VwGH 2011/09/0080

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 3. Dezember 2008 wurde der Beschwerdeführer - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung - schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG Verantwortlicher der A.-GmbH in E. zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin mit Sitz in E. zwei näher bezeichnete rumänische Staatsangehörige "seit 06.05.2007, zumindest aber am 05.06.2007" mit Maurerarbeiten beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch zwei Übertretungen gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden über ihn zwei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 3 Tagen) verhängt.

Ihre Bescheidbegründung stützte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges auf folgende Feststellungen (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Der (Beschwerdeführer) ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der A-GmbH mit Sitz in E, die im Mai 2007 ein Autohaus und eine Reparaturwerkstätte für (zwei namentlich angeführte Automarken) mit 18 Beschäftigten betrieb. Um ein zweites Standbein zu schaffen, hat die GmbH in E V-Straße … einen Grund mit Rohbau gepachtet, wobei es sich um eine Tankstelle handelte, die zu renovieren war, um sie dann wiederzueröffnen und zu vermieten.

Am 26.02.2007 gründete der (Beschwerdeführer) in Rumänien die A-GmbH, um gebrauchte Fahrzeuge von Österreich nach Rumänien exportieren zu können. Er hat in der Stadt O ein Büro und eine kleine Stellfläche für Gebrauchtfahrzeuge samt einem Lagerplatz gepachtet. An Arbeitnehmern hatte die A-GmbH nur die beiden rumänischen Staatsangehörigen NA und TS unter Vertrag, sowie zusätzlich eine Person, die auf Provisionsbasis Autos verkaufte. Mit NA und TS hatte die A-GmbH die individuellen Arbeitsverträge je vom 12.04.2007 geschlossen und sie zum Zweck aufgenommen, bei der Tankstellenrenovierung in E Hilfsarbeiten, leichte Maurerarbeiten und Verputzen, Stemmarbeiten und Abbrucharbeiten durchzuführen. Sie wären in Rumänien für den Autoverkauf nicht einsetzbar gewesen. Die A-GmbH hat in Österreich keinen Betriebssitz. Da der (Beschwerdeführer) Geschäftsführer beider Gesellschaften ist, beauftragte er mit den genannten Arbeiten NA und TS, die am 06.05.2007 bei der Tankstellenrenovierung zu arbeiten begannen und bis 10.07.2007 dabei tätig waren. Für diesen Zeitraum meldete sie der (Beschwerdeführer) am 04.09.2007 nachträglich bei der (mitbeteiligten K)asse zur Sozialversicherung an. Ihre Bezahlung erfolgte über die Lohnverrechnerin in Rumänien, Frau EK, gemeinsam mit dem dortigen Steuerberater. Sie erhielten den Lohn von umgerechnet EUR 380,00 in O in Lei durch die Bevollmächtigte Frau EK ausbezahlt, was alle drei Wochen der Fall war, wenn sie nach Hause gefahren sind. In den individuellen Arbeitsverträgen ist als Dienstort jeweils: 'Die Tätigkeit wird am Sitz durchgeführt.' vereinbart. Die Kosten für ihre Anreise nach Österreich und die zwischenzeitigen Heimfahrten hat die Firma in Rumänien übernommen. Das Quartier in Österreich und die Verpflegung der beiden Rumänen übernahm die A-GmbH in Österreich, die auch das benötigte Material und Werkzeug für die Renovierungsarbeiten zur Verfügung stellte. Ihre Arbeitsanweisungen erhielten die rumänischen Staatsangehörigen vom (Beschwerdeführer), der auch ihre Arbeitszeiten vorgab. Die A-S.R.L. stellte der A-GmbH für die Arbeit der rumänischen Staatsangehörigen die Rechnungen vom 01.06.2007 für Mai 2007 über Lei 9.416,45, vom 02.07.2007 für Juni 2007 über Lei 11.735,42 und vom 01.08.2007 für Juli 2007 über Lei 3.724,42. Der Sitz der A-GmbH und der Tankstelle, an dem sie zum Einsatz kamen, sind ungefähr 6 km voneinander entfernt. Sie haben ausschließlich an der Tankstelle und nicht am Firmensitz gearbeitet. Der (Beschwerdeführer) sagte ihnen jeden Tag in der Früh, was zu tun ist. Zunächst war die Baustelle einzurichten, in weiterer Folge sollten sie alle Renovierungsarbeiten machen, für die keine statischen Kenntnisse erforderlich waren. Ihre tägliche Arbeitszeit war acht Stunden. Zusätzlich zum Gehalt erhielten sie freie Kost und freies Quartier durch die A-GmbH beigestellt.

