VwGH 2011/09/0017

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 13. Dezember 2010 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die bulgarische Staatsangehörige IL als Buffetkraft abgewiesen

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde aus (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Im gegenständlichen Verfahren sowie zu Ihren Berufungsausführungen hat die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien wie folgt erwogen:

Diese zeigen keinen Sachverhalt auf, welcher aufgrund der derzeit geltenden Gesetzeslage die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für Frau IL rechtfertigt.

Gemäß den in § 32a Abs. 1 AuslBG festgelegten Übergangsbestimmungen gilt § 1 Abs. 2 lit l und m - mit Ausnahme der Staatsangehörigen der Republik Malta und der Republik Zypern - nicht für Staatsangehörige jener Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die am 1.5.2004 der Europäischen Union beigetreten sind, wobei gemäß § 32a Abs. 10 AuslBG auf Staatsangehörige der Republik Bulgarien und Rumänien diese Bestimmung sinngemäß anzuwenden ist.

Für einen freien Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt muss daher die Bestimmung des § 32a Abs. 2 oder 3 AuslBG erfüllt sein.

Gemäß § 32a Abs. 2 AuslBG ist EU-Bürgern gemäß Abs. 1 vom

Arbeitsmarktservice das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt

schriftlich zu bestätigen, wenn sie

1. am Tag des Beitritts oder nach dem Beitritt

rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen

mindestens zwölf Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen waren oder

2. die Voraussetzungen für einen Befreiungsschein

(§ 15) erfüllen oder

3. seit fünf Jahren im Bundesgebiet dauernd

niedergelassen sind und über ein regelmäßiges Einkommen aus erlaubter Erwerbstätigkeit verfügen.

Gemäß § 32a Abs. 3 AuslBG in der geltenden Fassung ist Ehegatten und Kindern (§ 1 Abs. 2 lit l) von EU-Bürgern gemäß Abs. 2 vom Arbeitsmarktservice das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt schriftlich zu bestätigen ist, wenn sie mit diesem einen gemeinsamen rechtmäßigen Wohnsitz im Bundesgebiet haben.

Auf Frau IL treffen nach dem Resultat der durchgeführten Ermittlungen keine der Anforderungen des § 32a Abs. 2 AuslBG zu.

Sie war noch nie zum inländischen Arbeitsmarkt zugelassen (§ 32a Abs. 2 Ziff 1 AuslBG), erfüllt nicht die Voraussetzungen zur Ausstellung eines Befreiungsscheines gemäß § 15 Abs. 1 Ziff 1 bis 4 AuslBG (§ 32a Abs. 2 Ziff 2 AuslBG) und ist noch keine fünf Jahren im Bundesgebiet dauernd niedergelassen sind und verfügt auch über kein regelmäßiges Einkommen aus erlaubter Erwerbstätigkeit.

Nach dem durchgeführten Erhebungen wird sie auch nicht der Anforderung des § 32a Abs. 3 AuslBG gerecht, da ihr Gatte nicht unter dem Personenkreis des § 32a Abs. 2 AuslBG zu subsumieren ist.

Die Normierungen des § 32a Abs. 2 und 3 AuslBG können daher auf Frau IL keine Anwendung finden.

Bei Überschreitung der Landeshöchstzahl muss eine Bedingung des § 4 Abs. 6 AuslBG zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung vorliegen.

Im Zuge des Berufungsverfahrens ist bei Überziehung der Landeshöchstzahl das Vorliegen eines Erfordernisses des § 4 Abs. 6 Ziff 2 bis 6 AuslBG für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung unabdingbar.

Nach der vom Arbeitsmarktservice Österreich für Dezember 2010 veröffentlichten Statistik rechnen 96.016 Ausländer auf diese Höchstzahl, was eine Überschreitung dieser von 45,5 % bedeutet.

Frau IL wird hinsichtlich ihrer Verwendung als Buffetkraft bei einer Teilzeitbeschäftigung keinem der im § 4 Abs. 6 AuslBG genannten Kriterien gerecht.

Sie weist durch ihre Meldung nach dem Meldegesetz seit 29.3.2007 in Österreich noch keine fortgeschrittene Integration auf, da Staatsbürger jener Länder, welche am 1.1.2007 der Europäischen Union beigetreten sind, im Hinblick auf die im Beitrittsvertrag festgelegten Übergangsbestimmungen durch ihre Präsenz im Bundesgebiet keine Aufenthaltsverfestigung erlangen.

