VwGH 2011/03/0172

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Aufgrund einer Mitteilung der beschwerdeführenden Partei vom 9. Dezember 2009, wonach drei auf der Website der M GmbH (im Folgenden: M GmbH) verwendete Logos eine Nachahmung des Rotkreuzzeichens darstellten, wurden die Mitbeteiligten als handelsrechtliche Geschäftsführer der M GmbH mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Imst vom 29. Jänner 2010 gemäß §§ 40 und 42 VStG zur Rechtfertigung aufgefordert. Den Mitbeteiligten wurde darin angelastet, sie hätten es als handelsrechtliche Geschäftsführer der M GmbH zu verantworten, dass zumindest am 9. Dezember 2009 auf ihrer Website das geschützte Rotkreuzzeichen durch

1. "a) das Logo der M (…)
2. b) das Logo der Sportclinic S (…) und
3. c) das Logo der Sportclinic Z"

   so abgeändert worden sei, dass dies eine Nachahmung des Rotkreuzzeichens darstelle.

   In der Rechtfertigung der Mitbeteiligten wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass keine Verwechslungsgefahr der von der M GmbH verwendeten Wort-Bild-Marken (Logos) mit dem Rotkreuzzeichen bestehe. Das Firmenlogo der M GmbH sei vom Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt als Marke registriert worden. Weiters wurde geltend gemacht, dass die Mitbeteiligten die Wort-Bild-Marke der Sportclinic Z nicht als Kennzeichen im Sinne des § 8 Abs 1 RKG verwendeten, zumal sie weder als handelsrechtliche Geschäftsführer noch in sonstiger Weise als verantwortliche Personen hinsichtlich der Sportclinic Z GmbH fungierten und auf der Website der M GmbH bloß auf die Website der Sportclinic Z verlinkt werde, was nicht als "Verwendung" zu qualifizieren sei.

   Mit Bescheid vom 29. März 2011 stellte die Bezirkshauptmannschaft Imst daraufhin das Verwaltungsstrafverfahren nach § 9 Abs 1 iVm § 8 Abs 1 lit d Rotkreuzgesetz (RKG), BGBl I Nr 33/2008, iVm den Bestimmungen der Genfer Abkommen und Zusatzprotokollen ein und wies den Antrag der beschwerdeführenden Partei, gemäß § 9 Abs 4 RKG im Verwaltungsstrafbescheid auf die Veröffentlichung der Teile des Bescheides auf Kosten des Verurteilten zu erkennen, deren Mitteilung zur Unterrichtung der Öffentlichkeit über die Verwaltungsübertretung und ihre Verfolgung erforderlich ist, ab.

   Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei Berufung, der die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid keine Folge gab.

   In der Begründung des angefochtenen Bescheides legte die belangte Behörde zunächst den Verfahrensgang dar und gab anschließend die Berufung sowie die dazu erstattete Stellungnahme des Rechtsvertreters "der M" (richtig: der Mitbeteiligten) wörtlich wieder.

   Daran anschließend wurden "die in Rede stehenden Wort-Bildmarken" wie folgt abgebildet:

Weiters hat die belangte Behörde "die vermeintlich nachgeahmte Wort-Bildmarke des Österreichischen Roten Kreuzes" abgebildet und daran anschließend ausgeführt, dass sich die Tätigkeitsbereiche der M GmbH und der beschwerdeführenden Partei grundlegend unterscheiden würden. Die zentralen Tätigkeitsfelder "der beschuldigten Einrichtungen" (gemeint: der Gesellschaft, deren handelsrechtliche Geschäftsführer die Mitbeteiligten sind) ließen sich mit Unfall- und Sportordination sowie Unfallchirurgie und Anästhesie umschreiben, während die beschwerdeführende Partei vorwiegend im internationalen Krankentransport tätig sei. Bereits die Divergenz der Tätigkeitsbereiche lasse "völlige Unklarheit darüber aufkommen, was die (M GmbH) mit der vermeintlichen Nachahmung des Rotkreuzzeichens bezwecken wolle."