Für die Beschäftigung von NA und TS lag keine Bewilligung nach dem AuslBG vor."

Beweiswürdigend legte die belangte Behörde dar, dass die Ermittlung des Sachverhalts auf einer am 5. Juni 2007 von Beamten des Finanzamtes B durchgeführten Kontrolle der Baustelle in der V-Straße 62, die im Strafantrag fälschlicherweise mit E-Straße 62 bezeichnet worden sei, beruhen würden, wobei NA und TS Personenblätter, die in 15 Feldern auch auf Rumänisch gestellte Fragen enthalten. ausgefüllt haben. Diese Angaben haben sich nach Vernehmung des Beschwerdeführers als grundsätzlich richtig herausgestellt, seien aber um die Aussage des Beschwerdeführers vor dem UVS, die wesentlich mehr Details enthalten habe, zu ergänzen gewesen. Der Beschwerdeführer habe in seiner Verantwortung den Sachverhalt umfassend und überzeugend dargelegt. Die Feststellung der Anmeldung der beiden Ausländer zur Sozialversicherung im genannten Zeitraum ergebe sich aus der Mitteilung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 16. Oktober 2008. Dem Beschwerdeführer seien bei der Vernehmung der Gesellschaftsvertrag betreffend A-GmbH und die beiden individuellen Arbeitsverträge vorgehalten und die notwendigen Details geklärt worden, soweit sie dem Sachverhalt zu Grunde zu legen gewesen wären. In diesem Umfang habe der Sachverhalt auf diese Urkunden gestützt werden können.

Zur rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde insbesondere neben Zitierung von § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG, wonach für die Beurteilung des Vorliegens einer Beschäftigung im Sinn des Abs. 2 der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist, aus:

"… Die A-GmbH hat laut Kapitel II des Gesellschaftsvertrages als Unternehmensgegenstand in erster Linie den Fahrzeughandel. Die Nebengegenstände sind auf einer mehrseitigen Liste angeführt und betreffen Betätigungen im Handel, aber auch z.B. 'Sonstiger Ausbau a. n.g.' und 'Überlassung von Arbeitskräften'. Wie sich ergab, wären NA und TS im Autohandel nicht einsetzbar gewesen. Sie wurden von der A-S.R.L. nur für die Tankstellenrenovierung in E aufgenommen und dort entsprechend eingesetzt. Wenn in der Berufung vorgebracht wurde, die A-GmbH habe der A-S.R.L. einen Auftrag für Maurerarbeiten erteilt, ist dies so zu sehen, dass es dem (Beschwerdeführer) in Wahrheit darum ging, die beiden rumänischen Staatsangehörigen für den erwähnten Zweck im Inland zu verwenden, wobei er sich lediglich nach außen hin der A-S.R.L. bediente. Als Geschäftsführer beider Gesellschaften hatte er unbeschränkte Gestaltungsmöglichkeit bzw Durchgriff auf den Einsatz der ausländischen Arbeitskräfte, die in seinem Auftrag eine Tankstelle in Stand setzten, die die A-GmbH erworben hatte, um sich ein zweites Standbein zu schaffen. Der (Beschwerdeführer) gab ihnen täglich Arbeitsanweisungen, stellte das notwendige Werkzeug und Material zur Verfügung und sorgte für ihre Unterbringung und Verpflegung. Wenn die Bezahlung des Lohns im Weg der A-S.R.L. erfolgte, hatte der (Beschwerdeführer) auch über diesen Vorgang die uneingeschränkte Verfügungsmacht.

