VwGH 2011/03/0042

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Am 3. April 2007 schrieb die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) das Versorgungsgebiet "O Zentralraum", dem die Übertragungskapazitäten KI 2 (Sberg) 107,5 MHz, KR (Gberg) 106,6 MHz und S 2 (Wwald) 102,6 MHz zugeordnet sind, aus, um die sich (ua) die beschwerdeführende Partei und die mitbeteiligte Partei bewarben.

Mit Bescheid vom 11. Jänner 2008 wurde der mitbeteiligten Partei die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet "O Zentralraum", dem die ausgeschriebenen Übertragungskapazitäten zugeordnet seien, für die Dauer von zehn Jahren ab 1. April 2008 erteilt; gleichzeitig wurde (ua) der Zulassungsantrag der beschwerdeführenden Partei gemäß § 6 Privatradiogesetz (PrR-G) abgewiesen.

Die Auswahlentscheidung begründete die KommAustria im Wesentlichen damit, die mitbeteiligte Partei plane unter dem Namen "Radio S" ein auf die Zielgruppe der 25 bis 49 Jährigen bzw die Kernzielgruppe der 30 bis 39 Jährigen abgestimmtes lokal orientiertes 24 Stunden Vollprogramm mit Servicecharakter im Rock AC-Format. Dieses Programm solle fast zur Gänze eigengestaltet sein und nehme auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht. Das Wort- und Musikprogramm unterscheide sich von den im verfahrensgegenständlichen Gebiet empfangbaren Programmen. Die tatsächliche Verwirklichung des angestrebten Lokalgehalts bzw Bedachtnahme auf die Interessen im Verbreitungsgebiet habe die mitbeteiligte Partei insbesondere auch durch die Darstellung einzelner Sendungen bzw konkreter Inhalte glaubhaft machen können. Zudem würden durch einen Anteil heimischer Produktionen zu (maximal) 10 bis 20% und die Erfüllung von Hörerwünschen auch im Musikprogramm lokale Interessen berücksichtigt. Hinsichtlich des Beitrages zur Meinungsvielfalt sei auch darauf zu verweisen, dass die mitbeteiligte Partei aufgrund ihrer Gesellschaftsstruktur die Unabhängigkeit von bereits im Versorgungsgebiet bestehenden Hörfunkveranstaltern gewährleiste und durch ihr beantragtes Programm - aus näher dargestellten Gründen - einen großen Beitrag zu Meinungsvielfalt im gegenständlichen Versorgungsgebiet leiste.

Die beschwerdeführende Partei plane ein auf die Zielgruppe der 14 bis 49 Jährigen bzw die Kernzielgruppe der 35 bis 45 Jährigen ausgerichtetes lokales 24 Stunden Vollprogramm mit einem Musikprogramm, das eine ausgewogene Mischung aus Pop- und Rocktiteln mit Hitqualität aus den 1960-er Jahren bis heute bieten soll. Ihr geplantes Wortprogramm scheine in seinem Lokalbezug mit jenem der mitbeteiligten Partei vergleichbar zu sein. Angesichts des beantragten Programms mit vielfältigen lokalen Inhalten wäre seitens der beschwerdeführenden Partei daher grundsätzlich ein großer Beitrag zur Meinungsvielfalt im verfahrensgegenständlichen Gebiet zu erwarten. Es sei jedoch zu berücksichtigen, dass der Wortanteil im Programm der mitbeteiligten Partei mit 30% höher sei als jener im Programm der beschwerdeführenden Partei (20%). Konkret biete die mitbeteiligte Partei damit täglich rund 2,4 Stunden mehr Wortbeiträge als die beschwerdeführende Partei. Vergleiche man weiters die jeweils geplanten Wortprogramme im Detail, so zeige sich, dass die mitbeteiligte Partei nicht nur ein höheres Ausmaß an Wortinhalten biete, sondern auch vielfältige, auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehmende Inhalte produzieren wolle, was sie insbesondere durch die Darstellung konkreter Inhalte, wie etwa die Darstellung der einzelnen geplanten Sendungen samt Inhalten und der Form der Hörereinbindung, untermauert habe. Sohin könne davon ausgegangen werden, dass die mitbeteiligte Partei ein qualitativ ähnliches Wortprogramm wie die beschwerdeführende Partei plane, das in quantitativer Hinsicht aber umfangreicher sein soll als jenes der beschwerdeführenden Partei. Vor diesem Hintergrund scheine daher das Wortprogramm der mitbeteiligten Partei im Verhältnis zu jenem der beschwerdeführenden Partei eine bessere Gewähr für eine größere Meinungsvielfalt zu bieten und insbesondere in größerem Maße auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht zu nehmen.

