VwGH 2011/11/0029

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Kostenbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Aufgrund des Antrages der Mitbeteiligten vom 24. September 2007, ergänzt am 4. Dezember 2007, wurde mit dem angefochtenen Bescheid - soweit hier wesentlich - die Bewilligung zur Errichtung einer Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums (mit dem Leistungsspektrum Physiotherapie, Heilmassagen, Lymphdrainagen, Naturfango-Packungen und Ultraschall/Elektrotherapie) gemäß § 3 Abs. 1 und 2 des Steiermärkischen Krankenanstaltengesetzes 1999 - KALG, LGBl. Nr. 66/1999 in der Fassung LGBl. Nr. 5/2010, unter Auflagen erteilt.

In der Begründung führte die belangte Behörde aus, zur Frage des Bedarfs betreffend das gegenständliche Ambulatorium seien im Rahmen des Ermittlungsverfahrens alle Parteien bzw. Beteiligten gemäß dem KALG gehört worden. Die Beschwerdeführerin habe mit Schreiben vom 6. März 2008 den Bedarf an der gegenständlichen Krankenanstalt in Frage gestellt, zumal die geplanten Leistungen zum überwiegenden Teil von den niedergelassenen Kassenvertragsärzten erbracht würden. Dies sei von der Mitbeteiligten bestritten worden, weil die angeführten Leistungen von den niedergelassenen Ärzten (zu ergänzen: im Einzugsgebiet) weder angeboten noch erbracht würden.

Die belangte Behörde habe daraufhin Ermittlungen hinsichtlich des Bedarfs betreffend das beantragte Ambulatorium getätigt, indem sie die im Einzugsgebiet ansässigen Einrichtungen mit Kassenvertrag , namentlich genannte Ärzte für Allgemeinmedizin und Fachärzte für Orthopädie (allesamt mit Kassenverträgen) zur Bekanntgabe aufgefordert habe, ob ihr Leistungsangebot die von der Mitbeteiligten in Aussicht genommenen Leistungen umfasse und in welchem Ausmaß diesbezüglich Wartezeiten bestünden. Zusätzlich habe die belangte Behörde im Sinne des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Mai 1997, Zl. 96/11/0342, fingierte fernmündliche Anfragen nach den nächsten zur Verfügung stehenden Terminen bei jenen Ärzten bzw. Einrichtungen gestellt, die zuvor zumutbare oder gar keine Wartezeiten angegeben hätten. Erst durch eine derartige anonyme Befragung könnten die wahren Wartezeiten auch bei potentiellen Konkurrenten der Mitbeteiligten ermittelt werden. Von diesen Anfragen seien aber jene Ärzte ausgenommen geblieben, welche nur eine Sparte des Leistungsspektrums der Mitbeteiligten anböten. Aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 1. Juli 1999, Zl. 98/11/0280, ergebe sich nach Ansicht der belangten Behörde, dass Ärzte mit Kassenvertrag im Einzugsgebiet nur dann bei der Bedarfsprüfung Berücksichtigung finden müssten, wenn sie zumindest einige der beantragten Leistungen anböten.

Dazu habe die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 29. November 2010 mitgeteilt, dass jedenfalls die beiden Leistungsgruppen "Heilmassagen" sowie "Elektro- und Ultraschall" Kassenleistungspositionen seien, die (im Einzugsgebiet) von sämtlichen Ärzten für Allgemeinmedizin mit Kassenvertrag sowie von einzelnen Fachärzten mit Kassenvertrag erbracht werden könnten. Da im Einzugsgebiet ein ausreichendes Angebot an niedergelassenen Kassenvertragsärzten bestehe, sei somit von einem grundsätzlich gedeckten Bedarf "für die genannten Leistungen" auszugehen. Eine positive Stellungnahme zum Bewilligungsansuchen der Mitbeteiligten wäre daher nur dann möglich, wenn deren Leistungsspektrum um die Bereiche "Heilmassagen" und die "Elektro- und Ultraschalltherapien" eingeschränkt würde.

