meldung des Entgeltes beim Versicherungsträger entfallen; im Fall des Abs. 1 Z 4 darf der Beitragszuschlag nicht höher sein als das Doppelte des Unterschiedsbetrages zwischen den sich aus dem zu niedrig gemeldeten Entgelt ergebenden und den zu entrichtenden Beiträgen. Bei der Festsetzung des Beitragszuschlages hat der Versicherungsträger die wirtschaftlichen Verhältnisse der die Beiträge schuldenden Person und die Art des Meldeverstoßes zu berücksichtigen; der Beitragszuschlag darf jedoch die Höhe der Verzugszinsen nicht unterschreiten, die ohne seine Vorschreibung auf Grund des § 59 Abs. 1 für die nachzuzahlenden Beiträge zu entrichten gewesen wären.

(4) Werden gesetzlich oder satzungsmäßig festgesetzte oder vereinbarte Fristen für die Vorlage von Versicherungs- oder Abrechnungsunterlagen nicht eingehalten, so kann ein Beitragszuschlag bis zum Zehnfachen der Höchstbeitragsgrundlage (§ 45 Abs. 1) vorgeschrieben werden.

(5) Der Beitragszuschlag wird vom Versicherungsträger, an den die Meldung zu erstatten ist oder dem die Unterlagen vorzulegen sind, vorgeschrieben; er berührt die Verpflichtung zur Bezahlung der fälligen Beiträge nicht.

(6) Die nach den Abs. 2 und 3 vorgeschriebenen Beitragszuschläge sind auf die beteiligten Versicherungsträger und sonstigen Stellen schlüsselmäßig nach Maßgabe des auf den einzelnen Versicherungsträger entfallenden Gesamtbeitragsrückstandes am Ende des Vormonates aufzuteilen. Die nach Abs. 4 vorgeschriebenen Beitragszuschläge fließen dem einhebenden Versicherungsträger zu.

(7) § 83 und § 112 Abs. 3 gelten entsprechend."

Der Auffassung der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse ist entgegenzuhalten, dass der Tatbestand des § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG - insofern eindeutig - auf die Unterlassung einer Anmeldung "zur Pflichtversicherung" abstellt und nicht darauf, dass - insbesondere mit Blick auf die in § 5 Abs. 1 Z 2 ASVG geregelte Ausnahme von der Vollversicherung - eine bestimmte Art der Pflichtversicherung korrekt gemeldet worden ist. Der Gesetzgeber hat die Vorschreibung von Beitragszuschlägen wegen Meldeverstößen betreffend das Entgelt dem Grunde und der Höhe nach in § 113 Abs. 1 Z 3 und 4 iVm Abs. 3 ASVG gesondert geregelt, woraus abzuleiten ist, dass er damit die Konsequenzen derartiger Meldeverstöße - auch soweit sie das Über- oder Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze iSd § 5 Abs. 2 ASVG und damit die Beurteilung der im konkreten Fall zutreffenden Art der Pflichtversicherung betreffen - einer abschließenden Regelung zugeführt hat. Für die Auffassung der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse lässt sich auch nicht ins Treffen führen - wie sie in der Beschwerde vorbringt - dass damit ein besonderes Missbrauchspotenzial eröffnet würde: denn die Möglichkeit einer Bestrafung wegen der Meldepflichtverletzung nach § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG bleibt unberührt und der Umstand, dass überhaupt eine Meldung "zur Pflichtversicherung" erstattet wurde, ermöglicht - anders als die gänzliche Unterlassung einer Meldung - eine Überprüfung der Umstände einer Beschäftigung durch die zuständigen Organe. Wie der Fall eines nicht gemeldeten späteren Anstiegs des Anspruchslohnes (über die Geringfügigkeitsgrenze) so ist daher auch der Fall des schon ursprünglich zu niedrig gemeldeten Entgelts allein nach § 113 Abs. 1 Z 4 iVm Abs. 3 ASVG zu beurteilen (vgl. zum ebenfalls nicht nach § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG zu beurteilenden Fall einer zu frühen Abmeldung von der Pflichtversicherung das hg. Erkenntnis vom 11. Juli 2012, Zl. 2009/08/0091).

Der angefochtene Bescheid ist allerdings in anderer Hinsicht rechtswidrig:

Der Verwaltungsgerichtshof hat im hg. Erkenntnis vom 11. Juli 2012, Zl. 2009/08/0091, die Auffassung vertreten, dass Beitragszuschläge nach § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG einerseits und solche nach Z 4 leg. cit. andererseits sich sowohl hinsichtlich des Tatbestandes als auch der Rechtsfolge (Ermittlung der Höhe des Beitragszuschlages; Möglichkeit, die Zuschläge zu ermäßigen oder sie ganz entfallen zu lassen) unterscheiden. Es liegt insoweit ein anderer Verfahrensgegenstand vor.

Die belangte Behörde hat dadurch, dass sie (erstmals) einen Beitragszuschlag nach § 113 Abs. 1 Z 4 ASVG vorgeschrieben hat, die Sache des Einspruchsverfahrens überschritten.

Der in Beschwerde gezogene Bescheid war daher in seinem von der Anfechtung betroffenen Teil (Spruchpunkt 1a) gemäß § 42 Abs. 2 Z 2 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufzuheben.

Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Ein Ersatz für Eingabengebühren war wegen der sachlichen Abgabenfreiheit (vgl. § 110 ASVG) nicht zuzusprechen.

Wien, am 17. Oktober 2012