Das von der beschwerdeführenden Partei geplante Wortprogramm mit Lokalbezug zum verfahrensgegenständlichen Gebiet unterscheide sich - wie auch jenes der mitbeteiligten Partei - vom Angebot der im gesamten Versorgungsgebiet weiters vorhandenen privaten Hörfunkveranstalter, die allesamt nicht auf das verfahrensgegenständliche Gebiet fokussierten. Im Hinblick auf das geplante Musikprogramm ergäben sich jedoch Überschneidungen im Programm der beschwerdeführenden Partei mit dem bestehenden Angebot. Das geplante, sehr breit angelegte Musikprogramm, das im Wesentlichen Pop und Rocktitel mit Hitqualität aus den 1960-er Jahren bis heute umfasse, werde zwar nicht als AC-Format bezeichnet, weise jedoch starke Ähnlichkeiten mit einem solchen auf. Vor diesem Hintergrund ergäben sich großflächige Überschneidungen mit den bereits bisher empfangbaren AC-Formaten anderer Hörfunkveranstalter. Im Unterschied dazu hebe sich das geplante Musikprogramm der mitbeteiligten Partei durch die Schwerpunktsetzung auf Rockmusik im Rahmen des AC-Formats vom bestehenden Musikangebot im verfahrensgegenständlichen Gebiet ab. Ihr Beitrag zur Meinungsvielfalt sei auch deswegen höher einzuschätzen als jener der beschwerdeführenden Partei. Zum Kriterium der Eigengestaltung sei anzuführen, dass die beschwerdeführende Partei ein zu 100% eigengestaltetes Programm beantragt habe und im Unterschied zur mitbeteiligten Partei auch die Weltnachrichten selbst produzieren möchte. Die mitbeteiligte Partei werde zwar die Weltnachrichten zukaufen, das übrige Programm aber zur Gänze eigenständig, ohne Nutzung programmlicher Kooperationen und vor Ort in S gestalten. Die beschwerdeführende Partei wolle demgegenüber einzelne Sendungen, die in benachbarten oder sonst zusammengehörigen Versorgungsgebieten der beschwerdeführenden Partei ausgestrahlt würden, auch für das ausgeschriebene Versorgungsgebiet übernehmen. Vor diesem Hintergrund könne der Zukauf der Weltnachrichten durch die mitbeteiligte Partei dieser im Verhältnis zur beschwerdeführenden Partei nicht zum Nachteil gereichen, wenn man berücksichtige, dass Letztere zumindest drei werktäglich ausgestrahlte Sendungen nicht ausschließlich bezogen auf das verfahrensgegenständliche Gebiet produziere.

Schließlich sei bei der von der KommAustria vorzunehmenden Prognosebeurteilung hinsichtlich der beschwerdeführenden Partei noch zu berücksichtigen, dass die beschwerdeführende Partei ihre seit Antragstellung geänderten Eigentumsverhältnisse der Behörde zwar zur Kenntnis gebracht, die entsprechende Anzeige gemäß § 5 Abs 5 PrR-G aber (deutlich) verspätet eingebracht habe. Die KommAustria gelange im Zusammenhalt mit den bereits getroffenen Erwägungen zu den Kriterien des § 6 Abs 1 Z 1 und 2 PrR-G zur Auffassung, dass im Hinblick auf die Zielsetzung eines rechtskonformen Privatradiobetriebes diesbezüglich eine verlässlichere Prognose zugunsten der mitbeteiligten Partei abgegeben werden könne. Aus all den dargestellten Überlegungen sei daher der mitbeteiligten Partei der Vorzug zu geben.

Die gegen diese Entscheidung erhobene Berufung wies die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid ab.