In ihrer rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde aus, dass sie als Einzugsgebiet des beantragten Ambulatoriums jenen Bereich ansehe, der innerhalb einer Zeitspanne von annähernd 45 Minuten mit öffentlichen Verkehrsmitteln oder Privat-PKW erreichbar sei. Sie begründete dies damit, dass das gegenständliche Leistungsangebot der Mitbeteiligten zwangsläufig mit "Behandlungsserien" der Patienten verbunden sei (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 19. Juni 2007, Zl. 2007/11/0069).

Was das bereits bestehende Leistungsangebot im Einzugsgebiet betreffe, so seien nur jene Ärzte mit Kassenvertrag zu berücksichtigen, die "mehr als eine" der von der Mitbeteiligten beabsichtigten Leistungen tatsächlich anböten. Biete nämlich ein Arzt mit Kassenvertrag nicht mehr als eine der beantragten Leistungen in seiner Ordination tatsächlich an, sei er vom "Schutzbereich der Bedarfsprüfung" nicht erfasst und es fehle ihm die sog. Beschwer (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 26. Juli 2005, Zl. 99/11/0236).

Daraus folge, dass jedenfalls das Versorgungsangebot sämtlicher Ärzte für Allgemeinmedizin im Einzugsgebiet bei der durchzuführenden Bedarfsprüfung nicht zu berücksichtigen sei, weil diese, wenn überhaupt, nur eine einzige der von der Mitbeteiligten beantragten Leistungen (Elektro- und Ultraschallbehandlung) anböten. Damit sei bei der Bedarfsprüfung nur das bestehende Leistungsangebot der im Einzugsgebiet ansässigen Fachärzte für Orthopädie und selbständigen Ambulatorien zu berücksichtigen.

Ausgehend von deren Leistungsangebot ergebe sich ein Bedarf nach den Leistungen der Mitbeteiligten: Das nach der Judikatur für die Bedarfsprüfung maßgebende Kriterium zumutbarer Wartezeiten, konkret Wartezeiten von bis zu zwei Wochen, werde nämlich nur bei 50% der im Einzugsgebiet ansässigen Fachärzte für Orthopädie und bei 50% der selbständigen Ambulatorien eingehalten. Bei den übrigen 50% der Fachärzte bzw. selbständigen Ambulatorien müsse von Wartezeiten von mehr als 2 Wochen und somit von einem Überschreiten der Zumutbarkeitsgrenze ausgegangen werden.

Daraus folge ein Überschreiten der Zumutbarkeitsgrenze bei der Hälfte der im Einzugsgebiet tätigen Fachärzte und Institute mit Kassenvertrag, sodass ein Bedarf am selbständigen Ambulatorium der Mitbeteiligten gegeben sei.

Im Weiteren behandelte die belangte Behörde die technischen Gegebenheiten der Räumlichkeiten des geplanten Ambulatoriums.

Gegen diesen Bescheid richtet sich, soweit es um die Bedarfsfrage geht, die vorliegende, auf § 5a KALG in Verbindung mit Art. 131 Abs. 2 B-VG gestützte Beschwerde der Ärztekammer für Steiermark.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und unter Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 10. März 2009, C-169/07 , "Hartlauer", auf eine Gegenschrift verzichtet. Die Mitbeteiligte hat eine Gegenschrift erstattet und ebenfalls auf das genannte Urteil verwiesen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Maßgebende Rechtsvorschriften:

Gemäß § 3 Abs. 1 des Steiermärkischen Krankenanstaltengesetzes (KALG), LGBl. Nr. 66/1999 in der hier maßgebenden Fassung LGBl. Nr. 81/2010, bedarf die Errichtung einer Krankenanstalt nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen einer Bewilligung der Landesregierung.

Gemäß § 3 Abs. 2 KALG kann diese Bewilligung unbeschadet der nach sonstigen Rechtsvorschriften erforderlichen Voraussetzungen nur erteilt werden, wenn (lit. a) ein Bedarf im Sinne des Abs. 3 nach einer Krankenanstalt hinsichtlich des angegebenen Anstaltszwecks (§ 1 Abs. 3 und § 2a) und des in Aussicht genommenen Leistungsangebotes gegeben ist.