Der Oberste Gerichtshof habe zu § 10 Abs 1 Z 2 Markenschutzgesetz ausgesprochen, dass nach einem gemeinschaftsweit einheitlichen Maßstab unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen sei, ob Verwechslungsgefahr vorliege, wobei auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere dem Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt und dem Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und dem Grad der Gleichartigkeit zwischen den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen sei. Ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen könne durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt. Werde eine Bildmarke mit weiteren Bestandteilen verschmolzen, werde das Publikum die einzelnen Bestandteile in der Regel nicht mehr als solche, sondern das Zeichen als Einheit wahrnehmen, und es sei in diesem Fall unter Bedachtnahme auf den Gesamteindruck zu prüfen, ob Verwechslungsgefahr bestehe. Entscheidend sei die Wirkung auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Dienstleistungsart, der die Marke regelmäßig als Ganzes wahrnehme und nicht auf die Einzelheiten achte.

Hinsichtlich der in Rede stehenden Wort-Bildmarken sei zu attestieren, dass diese weder hinsichtlich der Farbe noch hinsichtlich der Form - die zudem durch ein weißes Gestaltungselement, das, je nach der Fantasie des Betrachters, entweder als Bergspitze oder Skier oder als Hausdach in Erscheinung trete, verfremdet sei - Ähnlichkeiten mit dem Rotkreuzzeichen aufweise.

Aufgrund der Unterschiedlichkeiten der Wort-Bild-Marken "Rotes Kreuz" auf der einen Seite und M bzw Sportclinic S auf der anderen Seite würden beim durchschnittlichen Betrachter keinerlei Assoziationen zwischen den in Rede stehenden Emblemen aufkommen; dies auch, weil die Embleme durch den beschriebenen Verfremdungseffekt nicht als Kreuze in Erscheinung treten würden. Damit könne ausgeschlossen werden, dass eine Verwechslungsgefahr zwischen den verwendeten Zeichen und dem Rotkreuzzeichen entstehe. Eine Verletzung des § 8 Abs 1 lit d RKG liege demnach nicht vor.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und hilfsweise Rechtswidrigkeit in Folge von Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Die Mitbeteiligten haben sich am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zunächst ist festzuhalten, dass den Mitbeteiligten in der Aufforderung zur Rechtfertigung die Verwendung von drei unterschiedlichen Logos (M, Sportclinic S und Sportclinic Z) angelastet worden war. Die mit dem erstinstanzlichen Bescheid verfügte Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens nennt die einzelnen Tatvorwürfe nicht und erwähnt in der Begründung lediglich die Logos "M" und "Sportclinic S". Da jedoch zugleich ausdrücklich auf die alle drei Logos umfassende Anzeige sowie die alle drei Tatvorwürfe bestreitende Rechtfertigung der Mitbeteiligten Bezug genommen wird, ist davon auszugehen, dass das Verwaltungsstrafverfahren auch hinsichtlich des Logos "Sportclinic Z" eingestellt wurde.

Der nunmehr angefochtene Bescheid befasst sich ausschließlich mit den Logos "M" und "Sportclinic S" und geht offensichtlich davon aus, dass die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen die Mitbeteiligten im Hinblick auf die Verwendung des Logos "Sportclinic Z" auf der Website der M GmbH in der Berufung der beschwerdeführenden Partei nicht bekämpft worden war. Auch die Beschwerde, die sich nur mit den Logos "M" und "Sportclinic S" auseinandersetzt, erachtet sich nicht dadurch beschwert, dass die belangte Behörde in der Berufungsentscheidung nur mehr über die Tatvorwürfe hinsichtlich dieser beiden Logos abgesprochen hat. Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist damit nur die Frage, ob die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen die Mitbeteiligten wegen Verwendung der Logos "M" und "Sportclinic S" - wie oben abgebildet - zu Recht erfolgte.

2. §§ 8 und 9 des Bundesgesetzes über die Anerkennung des Österreichischen Roten Kreuzes und den Schutz des Zeichens des Roten Kreuzes (Rotkreuzgesetz - RKG), BGBl I Nr 33/2008, lauten - auszugsweise - wie folgt:

"Missbräuchliche Verwendung der Zeichen

§ 8. (1) Es ist verboten,

a) das Zeichen des Roten Kreuzes auf weißem Grund oder die Worte "Rotes Kreuz" oder "Genfer Kreuz" in allen Sprachen,

(…)

d) Zeichen und Bezeichnungen, die eine Nachahmung der Zeichen und Bezeichnungen nach lit. a) bis c) darstellen, die Verwechslungen oder Irrtümer erzeugen könnte oder unberechtigterweise auf eine Verbindung mit dem Österreichischen Roten Kreuz hinweist, oder

e) sonstige Schutz verleihende international anerkannte Kennzeichen, Abzeichen oder Signale gemäß Art. 38 des Protokoll I, sofern zu deren Schutz keine anderen sondergesetzlichen Bestimmungen erlassen worden sind

entgegen den Bestimmungen der Genfer Abkommen und Zusatzprotokolle oder als Kennzeichen ohne Ermächtigung des Österreichischen Roten Kreuzes gemäß § 5 Abs. 1 zu verwenden.