Begründend führte sie im Wesentlichen aus, die KommAustria habe den Lokalbezug der beiden strittigen Programme als durchaus vergleichbar bezeichnet. Wenn die beschwerdeführende Partei rüge, dass ihr Programm im Wesentlichen vor Ort produziert werde, übersehe sie, dass Gleiches auch für die mitbeteiligte Partei gelte. Die KommAustria habe im Übrigen einen höheren Prozentsatz beim Wortanteil des Programms der mitbeteiligten Partei festgestellt, den die Berufung anhand der vorgelegten Programmkonzepte in Zweifel ziehe. Bei ihren Berechnungen lasse die beschwerdeführende Partei aber Weltnachrichten und Serviceteile im Programm der mitbeteiligten Partei außer Acht, die deren Wortanteil weiter erhöhten. Auch die zeitliche Prämisse hinsichtlich der Dauer von Lokalnachrichten sei zu niedrig angesetzt. Schließlich lasse die beschwerdeführende Partei außer Betracht, dass sich Dauer und Anzahl der von der mitbeteiligten Partei geplanten sogenannten "Phone-In-Elemente" zu aktuellen Themen regelmäßig nicht im Vorhinein errechnen und zeitlich festmachen ließen, gleichzeitig aber nicht mit "0" veranschlagt werden könnten. Es gelinge der beschwerdeführenden Partei deshalb nicht, den größeren Wortanteil (bzw die quantitativen Vorzüge) im Programm der mitbeteiligten Partei in Frage zu stellen. Die beschwerdeführende Partei könne auch keinen Vorteil daraus ableiten, dass sie - anders als die mitbeteiligte Partei - nur fünf Stunden unmoderiertes Programm aufweise, weil auch eine inhaltliche Betrachtung des Ausmaßes und des Inhalts der Moderation in den Sendung anzustellen sei. In dieser Hinsicht sei aber nicht zu erkennen, dass von - näher präzisierten - moderierten Sendungen der beschwerdeführenden Partei ein qualitativ höherer Beitrag zur Meinungsvielfalt erwartet werden könne. Der Antrag der beschwerdeführenden Partei umfasse diesbezüglich keine weiteren Angaben. Soweit sich die Berufung der Frage widme, dass der Lokalbezug im Musikprogramm nicht zugunsten der mitbeteiligten Partei spreche, könne die belangte Behörde nicht erkennen, dass diese Frage für die Auswahlentscheidung überhaupt eine Rolle gespielt habe. Entgegen ihrer Behauptung sei der beschwerdeführenden Partei insoweit aber auch nicht der Vorzug einzuräumen gewesen, weil allein die von ihr beabsichtigte Orientierung des Programms an den Hörerpräferenzen noch keine Besonderheit darstelle, aus der sich im Hinblick auf den Lokalbezug ein klarer Vorteil ableiten ließe. Die Berufung wende sich ausführlich gegen die Bewertung der KommAustria in Bezug auf das bereits vorhandene Marktangebot im Versorgungsgebiet und bringe vor, dass auch sie "eine eindeutige Schwerpunktsetzung auf Rocktitel" aufweise. Dabei vernachlässige sie (ua), dass die inhaltliche Umschreibung ihres Musikprogramms auf die Bewerbungsunterlagen zurückgehe. Eine mit der mitbeteiligten Partei vergleichbare Fokussierung auf Rock lasse sich aus den Ergebnissen des Verfahrens nicht entnehmen. Den Zukauf der Weltnachrichten durch die mitbeteiligte Partei habe die KommAustria dieser nicht zum Nachteil angerechnet, weil auch die beschwerdeführende Partei Programmteile ausstrahle, die nicht konkret für das verfahrensgegenständliche Gebiet produziert würden. Deshalb sei daraus entgegen dem Berufungsvorbringen kein Vorteil für eine der beiden Bewerberinnen abzuleiten. Bei einer Gesamtbetrachtung der Vorzüge der mitbeteiligten Partei sei es schließlich nicht von Relevanz, ob aus einer verspäteten Bekanntgabe von Änderungen (in den Eigentumsverhältnissen der beschwerdeführenden Partei) eine "Unverlässlichkeit" der beschwerdeführenden Partei abzuleiten wäre.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts, hilfsweise wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten unter Verzicht auf eine Gegenschrift vor. Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 6 Abs 1 Privatradiogesetz, BGBl I Nr 20/2001 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl I Nr 97/2004 (PrR-G), hat die Regulierungsbehörde bei mehreren Antragstellern um eine Zulassung, die die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 5 Abs 2 und 3 leg cit) erfüllen, dem Antragsteller den Vorrang einzuräumen, bei dem die Zielsetzungen dieses Gesetzes am besten gewährleistet erscheinen, insbesondere indem insgesamt eine bessere Gewähr für eine größere Meinungsvielfalt geboten wird sowie ein eigenständiges, auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehmendes Programmangebot zu erwarten ist oder im Fall von Spartenprogrammen im Hinblick auf das bereits bestehende Gesamtangebot an nach diesem Bundesgesetz verbreiteten Programmen von dem geplanten Programm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet zu erwarten ist (Z 1) und von dem zu erwarten ist, dass das Programm den größeren Umfang an eigengestalteten Beiträgen aufweist (Z 2).