Gemäß § 3 Abs. 3 KALG ist der Bedarf nach dem angegebenen Anstaltszweck und dem in Aussicht genommenen Leistungsangebot sowohl nach dem Landes-Krankenanstaltenplan als auch im Hinblick auf das bereits bestehende Versorgungsangebot öffentlicher, privater-gemeinnütziger und sonstiger Krankenanstalten mit Kassenverträgen sowie bei Errichtung einer Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums auch im Hinblick auf das Versorgungsangebot durch Ambulanzen der genannten Krankenanstalten und niedergelassene Kassenvertragsärzte, kasseneigene Einrichtungen und Vertragseinrichtungen der Kassen zu beurteilen.

Gemäß § 5a Abs. 1 KALG hat (u.a.) die Ärztekammer für Steiermark im Verfahren zur Erteilung der Bewilligung zur Errichtung eines selbstständigen Ambulatoriums hinsichtlich des nach § 3 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 zu prüfenden Bedarfes Parteistellung im Sinne des § 8 AVG und das Recht der Beschwerde gemäß Artikel 131 Abs. 2 B VG.

2. Zur Anwendbarkeit der Regelungen über die Bedarfsprüfung:

Soweit die belangte Behörde mit der Aktenvorlage und die mitbeteiligte Partei in ihrer Gegenschrift auf das zitierte Urteil des EuGH vom 10. März 2009, C-169/07 ("Hartlauer") verweisen, ist eingangs festzuhalten, dass dieses Urteil im vorliegenden Fall nichts daran ändert, die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides am Maßstab der genannten Bestimmungen des KALG, nach denen der Bedarf am selbständigen Ambulatorium eine Bewilligungsvoraussetzung ist, zu prüfen.

Zwar hat der EuGH im genannten Urteil C-169/07 im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Sachverhalten ausgesprochen, dass nationalen Rechtsvorschriften, die für die Bewilligung zur Errichtung einer privaten Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums einen Bedarf voraussetzen, Art. 43 EG in Verbindung mit Art. 48 EG entgegen stehe, sofern nicht zusätzliche Anforderungen erfüllt seien. Das bedeutet aber nicht, dass die Bestimmungen über die Bedarfsprüfung deshalb auch bei rein inlandsbezogenen Sachverhalten (gegenständlich beabsichtigt die in der Steiermark ansässige Beschwerdeführerin die Errichtung eines selbständigen Ambulatoriums in der Steiermark) nicht mehr anwendbar wären (vgl. dazu das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 15. Dezember 2011, G 61/10-5 u. a., und daran anknüpfend etwa das hg. Erkenntnis vom 20. März 2012, Zl. 2012/11/0046).

3. Sachliche Voraussetzung für die Bewilligung zur Errichtung einer Krankenanstalt ist das Bestehen eines Bedarfs nach § 3 Abs. 3 KALG. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist ein solcher Bedarf im vorliegenden Zusammenhang dann als gegeben anzusehen, wenn durch die Errichtung des Ambulatoriums die ärztliche Betreuung der Bevölkerung wesentlich erleichtert, beschleunigt, intensiviert oder in anderer Weise wesentlich gefördert wird. Als wichtigster Indikator für die Beantwortung der Bedarfsfrage betreffend selbständige Ambulatorien ist nach dieser Rechtsprechung die durchschnittliche Wartezeit anzusehen, die der Patient im Einzugsbereich in Kauf nehmen muss. Eine Wartezeit von etwa zwei Wochen in nicht dringenden Fällen hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur für durchaus zumutbar gehalten und selbst bei einem Überschreiten dieses Richtwertes in einzelnen Fällen um einige Tage noch kein unzumutbares Versorgungsdefizit gesehen. Von einem Bedarf nach einem beabsichtigten Ambulatorium kann demnach dann nicht die Rede sein, wenn im Großen und Ganzen die Wartezeiten zwei Wochen nicht übersteigen und Akutpatienten noch am selben Tag behandelt werden. Dabei ist jedoch Voraussetzung für die Feststellung des Bedarfs, dass das Einzugsgebiet für das zu bewilligende Ambulatorium klar umrissen ist, wobei eine Bindung an Bezirks- und Landesgrenzen nicht gegeben ist (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 25. Juli 2007, Zl. 2005/11/0119, mwN). Bei der Bedarfsprüfung sind die im Einzugsgebiet des Ambulatoriums gelegenen bestehenden Behandlungseinrichtungen zu berücksichtigen. Die Größe des Einzugsgebietes hängt unter anderem wesentlich vom jeweiligen medizinischen Fachgebiet in der Weise ab, dass bei häufig in Anspruch genommenen Leistungen (z.B. allgemein- oder zahnmedizinischen Leistungen) das Einzugsgebiet kleiner ist als bei selten in Anspruch genommenen Facharztleistungen; bei solchen ist einem Patienten eine längere Anreise zuzumuten als bei Inanspruchnahme von allgemeinmedizinischen Leistungen (vgl. das zitierte Erkenntnis vom 25. Juli 2007).