(2) (...)

(3) Die unter Abs. 1 lit. a bis d angeführten Worte und Zeichen dürfen nur mit Zustimmung des Österreichischen Roten Kreuzes als Marke registriert werden. Dies gilt auch für Zeichen, die diese Worte und Zeichen lediglich als Bestandteile enthalten. Nach Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes entgegen dieser Bestimmung registrierte Marken sind über entsprechend begründeten Antrag zu löschen. Vor Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes als Marken registrierte Worte und Zeichen gemäß Abs. 1 lit. a, b und d, letzteres insoweit als es sich um Nachahmungen der Zeichen gemäß lit. a und b handelt, sind über entsprechend begründeten Antrag zu löschen, wenn sie entgegen dem Verwendungsverbot des Abs. 1 registriert wurden, im Fall von Worten in anderen Sprachen als der deutschen jedoch nur dann, wenn sie nicht bereits vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes rechtmäßig verwendet wurden. Das Löschungserkenntnis wirkt auf den Beginn der Schutzdauer zurück.

(…)

Verwaltungsstrafen

§ 9. (1) Wer den Bestimmungen des § 8 Abs. 1 und 2 zuwiderhandelt, begeht, sofern nicht ein gerichtlich zu ahndender Tatbestand vorliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 360,-- Euro bis 3 600,-- Euro zu bestrafen.

(2) Wer die Tat gemäß Abs. 1 in einer Form begeht, durch die die Verwendung missbräuchlich bezeichneter Gegenstände einer breiten Öffentlichkeit bekannt wird, ist mit einer Geldstrafe von 800,-- Euro bis 15 000,-- Euro zu bestrafen.

(3) Wird eine Verwaltungsübertretung nach § 8 Abs. 1 begangen, so hat die Bezirksverwaltungsbehörde auf Kosten des Eigentümers die Beseitigung der gesetzwidrigen Bezeichnung zu verfügen. Gesetzwidrig bezeichnete Gegenstände können für verfallen erklärt werden.

(4) Auf Antrag des Österreichischen Roten Kreuzes ist im Verwaltungsstrafbescheid auf die Veröffentlichung der Teile des Bescheides auf Kosten des Verurteilten zu erkennen, deren Mitteilung zur Unterrichtung der Öffentlichkeit über die Verwaltungsübertretung und ihre Verfolgung erforderlich ist. Die zu veröffentlichenden Teile sind im Bescheid anzuführen. Die Bestimmungen des Mediengesetzes, BGBl. Nr. 314/1981 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 151/2005, über die Urteilsveröffentlichung sind anzuwenden.

(5) Dem Österreichischen Roten Kreuz kommt im gesamten Verwaltungsverfahren Parteistellung gemäß § 8 AVG, BGBl. Nr. 51/1991 in der jeweils geltenden Fassung, zu.

(…)"

Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage (233 BlgNR 23. GP)

führen zu § 8 Abs 1 lit d RKG Folgendes aus:

"Zu § 8 Abs. 1 lit. d

§ 8 verbietet nicht nur die Verwendung der Zeichen des Roten Kreuzes, Roten Halbmondes, Roten Löwen mit Roter Sonne und Rotem Kristalls auf weißem Grund, sondern auch jede Nachahmung dieser Zeichen. Dieses Verbot der Nachahmung ergibt sich aus Art. 53 des I. Genfer Abkommens. Der Kommentar zum I. Genfer Abkommen des Internationalen Komitees vom Roten Kreuz merkt zu Art. 53 an:

'D. Nachahmungen des Emblems

Eine erfreuliche Neuerung des Jahres 1929 war das Verbot nicht nur der Verwendung des Zeichens ohne Berechtigung, sondern auch jedes Zeichens oder Namens, bei welchem es sich um eine Nachahmung des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes handelt. Diese wichtige Regelung wurde 1949 selbstverständlich übernommen.

