VwGH 2011/18/0267

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

I.

1. Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers, eines rumänischen Staatsangehörigen, auf Aufhebung des gegen ihn bestehenden unbefristeten Aufenthaltsverbots gemäß § 69 Abs. 2 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, gegen den Beschwerdeführer sei mit Bescheid vom 25. Oktober 2001 ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden, weil er gewerbsmäßig im Zusammenwirken mit anderen geplant einen schweren Einbruchsdiebstahl verübt habe. Dafür sei er mit Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 25. Juli 2001 zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt worden. Der Beschwerdeführer habe seinen am 25. Jänner 2011 gestellten Aufhebungsantrag damit begründet, am 24. Dezember 2010 eine rumänische Staatsangehörige, die in Österreich Wohnung, Versicherung und Arbeit habe und mit der er ein gemeinsames Kind erwarte, geheiratet zu haben.

Das vor Inkrafttreten des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 - FrÄG 2011 erlassene Aufenthaltsverbot bleibe gemäß § 125 Abs. 16 FPG bis zum festgesetzten Zeitpunkt gültig. Das Verfahren sei nach dem novellierten § 69 Abs. 2 FPG, der mit § 65 Abs. 1 FPG (in der Fassung vor dem FrÄG 2011) deckungsgleich sei, fortzuführen. Auch § 67 Abs. 1 FPG entspreche inhaltlich § 86 Abs. 1 FPG (in der Fassung vor dem FrÄG 2011), doch stellten die neuen Befristungen nach § 67 Abs. 2 und Abs. 3 FPG keinen Grund dar, ein bereits rechtskräftiges Aufenthaltsverbot aufzuheben.

Da der Beschwerdeführer trotz Erlassung eines Aufenthaltsverbots neuerlich straffällig geworden sei, indem er mindestens ein weiteres Mal einen schweren gewerbsmäßigen Einbruchsdiebstahl begangen habe, wofür er mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 23. Mai 2007 zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt worden sei, gefährde sein Aufenthalt nach wie vor die öffentliche Ordnung und Sicherheit. Derart kriminelles, uneinsichtiges und in höchstem Maß sozialschädliches Verhalten sowie das im Vorbringen, die Straftaten seien "schon lange her", zum Ausdruck kommende Fehlen der Bereitschaft, die volle Verantwortung für die Taten zu übernehmen, begründe die Prognose einer tatsächlichen, gegenwärtigen und erheblichen Gefahr, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre.

Im Rahmen der Interessenabwägung führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe das Familienleben zu einem Zeitpunkt begründet, als er wegen des Aufenthaltsverbots nicht damit habe rechnen dürfen, die Ehe in Österreich führen zu können. Über seine Ehefrau und das Kind hinausgehende Bindungen oder Beziehungen zu Österreich habe er nicht unter Beweis gestellt. Von einer sozialen oder beruflichen Integration des Beschwerdeführers in Österreich könne keine Rede sein. Die für das Aufenthaltsverbot maßgebenden Umstände hätten sich zwischenzeitig nicht zu Gunsten des Beschwerdeführers geändert.

2. Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben, der deren Behandlung mit Beschluss vom 3. Dezember 2011, B 1261/11-3, abgelehnt und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten hat.

3. In der auftragsgemäß ergänzten Beschwerde beantragt der Beschwerdeführer, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

II.

1. § 67 Abs. 1 bis Abs. 3 und § 69 Abs. 2 Fremdenpolizeigesetz 2005 lauten in der durch das Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 - FrÄG 2011, BGBl. I Nr. 38/2011 geänderten Fassung (jeweils samt Überschrift):

"Aufenthaltsverbot

§ 67. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(2) Ein Aufenthaltsverbot kann für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) …

(5) …

Gegenstandslosigkeit und Aufhebung

§ 69. (1) …

(2) Eine Ausweisung und ein Aufenthaltsverbot sind auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind."

2. Gegen die - in der Beschwerde nicht weiter angegriffene - Ansicht der belangten Behörde, das gegenständliche Verfahren sei anhand der Bestimmungen des FPG in der Fassung des FrÄG 2011 zu Ende zu führen, bestehen ebenso wenig Bedenken (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. November 2011, Zl. 2011/22/0264) wie gegen ihre Ansicht, vor dem In-Kraft-Treten des FrÄG erlassene Aufenthaltsverbote seien einer Aufhebung nach § 69 Abs. 2 FPG zugänglich.

3. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem soeben genannten Erkenntnis vom 9. November 2011 mit näherer Begründung dargelegt, dass die nunmehrige Bestimmung des § 67 Abs. 1 FPG im Vergleich zum bisherigen § 86 Abs. 1 FPG inhaltlich nahezu unverändert geblieben ist, und dass die bisherige zu § 86 Abs. 1 FPG ergangene Rechtsprechung im Wesentlichen auf die Beurteilung, ob eine Gefährdung im Sinne des § 67 Abs. 1 FPG vorliegt, übertragbar ist. Gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG wird insoweit auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen. Somit trifft die dahingehende Rechtsauffassung der belangten Behörde zu. Richtig zeigt sie auch die Änderung der Rechtslage zur höchstzulässigen Dauer des Aufenthaltsverbots in § 67 Abs. 2 und Abs. 3 FPG gegenüber der bisherigen Regelung gemäß §§ 63 Abs. 1, 86 Abs. 1 FPG auf. Nunmehr kann ein auf § 67 Abs. 1 FPG gestütztes Aufenthaltsverbot grundsätzlich für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden (§ 67 Abs. 2 FPG) und es bedarf für ein unbefristetes Aufenthaltsverbot einer schwerwiegenden Gefahr, die dem gesetzlich aufgezählten Katalog entspricht (§ 67 Abs. 3 FPG).

4.1. Jedenfalls betreffend die Aufhebung des hier zu Grunde liegenden Aufenthaltsverbots ging die belangte Behörde davon aus, dass der nunmehrige § 69 Abs. 2 FPG inhaltsgleich mit dem bisherigen § 65 Abs. 1 FPG ist. Dafür sprechen neben der Übereinstimmung des die Rechtsfolgen anordnenden Wortlauts beider Regelungen auch die ErläutRV zu § 69 FPG (1078 BlgNR 24. GP S 35). Die Abweichungen im Anwendungsbereich ergeben sich aus dem neuen Aufbau des Gesetzes, weil die Aufhebung des bisher ebenfalls von § 65 FPG erfassten Rückkehrverbots jetzt im neuen § 60 Abs. 5 FPG - im Übrigen inhaltlich gleich - geregelt wird. Demgemäß ist davon auszugehen, dass die bisherige zu § 65 Abs. 1 FPG ergangene Rechtsprechung im Wesentlichen - hier allerdings unter Bedachtnahme auf die geänderte Höchstdauer des Aufenthaltsverbots in § 67 Abs. 2 und Abs. 3 FPG - auf die Beurteilung, ob Gründe, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbots geführt haben, weggefallen sind, übertragbar ist. Das gilt auch für die frühere inhaltsgleiche Bestimmung des § 26 FrG 1992 (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Juni 2009, Zl. 2008/22/0605).

4.2. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs kann ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbots nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zu Gunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung der Maßnahme eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist. Weiters kann bei der Entscheidung über die Aufhebung einer solchen Maßnahme die Rechtmäßigkeit des Bescheides, mit dem diese Maßnahme erlassen wurde, nicht mehr überprüft werden (vgl. dazu etwa das Erkenntnis vom 21. Juli 2011, Zl. 2007/18/0898, mwN). So ist in § 125 Abs. 3 FPG nicht - wie in § 114 Abs. 3 zweiter Satz FrG - vorgesehen, dass Aufenthaltsverbote (auch) dann aufzuheben wären, wenn sie bei fiktiver Geltung des FPG im Zeitpunkt ihrer Verhängung nicht hätten erlassen werden dürfen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2007, Zl. 2006/18/0420).