4. Zu den Beschwerdegründen:

In der Beschwerde vertritt die Beschwerdeführerin die Ansicht, dass der angefochtene Bescheid mit der (in der Beschwerde auszugsweise zitierten) Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Bedarfsprüfung nicht vereinbar sei:

4.1. Die Beschwerdeführerin meint zunächst, die belangte Behörde habe das Einzugsgebiet nicht entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes festgelegt, weil sie das Einzugsgebiet als jenen Bereich abgrenze, der innerhalb einer Zeitspanne von annähernd 45 Minuten erreichbar sei.

Dazu ist festzuhalten, dass die belangte Behörde in Ansehung des Leistungsspektrums des gegenständlichen Ambulatoriums (Physiotherapie, Heilmassagen, Lymphdrainagen, Naturfango-Packungen und Ultraschall/Elektrotherapie) mit der allgemeinen Lebenserfahrung in Einklang stehend davon ausgegangen ist, diese Leistungen seien mit "Behandlungsserien" der Patienten verbunden. Da die gegenständlich angebotenen Leistungen daher zu jenen zählen, die von Patienten typischerweise häufiger in Anspruch genommen werden, und den Patienten daher eine jeweils längere Anreise nicht zumutbar ist, ist das Einzugsgebiet nach der zitierten Judikatur kleiner anzunehmen als bei selten in Anspruch genommenen Leistungen (vgl. das zitierte hg. Erkenntnis Zl. 2005/11/0119).

Bei selten in Anspruch genommenen Facharztleistungen hat der Verwaltungsgerichtshof eine Anfahrtszeit von mehr als 60 Minuten als zumutbar erachtet (vgl. das Erkenntnis vom 25. November 2003, Zl. 2002/11/0101, und darauf Bezug nehmend das Erkenntnis vom 20. März 2012, Zl. 2012/11/0046). Davon ausgehend ist es nicht als rechtswidrig zu erkennen, wenn die belangte Behörde bei den gegenständlichen ärztlichen Leistungen, die nach dem Gesagten typischerweise häufiger in Anspruch genommen werden, eine Anfahrtszeit von etwa 45 Minuten als zumutbar angesehen und dem entsprechend das Einzugsgebiet des gegenständlichen Ambulatoriums abgegrenzt hat.

4.2. Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerde weiters vor, die belangte Behörde habe rechtswidrig bloß das bestehende Leistungsangebot jener Ärzte berücksichtigt, die zumindest einige der Leistungen, die von der Mitbeteiligten beabsichtigt seien, anböten. Diese Vorgangsweise lasse sich nicht auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stützen. Würde man nämlich den Rechtsstandpunkt teilen, dass ein Arzt mit Kassenvertrag erst dann vom Schutzbereich der Bedarfsprüfung erfasst sei, wenn er mehr als eine der vom Bewilligungswerber beantragten Leistungen tatsächlich anbiete, so wäre es für jeden Antragsteller ein Leichtes, durch entsprechende Auswahl der angebotenen Leistungen einzelne (für den jeweiligen Kassenvertragsarzt durchaus existentielle) Leistungen mit nebensächlichen Leistungen, die von Vertragsärzten üblicherweise nicht erbracht würden, zu verbinden und so eine Bedarfsprüfung ad absurdum zu führen.