Die Anwesenheit ihres Gatten, der nach den Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht in Beschäftigung steht sowie ihres Sohnes, der an der Technischen Universität studiert, begründen kein Kriterium einer Eingliederung im Bundesgebiet im Sinne des § 4 Abs. 6 Ziff 2 AuslBG.

Zudem muss zur Erfüllung der Bedingung des § 4 Abs. 6 Ziff 2 AuslBG die Beschäftigung des Ausländers geboten erscheinen.

Die erstmalige Zulassung von Frau IL zum inländischen Arbeitsmarkt mit einer Teilzeitbeschäftigung für die nicht besonders qualifizierte Tätigkeit Buffetkraft ist jedoch keinesfalls im Sinne vorzitierter Gesetzesbestimmung angezeigt.

Somit ist das Erfordernis des § 4 Abs. 6 Ziff 2 AuslBG zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für Frau IL nicht gegeben.

Das Regulativ des § Abs. 6 Ziff 4a AuslBG kann auf Frau IL ebenfalls keine Anwendung finden, da ihr Ehegatte nicht im Bundesgebiet beschäftigt ist und auch keine Berechtigung für eine Arbeitsaufnahme besitzt.

Auf Frau IL trifft auch keiner der weiteren im § 4 Abs. 6 AuslBG angeführten Tatbestände zu.

Es handelt sich weder um eine Beschäftigung auf Grund einer Verordnung gemäß § 5 AuslBG - befristete Zulassung von Ausländern im Rahmen von festgelegten Kontingenten - noch um eine auf Grund zwischenstaatlicher Vereinbarung, die Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 - Beschäftigung als Schlüsselarbeitskraft - sind nicht gegeben und die gewünschte Ausländerin ist hinsichtlich ihrer vorgesehenen Verwendung auch nicht der Personengruppe der zuvor zitierten Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung zuzuordnen.

Im Ermittlungsverfahren wurde somit kein Umstand erhoben, der eine Subsumierung der beantragten Ausländerin unter § 4 Abs. 6 AuslBG zulässt.

Aus den aufgezeigten Fakten steht durch die Überschreitung der Landeshöchstzahl § 4 Abs. 6 AuslBG der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für Frau IL zwingend entgegen.

Die Arbeitsmarktlage gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG ist im gegenständlichen Verfahren keiner Überprüfung zuzuführen, da durch die Überziehung der für das Bundesland Wien festgelegten Landeshöchstzahl das Vorliegen einer unabdingbaren Voraussetzung des § 4 Abs. 6 AuslBG zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die gewünschte Ausländerin nicht gegeben ist."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Mit dem gegenständlichen Antrag wurde die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung beantragt, jedoch weder eine Bestätigung nach § 3 Abs. 8 AuslBG, dass IL als Familienangehörige gemäß § 1 Abs. 2 lit. l und m AuslBG vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen sei noch eine Bestätigung des Rechtes auf Zugang zum Arbeitsmarkt nach § 32a Abs. 2 oder 3 AuslBG. Daher gehen alle Ausführungen des Beschwerdeführers, welche auf das Bestehen einer Ausnahme nach § 1 Abs. 2 lit. l und m AuslBG bzw. auf den Zugang zum Arbeitsmarkt nach § 32a AuslBG und damit auf die Erteilung von auf diese Bestimmungen gestützten Bestätigungen argumentieren, an der Sache vorbei.

Im Hinblick auf die Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung macht der Beschwerdeführer geltend, dass keine andere, etwa inländische Arbeitskraft vermittelt hätte werden können, sodass "dieser Dienstposten einfach unbesetzt bleiben muss". Im Zusammenhang mit dem Vorbringen in der Berufung ist dies anscheinend so zu verstehen, als dass der Beschwerdeführer das Unterbleiben eines Ersatzkraftstellungsverfahrens nach § 4b AuslBG rügt. Er hat aber in der Berufung bereits ausgeführt, dass es auf Grund der von ihm gewünschten Arbeitszeiten "schwierig" erscheine, "vermittelte Dienstnehmer, die mit diesen Arbeitszeiten nicht einverstanden sind, zu beschäftigen, demgegenüber war Frau IL mit den vorgegebenen Dienstzeiten als einzige einverstanden." Es kann dahingestellt bleiben, ob die belangte Behörde ein Verfahren im Sinne des § 4b AuslBG ordnungsgemäß durchgeführt hat, weil der Beschwerdeführer selbst davon ausgeht, dass ein Ersatzkraftstellungsverfahren keinen Erfolg gebracht hat (hätte) (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2011, Zl. 2010/09/0123).