Kommerzielle Unternehmen, die nach 1906 das Zeichen nicht mehr verwenden konnten ohne Verfolgung zu riskieren, dachten sich Zeichen aus - dies mit einer Erfindungsgabe, die es wert gewesen wäre, besser eingesetzt zu werden - von denen man zwar nicht sagen kann, dass sie Rotkreuzzeichen waren, die aber den Eindruck erweckten, dass sie es wären. Dies befähigte sie, für ihre Produkte zumindest mit dem Ansehen, das dem Emblem anhaftet, straflos zu werben. Als Beispiele seien anführt: ein Rotes Kreuz mit einer Figur oder einem anderen Kreuz darüber; ein Kreuz, das nur rote Umrisse oder rote Teile besitzt; Hintergründe in verschiedenen Farben; ein Kreuz halb weiß, halb rot auf einem Grund, auf dem die beiden Farben umgekehrt angeordnet sind; ein roter Stern, der von weitem wie ein rotes Kreuz aussieht. Solche Praktiken, schädlich für das Emblem und die Organisation, mussten unterbunden werden.

Es ist die Verpflichtung der Behörden jedes Landes zu entscheiden, ob ein Zeichen eine Nachahmung darstellt. (FN 2: Es ist klar, dass jedes Rote Kreuz, mit welcher Form oder welchem Hintergrund auch immer, eine Nachahmung darstellt und verboten werden sollte.) Diese Entscheidung kann manchmal schwierig sein. Das Kriterium soll die Verwechslungsgefahr zwischen dem verwendeten Zeichen und dem Rotkreuzzeichen bei der Öffentlichkeit sein, weil ja gerade diese Verwechslung von der Regelung verhindert werden soll.

Um die Verantwortung des Benützers zu beurteilen muss versucht werden, festzustellen, ob er einen wirklichen Vorsatz hatte, die Öffentlichkeit zu täuschen oder das Ansehen des Zeichens auszunutzen. In einem solchen Fall soll der Text möglichst zugunsten der Konvention und dem Roten Kreuz interpretiert werden. Warum sollte jemand, der es nicht böse meint, ein Zeichen auswählen, das dem Roten Kreuz ähnelt? Es kann keine stichhaltigen Einwände gegen den Ersatz durch ein ganz anderes Zeichen geben.'

(Auszug aus I. Geneva Convention for the Amelioration of the condition of the wounded and sick in armed forces in the field, Commentary, International Committee of the Red Cross, Genf 1995, Seite 385 f.; Übersetzung des Österreichischen Roten Kreuzes)"

3. Die beschwerdeführende Partei macht geltend, die von der

M GmbH verwendeten Zeichen bestünden aus einem roten Kreuz auf weißem Grund, welches lediglich von zwei weißen Balken durchbrochen werde. Ob die Farbnuancen geringfügig abweichen würden, sei unerheblich. Der Kreuzcharakter werde umso deutlicher, wenn der darunter liegende Schriftzug ("m" bzw "sportclinic s") abgedeckt werde. Entgegen der Rechtsauffassung der belangten Behörde sei nicht die Rechtsprechung zu § 2 UWG oder § 10 Markenschutzgesetz heranzuziehen, was unter Verweis auf die - oben zitierten - Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum RKG näher dargelegt wird.

4. Der Beschwerde kommt Berechtigung zu:

Wie die beschwerdeführende Partei zutreffend darlegt, handelt es sich bei den hier zu beurteilenden Zeichen jeweils um ein rotes Kreuz auf weißem Grund, durchbrochen oder überlagert von zwei weißen Balken (der darunterliegende, nach den Ausführungen der Mitbeteiligten im Verwaltungsverfahren einen Bestandteil einer eingetragenen Wort-Bild-Marke bildende Schriftzug ist für die Beurteilung der Frage, ob das Zeichen als Nachahmung im Sinne des § 8 Abs 1 lit d RKG anzusehen ist, nicht zu berücksichtigen).

Damit liegt gerade einer jener Fälle vor, wie sie in den Materialien zu § 8 RKG angesprochen sind (vgl das dort genannte Beispiel eines Roten Kreuzes "mit einer Figur oder einem anderen Kreuz darüber"). Die Überlagerung durch zwei weiße Balken lässt das rote Kreuz nicht unkenntlich werden, dieses bleibt vielmehr in seiner Kontur sichtbar und ohne weiteres als Rotes Kreuz auf weißem Grund erkennbar.