Somit stellt die Beauftragung der A-S.R.L. durch die A-GmbH ein Umgehungsgeschäft dar, das nach jenen Nonnen zu beurteilen ist, die umgangen werden sollten, nämlich nach § 3 Abs 1 AuslBG in Verbindung mit § 28 Abs 1 Z 1 lit a Aus1BG. Die rechtliche Beurteilung ergibt danach die Beschäftigung der rumänischen Staatsangehörigen im Tatzeitraum durch die A-GmbH, deren Repräsentant der (Beschwerdeführer) ist, in Form eines Arbeitsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit. Da der (Beschwerdeführer) nicht für die Ausstellung von Beschäftigungsbewilligungen gesorgt hatte, liegt eine zweifache Übertretung dieser Bestimmungen vor. …"

Im Weiteren legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, worin sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde begehrt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Verwaltungsgerichtshof hat das gegenständliche Beschwerdeverfahren bis zur Vorabentscheidung des EuGH über die Ersuchen des Raad van State in den verbundenen Rechtssachen C- 307/09 bis C-309/09 , Vicoplus ua., sowie des unabhängigen Verwaltungssenates Salzburg in der Rechtssache C-241/10 mit Beschluss vom 30. September 2010, Zlen. 2009/09/0159, 0160 (auf den gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird), ausgesetzt.

Das Urteil des EuGH in den verbundenen Rechtssachen C-307/09 bis C-309/09 , Vicoplus ua., erging am 10. Februar 2011. Der unabhängige Verwaltungssenat Salzburg hat am 26. April 2011 mitgeteilt, dass der Antrag in der Rechtssache C- 241/10 zurückgezogen wurde. Die Gründe für die Aussetzung des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof sind damit weggefallen.

Im genannten Urteil vom 10. Februar 2011 antwortete der EuGH, dass die Art. 56 AEUV und 57 AEUV es nicht verbieten, dass ein Mitgliedstaat während der in Kapitel 2 Nr. 2 des Anhangs XII der Beitrittsakte von 2003 vorgesehenen Übergangszeit die Entsendung von polnischen Arbeitnehmern im Sinne des Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 96/71/EG in sein Hoheitsgebiet von der Einholung einer Beschäftigungserlaubnis abhängig macht.

Die in diesem Urteil enthaltenen Aussagen des EuGH sind daher auch auf die für Österreich geltenden Übergangsregelungen in der Beitrittsakte 2005 hinsichtlich von Staatsbürgern aus Rumänien in gleicher Weise anzuwenden.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies für den Beschwerdefall von Bedeutung ist - nach § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (lit. a), in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird (lit. b) oder überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988 (lit. e) als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als der Bewilligungspflicht unterworfenes Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt des Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob dieser (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. April 2009, Zl. 2009/09/0069, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild darauf zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2008, Zl. 2007/09/0306).

Im konkreten Fall wurden die Ausländer auf einer Baustelle der A-GmbH, somit in deren Betrieb angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist.

In der Beschwerde wird im Wesentlichen vorgebracht, aus den Feststellungen ergebe sich, dass die beiden rumänischen Staatsangehörigen zu keinem Zeitpunkt bei der (österreichischen) A-GmbH, sondern ausschließlich beim rumänischen Unternehmen beschäftigt gewesen seien, weshalb der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der österreichischen Gesellschaft nicht passiv legitimiert sei und nicht in Anspruch genommen werden könne.