Es kommt nicht allein auf die Erfüllung der Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 iVm § 4b Abs. 1 AuslBG an. Vielmehr müssen im Falle der Überschreitung festgelegter Landeshöchstzahlen gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG nicht nur die Voraussetzungen der Abs. 1 bis 3 des § 4 AuslBG vorliegen, sondern kumulativ dazu eine der in § 4 Abs. 6 Z. 1 bis 6 AuslBG genannten weiteren Voraussetzungen erfüllt sein.

Insoweit der Beschwerdeführer rügt, eine Begründung für die Entscheidung des Regionalbeirates, der die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet habe, sei "nicht einmal versucht" worden, ist darauf zu verweisen, dass es sich bei der einhelligen Befürwortung durch den zuständigen Regionalbeirat um eine Tatbestandsvoraussetzung des § 4 Abs. 6 AuslBG handelt, deren Vorliegen von der belangten Behörde zwar wahrzunehmen, nicht aber auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen war, weshalb sich die geforderte Begründung erübrigt. Prüfungsgegenstand für den Verwaltungsgerichtshof ist ausschließlich der angefochtene Bescheid der belangten Behörde, in welchem unbestritten davon ausgegangen wurde, dass der Regionalbeirat keine einhellige Befürwortung des Antrages der beschwerdeführenden Partei ausgesprochen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. November 2006, Zl. 2005/09/0100).

Der Beschwerdeführer macht geltend, IL sei eine integrierte EWR-Bürgerin, deren Sohn in Österreich an der Technischen Universität studiere, der ebenfalls in Österreich lebende Ehegatte sei EWR-Bürger. Damit macht er im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG offenbar geltend, dass die Beschäftigung der IL im Hinblick auf ihre fortgeschrittene Integration geboten erscheine.

Bereits im Antrag hat der Beschwerdeführer angegeben, IL sei im Jahr 2006 drei Monate in Österreich gewesen und lebe seit 29. März 2007 in Wien. Ihr Ehepartner lebe ebenfalls seit 29. März 2007 in Wien. In der Berufung wurde ergänzt, er und der Sohn, der an der Technischen Universität in Wien studiere, seien EWR-Bürger. Nähere Angaben, wie etwa dazu, wodurch IL (und ihre Familie) den Lebensunterhalt bestreite, wie ihre Deutschkenntnisse beschaffen seien oder ob sonstige besondere Beziehungen zu Österreich bestünden, wie z.B. eine Teilnahme an österreichischen sozialen oder kulturellen Aktivitäten (vgl. § 14 Abs. 1 NAG über den Zweck der Integrationsvereinbarung), wurden nicht erstattet.

Zwar ist die Ansicht der belangten Behörde, IL weise deshalb keine fortgeschrittene Integration in Österreich auf, da Staatsbürger jener Länder, welche am 1. Jänner 2007 der EU beigetreten seien, im Hinblick auf die im Beitrittsvertrag festgelegten Übergangsbestimmungen durch ihre Präsenz im Bundesgebiet keine Aufenthaltsverfestigung erlangten, verfehlt. Denn im Vertrag über den Beitritt u.a. Bulgariens zur Europäischen Gemeinschaft - Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 157/104 vom 21. Juni 2005 - ist in dessen Anhang VI: Liste nach Art. 20 des Protokolls: Bulgarien, 1. Freizügigkeit, Punkt 2. folgende Einschränkung enthalten:

"2. Abweichend von den Artikeln 1 bis 6 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und bis zum Ende eines Zeitraums von zwei Jahren nach dem Tag des Beitritts werden die derzeitigen Mitgliedstaaten nationale oder sich aus bilateralen Abkommen ergebende Maßnahmen anwenden, um den Zugang bulgarischer Staatsangehöriger zu ihren Arbeitsmärkten zu regeln. Die derzeitigen Mitgliedstaaten können solche Maßnahmen bis zum Ende eines Zeitraums von fünf Jahren nach dem Tag des Beitritts weiter anwenden. Bulgarische Staatsangehörige, die am Tag des Beitritts rechtmäßig in einem derzeitigen Mitgliedstaat arbeiten und für einen ununterbrochenen Zeitraum von 12 Monaten oder länger zum Arbeitsmarkt dieses Mitgliedstaats zugelassen waren, haben Zugang zum Arbeitsmarkt dieses Mitgliedstaats, aber nicht zum Arbeitsmarkt anderer Mitgliedstaaten, die nationale Maßnahmen anwenden. Bulgarische Staatsangehörige, die nach dem Beitritt für einen ununterbrochenen Zeitraum von 12 Monaten oder länger zum Arbeitsmarkt eines derzeitigen Mitgliedstaats zugelassen waren, genießen dieselben Rechte. Die in den Unterabsätzen 2 und 3 genannten bulgarischen Staatsangehörigen verlieren die dort gewährten Rechte, wenn sie den Arbeitsmarkt des betreffenden derzeitigen Mitgliedstaats freiwillig verlassen. Bulgarischen Staatsangehörigen, die am Tag des Beitritts oder während eines Zeitraums, in dem nationale Maßnahmen angewandt werden, rechtmäßig in einem derzeitigen Mitgliedstaat arbeiten und weniger als 12 Monate zum Arbeitsmarkt dieses Mitgliedstaats zugelassen waren, werden diese Rechte nicht gewährt.