Dieses Vorbringen ist zielführend:

Dem angefochtenen Bescheid liegt die Auffassung der belangten Behörde zugrunde, das im Einzugsgebiet bestehende Leistungsangebot sämtlicher Ärzte für Allgemeinmedizin sei im Rahmen der Bedarfsprüfung deshalb nicht zu berücksichtigen, weil deren jeweiliges Leistungsangebot nicht mehr als eine der Leistungen des beantragten Ambulatoriums umfasse. "Erst wenn ein Arzt mit Kassenvertrag mehr als eine der im Institut beantragten Leistungen in seiner Ordination tatsächlich anbietet", so die Meinung belangten Behörde, sei er vom Schutzbereich der Bedarfsprüfung erfasst.

Entgegen der Auffassung der belangten Behörde lässt sich diese Rechtsansicht nicht aus der von ihr angeführten hg. Judikatur (vgl. die bereits zitierten Erkenntnisse Zl. 99/11/0236 und Zl. 98/11/0280) ableiten.

Vielmehr hat der Verwaltungsgerichtshof im wiederholt erwähnten Erkenntnis Zl. 2005/11/0119 (mit Hinweis auf das Vorerkenntnis vom 11. Juli 2000, Zl. 2000/11/0075) - im Übrigen zur Bedarfsprüfung nach dem KALG - ausgesprochen, dass bei der Bedarfsprüfung die im Einzugsgebiet des Ambulatoriums gelegenen bestehenden Behandlungseinrichtungen zu berücksichtigen seien, wobei nicht entscheidend sei, ob die im Einzugsgebiet des geplanten Ambulatoriums niedergelassenen Ärzte bzw. sonstigen Einrichtungen jeweils das gesamte von diesem in Aussicht genommene Leistungsspektrum anbieten. Der Bedarf könne nämlich auch dann gedeckt sein, wenn niedergelassene Ärzte - isoliert betrachtet - nur einen Teil des Bedarfes, in ihrer Gesamtheit aber den Bedarf zur Gänze abdecken. Nach dem Erkenntnis Zl. 2005/11/0119 und der dort zitierten Vorjudikatur rechtfertige nämlich die (aus Sicht des Patienten allenfalls angenehmere) Konzentration ärztlicher Leistungen in einem selbständigen Ambulatorium - für sich allein - noch nicht die Annahme eines Bedarfes, sofern (vgl. das bereits zitierte Erkenntnis Zl. 99/11/0236) die vorgesehenen Leistungen in zumutbarer Zeit von Ärzten oder Einrichtungen im Sinn des § 3 Abs. 3 KALG erlangt werden können.

Letzteres wird insbesondere dann nicht zutreffen, wenn die vorgesehenen Leistungen miteinander in einem (durch ein medizinisches Gutachten belegten) notwendigen Zusammenhang stehen, sodass erst das gleichzeitige Angebot dieser Leistungen die medizinische Versorgung sicherstellt. Dass dies gegenständlich der Fall wäre, ist aber weder aus dem angefochtenen Bescheid noch aus der Aktenlage ersichtlich.

5. Für das fortzusetzende Verfahren sei angemerkt, dass es sich beim weiteren Einwand der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde habe nur einen Teil des Leistungsangebotes im Einzugsgebiet ermittelt (die Anfragen betreffend Leistungsangebot und Wartezeiten seien nicht an alle dort ansässigen Kassenvertragsärzte und Institute ergangen), offenbar nicht um eine Neuerung iSd § 41 VwGG handelt, weil zum Ermittlungsergebnis (Ergebnis der Befragungen), soweit aus der Aktenlage ersichtlich, das Parteiengehör nicht eingeräumt wurde.

6. Der angefochtene Bescheid war nach dem Gesagten somit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

7. Das Kostenersatzbegehren war gemäß §§ 47 Abs. 4 VwGG abzuweisen, weil in den Fällen des Art. 131 Abs. 2 B-VG ein Kostenzuspruch nicht in Betracht kommt.

Wien, am 23. Mai 2013