Die von der belangten Behörde festgestellte Abweichung im (roten) Farbton der hier gegenständlichen Zeichen von jenem Farbton, wie er von der beschwerdeführenden Partei bei der Führung ihres Kennzeichens verwendet wird, ist schon deshalb unerheblich, weil § 5 Abs 1 RKG den Farbton des Roten Kreuzes nicht näher festlegt und sich auch aus den zugrundeliegenden völkerrechtlichen Grundlagen keine Festlegung des Farbtons des Roten Kreuzes ergibt (vgl Art 38 des Abkommens zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde vom 12. August 1949, BGBl Nr 155/1953: "das durch Umstellung der eidgenössischen Farben gebildete Wappenzeichen des roten Kreuzes auf weißem Grunde"; zur Zulässigkeit verschiedener Rottöne im Schweizer Wappen vgl auch die Botschaft des Schweizerischen Bundesrates zur Änderung des Markenschutzgesetzes und zu einem Bundesgesetz über den Schutz des Schweizerwappens und anderer öffentlicher Zeichen vom 18. November 2009; S 90f). Auch die Abweichung in der Form - die Arme des Kreuzes in den Zeichen der M GmbH sind im Verhältnis zu ihrer Länge breiter als die Arme im Kreuz des von der beschwerdeführenden Partei verwendeten Zeichens -

schadet nicht, da dies nichts an der Grundform des durch das RKG geschützten "Roten Kreuzes auf weißem Grund" ändert. Schutzobjekt des § 8 Abs 1 lit d RKG ist auch nicht eine allenfalls eingetragene Wort-Bild-Marke der beschwerdeführenden Partei, sondern das Kennzeichen des Roten Kreuzes auf weißem Grund, wie es in § 5 Abs 1 RKG bzw Art 38 des Abkommens zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde vom 12. August 1949, BGBl Nr 155/1953, festgelegt ist.

Entgegen der Ansicht der belangten Behörde, die schon das Vorliegen einer Nachahmung zumindest implizit ("vermeintlich nachgeahmte") verneint hat, stellen daher die hier gegenständlichen Zeichen Nachahmungen des Zeichens des Roten Kreuzes auf weißem Grund dar.

5. Die belangte Behörde ist weiters davon ausgegangen, dass die Zeichen nicht geeignet seien, Verwechslungen oder Irrtümer zu erzeugen. Sie hat sich dabei an marken- und lauterkeitsrechtlichen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes orientiert und sich bei ihrer Beurteilung insbesondere darauf gestützt, dass sich die Tätigkeitsbereiche der M GmbH und der beschwerdeführenden Partei grundlegend unterscheiden würden.

Entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden Partei ist es zwar nicht in jedem Fall unzulässig, zur Frage des Vorliegens einer Verwechslungsgefahr oder Irreführungsmöglichkeit auf Rechtsprechung zu § 10 Abs 1 Z 2 Markenschutzgesetz oder zu irreführenden Geschäftspraktiken im Sinne des § 2 UWG Bezug zu nehmen. Zu beachten ist jedoch, dass der Schutz des Zeichens des Roten Kreuzes auch vor Nachahmungen nicht auf bestimmte Wirtschaftsklassen oder Aktivitäten beschränkt ist und daher nicht darauf abstellt, ob eine Verwechslung im geschäftlichen Verkehr im Hinblick auf gleichartige oder ähnliche "Dienstleistungen" möglich wäre. Entscheidend ist, ob die Möglichkeit besteht, dass die kennzeichenmäßige Verwendung der Nachahmung des Rotkreuzzeichens zu Verwechslungen mit dem Zeichen des Roten Kreuzes als solchem, unabhängig von dessen Verwendung durch die beschwerdeführende Partei in einem konkreten Umfeld, führt. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob sich der Tätigkeitsbereich der beschwerdeführenden Partei - der sich im Übrigen auch aus § 2 RKG ergibt und schon aus diesem Grund, entgegen der nicht näher begründeten und von der Beschwerde zutreffend gerügten Feststellung im angefochtenen Bescheid, nicht "vorwiegend im internationalen Krankentransport" liegt - von jenem der Verwender einer Nachahmung des Rotkreuzzeichens wesentlich unterscheidet.

Indem die belangte Behörde zur Beurteilung der Verwechslungsmöglichkeit ausdrücklich auch die Wort-Bildmarke der beschwerdeführenden Partei - anstelle ausschließlich des Zeichens des Roten Kreuzes, wie es allgemein in § 5 Abs 1 RKG umschrieben ist - herangezogen und zudem dem (unzureichend festgestellten) Tätigkeitsbereich der beschwerdeführenden Partei wesentliche Bedeutung beigemessen hat, hat sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit nach § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 24. Mai 2012