...

14. Die Anwendung der Nummern 2 bis 5 und 7 bis 12 darf nicht zu Bedingungen für den Zugang bulgarischer Staatsangehöriger zu den Arbeitsmärkten der derzeitigen Mitgliedstaaten führen, die restriktiver sind, als die zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Beitrittsvertrages geltenden Bedingungen.

Ungeachtet der Anwendung der Bestimmungen unter den Nummern 1 bis 13 räumen die derzeitigen Mitgliedstaaten während der Dauer der Anwendung nationaler oder sich aus bilateralen Vereinbarungen ergebender Maßnahmen Arbeitnehmern, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind, beim Zugang zu ihren Arbeitsmärkten Vorrang vor Arbeitnehmern ein, die Staatsangehörige eines Drittstaats sind.

Bulgarische Wanderarbeitnehmer und ihre Familien, die rechtmäßig in einem anderen Mitgliedstaat ihren Wohnsitz haben und dort arbeiten, oder Wanderarbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten und ihre Familien, die rechtmäßig in Bulgarien ihren Wohnsitz haben und dort arbeiten, dürfen nicht restriktiver behandelt werden als dieselben Personen aus Drittstaaten, die in diesem Mitgliedstaat bzw. Bulgarien ihren Wohnsitz haben und dort arbeiten. Darüber hinaus dürfen Wanderarbeitnehmer aus Drittländern, die in Bulgarien ihren Wohnsitz haben und dort arbeiten, gemäß dem Grundsatz der Gemeinschaftspräferenz nicht günstiger behandelt werden als bulgarische Staatsangehörige."

Folgte man der Ansicht der belangten Behörde, so bestünden Bedingungen, die für Bulgaren einen restriktiveren Zugang zum Arbeitsmarkt schaffen würden als für Drittstaatsangehörige.

Mit dem Beitritt Bulgariens zur EU mit 1. Jänner 2007 ist IL Unions- (und damit auch EWR-)bürgerin geworden, sodass ihr seither - sollten nicht entgegenstehende Gründe iSd § 55 NAG 2005 vorliegen (solche werden von der belangten Behörde nicht genannt und sind im vorgelegten Akt nicht offenkundig) - ein gemeinschaftsrechtliches Niederlassungsrecht zukommt (vgl. Art 20ff über die Unionsbürgerschaft des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABlEU vom 9. Mai 2008, C 115/49 - AEUV, und das hg. Erkenntnis vom 23. März 2010, Zl. 2006/18/0326).

In Anwendung der Nr. 14 der oben genannten Einschränkungen ist es bulgarischen Staatsangehörigen unter den gleichen Bedingungen wie Drittstaatsangehörigen möglich, die fortgeschrittene Integration nach § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG zu erreichen.

Dennoch gelangt die Beschwerde nicht zum Erfolg. Denn die oben genannten Umstände einer mehr als 3 ½ Jahre dauernden Niederlassung der IL samt Ehemann und studierendem Sohn ohne näheres Vorbringen seitens des Beschwerdeführers zu besonderer Integration der IL in Österreich erfüllt nicht den Tatbestand einer "fortgeschrittenen Integration" (vgl. zu diesem Begriff bereits das hg. Erkenntnis vom 18. September 2008, Zl. 2006/09/0176).

Wenn der Beschwerdeführer die Erfüllung der Voraussetzung des § 4 Abs. 6 Z. 4a AuslBG anspricht, so übergeht er, dass der Ehegatte der IL in Österreich nach den Angaben des Beschwerdeführers keiner Beschäftigung nachgeht, weshalb die belangte Behörde diese Voraussetzung zutreffend als nicht gegeben erachtete.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 15. September 2011