Dem ist zu entgegnen, dass die belangte Behörde in ihrer rechtlichen Beurteilung nachvollziehbar begründet hat, warum sie die Aufnahme der (im Autohandel nicht einsetzbaren) rumänischen Arbeitskräfte durch das rumänischen Unternehmens insbesondere vor dem Hintergrund dessen, dass dies allein für die Verwendung für Maurerarbeiten im Zuge der Tankstellenrenovierung der (österreichischen) A-GmbH erfolgt sei, als Umgehungsgeschäft gewertet hat; dem vermag die Beschwerde nichts Stichhältiges entgegenzusetzen. Es begegnet ebenso keinen Bedenken, wenn die belangte Behörde angesichts der weiteren (disloziiert im Rahmen der rechtlichen Beurteilung) getroffenen, ebenso unbekämpft gebliebenen Feststellungen, wonach der Beschwerdeführer den Arbeitskräften täglich Arbeitsanweisungen gegeben habe und das notwendige Werkzeug und Material zur Verfügung gestellt und auch für deren Unterkunft und Verpflegung gesorgt habe, zum Ergebnis einer unmittelbaren Beschäftigung der beiden Arbeitskräfte durch die A-GmbH in Form eines Arbeitsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit kommt, zumal es sich bei den genannten Tätigkeiten nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten handelt. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Maler- und Fliesenlegerarbeiten der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Die Behörde ist in einem solchen Fall nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob der Hilfsarbeiter in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht, da dies - wenn anders lautende konkrete Behauptungen samt Beweisanboten nicht vorliegen - unter den gegebenen Umständen ohne Weiteres vorausgesetzt werden konnte (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129, mwN).

Daran würde im Übrigen auch die Annahme einer Überlassung der rumänischen Arbeitskräften durch das rumänische Unternehmen nichts ändern, da diesfalls die A-GmbH als Beschäftiger dem (überlassenden) Arbeitgeber gleichzusetzen ist (vgl. § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG).

Soweit in der Beschwerde weiters eingewendet wird, dass die beiden rumänischen Staatsangehörigen ausschließlich an der Tankstelle in der V-Straße und nicht am Firmensitz (in der H-Straße) zu Einsatz gekommen wären, verkennt der Beschwerdeführer, dass nach ständiger Judikatur des VwGH eine Baustelle kein Tatbestandselement einer Übertretung des AuslBG ist, das in einer Verfolgungshandlung notwendigerweise enthalten sein muss. Als Tatort ist jener Ort anzusehen, an dem die Beschäftigung eingegangen wurde bzw. der Ort, von dem aus die erforderlichen Bewilligungen zu beantragen gewesen wären; dies ist im Falle von Übertretungen gegen § 28 AuslBG in aller Regel der Sitz der Unternehmensleitung. Hingegen dient die Angabe des Ortes, an dem der illegal beschäftigte Ausländer seine Arbeitsleistung erbracht hat, nur der näheren Individualisierung der dem Beschuldigten vorgeworfenen Tathandlungen (vgl. u.a. hg. Erkenntnis vom 3. April 2008, Zl. 2007/09/0300). Damit verfängt auch nicht der Einwand, dass die belangte Behörde mit der im angefochtenen Bescheid ausgesprochenen Modifizierung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses, wonach (angesichts des angeführten Firmensitzes als Tatortes) der Ort der Ausübung der Tätigkeit an einer Tankstelle ersatzlos zu entfallen habe, eine unrichtige Präzisierung (gemeint wohl: Änderung) des Tatortes nach Ablauf des einjährigen Verfolgungsverjährungszeitraumes darstellen würde.

Es begegnet überdies keinen Bedenken, wenn die belangte Behörde auch bei Berücksichtigung des mildernd gewerteten Beitrages des Beschwerdeführers zur Wahrheitsfindung nicht mit der Verhängung der - in der Beschwerde geforderten - Mindeststrafe das Auslangen gefunden, sondern angesichts der schon von der Behörde erster Instanz angeführten Gründe (langer Tatzeitraum, Entlohnung unter Kollektivvertrag), die von der belangten Behörde aufrecht erhalten wurden, jeweils Geldstrafen von EUR 2.000,--, welche im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens (von EUR 1.000,-- bis EUR 10.000,-- bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern nach § 28 Abs. 1 Z. 1 erster Strafsatz AuslBG) liegen, als angemessen erachtet hat.

Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet und war deshalb gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 30. Mai 2011