Anders verhält es sich bei Prüfung der Zulässigkeit der Aufrechterhaltung eines Aufenthaltsverbots nach Änderung der Rechtslage. Eine solche kann nämlich den Wegfall eines Grundes für die Erlassung eines Aufenthaltsverbots darstellen (vgl. das zu § 26 FrG 1992 ergangene hg. Erkenntnis vom 2. Oktober 1996, Zl. 95/21/0144). In dieser Entscheidung ging es um die mit Inkrafttreten des FrG 1992 am 1. Jänner 1993 neu eingeführte Bestimmung des § 20 Abs. 2 leg. cit., wonach ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden durfte, "wenn dem Fremden vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhalts die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 verliehen hätte werden können. Ebenso hat die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbots weggefallen sind, - auch im Hinblick auf die Erlangung der Stellung eines EWR-Bürgers oder eines begünstigten Drittstaatsangehörigen - nach der zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung maßgebenden Sach- und Rechtslage zu erfolgen (vgl. das bereits zitierte Erkenntnis vom 3. Juli 2007). Im Zusammenhang mit der Befristung wird judiziert, dass eine (bloße) Verkürzung der Dauer des Aufenthaltsverbotes durch § 65 FPG nicht gedeckt ist (vgl. hg. Erkenntnis vom 27. Juni 1996, Zl. 95/18/0953).

4.3. Der Beschwerdeführer wendet sich weder gegen den von der belangten Behörde herangezogenen Prüfungsmaßstab des § 67 Abs. 1 Satz eins und zwei FPG, welcher auf den Beschwerdeführer als rumänischen Staatsangehörigen mittlerweile anzuwenden ist, noch gegen ihre Annahme, es sei infolge der während der Geltung des Aufenthaltsverbots vom Beschwerdeführer gesetzten weiteren strafbaren Handlungen immer noch von einer - nunmehr nach der genannten Bestimmung zu prüfenden - maßgeblichen Gefahr auszugehen. Vor dem Hintergrund der behördlichen Feststellungen begegnet diese Beurteilung keinen Bedenken.

Auf die in der Beschwerde hervorgehobene "volle Integration" des Beschwerdeführers nahm die belangte Behörde Bedacht, indem sie die Ehe und das Kind in die Interessenabwägung einbezog. Die im angefochtenen Bescheid begründete Relativierung dieser Interessen wegen der Begründung des Familienlebens zu einem Zeitpunkt, als mit einem rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich nicht gerechnet werden durfte, konnte damit nicht entkräftet werden. Es kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie angesichts des neuerlichen schweren gewerbsmäßigen Einbruchsdiebstahls trotz aufrechten Aufenthaltsverbots das Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Unterbindung von Vermögensdelikten annahm und eine Änderung der für das Aufenthaltsverbot maßgeblichen Umstände verneinte. Schließlich liegen auch keine Anhaltspunkte vor, die eine Ermessensentscheidung zu Gunsten des Beschwerdeführers geboten hätten.

4.4. Nach der durch das FrÄG 2011 geänderten Rechtslage dürfte aber gemäß § 67 Abs. 2 FPG - worauf der Beschwerdeführer hinweist - nur ein Aufenthaltsverbot in der Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden, weil die Voraussetzungen nach Abs. 3 leg. cit. nicht erfüllt sind. Weder liegt eine Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren vor, noch handelt es sich um ein dort genanntes Delikt, Fehlverhalten oder eine dort beschriebene Gefahr. Da eine Verkürzung der Dauer des Aufenthaltsverbots - wie unter Punkt 4.2. näher ausgeführt - nicht in Betracht kommt, ist dem Umstand, dass nach derzeitiger Rechtslage kein unbefristetes Aufenthaltsverbot gegen den Beschwerdeführer erlassen werden dürfte, in der Form nachzukommen, dass nach Ablauf von zehn Jahren die Behörde das Aufenthaltsverbot jedenfalls von Amts wegen (aber auch auf Antrag des Beschwerdeführers) aufzuheben hat (in diesem Sinn auch Schmied, Die aufenthaltsbeendenden Maßnahmen im Fremdenpolizeigesetz nach dem Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011 - eine Bankrotterklärung der Fremdenrechtslegistik, ZUV 2011, 149 (152)). Demgegenüber ist, wenn - wie hier - das Vorliegen einer Gefährdung immer noch zu bejahen und auch sonst die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes zulässig ist, der Antrag auf dessen Aufhebung abzuweisen, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde die gesetzlich höchstzulässige Dauer (noch) nicht überschritten wurde.

5. Der Mängelrüge schließlich fehlt eine Darstellung der Relevanz, weil nicht gesagt wird, welcher zusätzliche oder abweichende Sachverhalt zu ermitteln oder festzustellen gewesen wäre. Ebenso wenig erfolgte eine Angabe, zu welchem konkreten Vorbringen der Beschwerdeführer anzuleiten gewesen wäre.

6. Da somit bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 24. Jänner 2012