Gemäß § 6 Abs 2 PrR-G ist auch zu berücksichtigen, ob einer der Antragsteller bereits bisher die zu vergebende Zulassung entsprechend dem Gesetz ausgeübt hat und bei dieser Beurteilung insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, inwieweit sich daraus verlässlichere Prognosen für die Dauerhaftigkeit der Hörfunkveranstaltung ableiten lassen.

Zu dieser Bestimmung erkennt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass damit für die Auswahlentscheidung der Behörde Auswahlkriterien festgelegt werden, die ihr Ermessen determinieren. Vorgegeben ist ein variables Beurteilungsschema, das eine Quantifizierung und einen Vergleich der einzelnen Bewerber im Hinblick auf die Zielsetzung zulässt, einen leistungsfähigen und in seinem Bestand kontinuierlichen Privatradiobetrieb sicherzustellen, der Gewähr für größtmögliche Meinungsvielfalt, eines der wesentlichsten Ziele des Privatrundfunkrechtes, bietet (vgl etwa die hg Erkenntnisse vom 26. April 2011, Zlen 2011/03/0013, 0016, 0051 und 0052, jeweils mwN; zuletzt die hg Erkenntnisse vom 18. Mai 2011, Zlen 2011/03/0020, 2011/03/0034 und 0035).

2. Die Beschwerde macht geltend, die belangte Behörde habe "ihr Ermessen bei der Beurteilung einzelner nach § 6 PrR-G für die Auswahlentscheidung wesentlicher Kriterien nicht richtig ausgeübt". Im Einzelnen kritisiert sie, dass die mitbeteiligte Partei ein Nachrichtenprogramm plane, das bereits von einem anderen im Versorgungsgebiet empfangbaren Hörfunkveranstalter verbreitet werde, dass die in Frage stehenden Musikprogramme (der mitbeteiligten und der beschwerdeführenden Partei) jeweils "breit angelegt" seien und der mitbeteiligten Partei insofern keinen Vorzug zu geben sei, dass die Orientierung des Musikprogramms der beschwerdeführenden Partei an den Hörerpräferenzen einen besonderen Lokalbezug herstelle, dass der Lokalbezug im Wortprogramm der mitbeteiligten Partei rechnerisch nicht 30%, sondern 24% betrage, dass das Programm der mitbeteiligten Partei doppelt so viel unmoderierte Programme vorsehe wie jenes der beschwerdeführende Partei, dass die beschwerdeführende Partei mehr Lokalnachrichten senden werde und die aus anderen Versorgungsgebieten übernommenen Sendungsteile der beschwerdeführenden Partei ungeachtet dessen als eigengestaltet ansehen seien. Im Übrigen sei der beschwerdeführenden Partei zu Unrecht eine Verletzung der Anzeigepflicht nach § 5 Abs 5 PrR-G vorgehalten worden.

3. Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde keine vom Verwaltungsgerichthof wahrzunehmende Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Bescheids auf.

3.1. Was zunächst die Frage der Verletzung der Anzeigepflicht (angeblich verspätete Anzeige der Änderung von Eigentums- und Mitgliederverhältnisse an der beschwerdeführenden Partei) betrifft, so hat die belangte Behörde diesem Umstand ausdrücklich keine entscheidungsrelevante Bedeutung beigemessen. Da die Auswahlentscheidung zugunsten der mitbeteiligten Partei auch unter Außerachtlassung dieses Aspekts - wie unter Punkt 3.2. dargestellt - nicht zu beanstanden ist, braucht auf die Stichhaltigkeit der diesbezüglichen Überlegungen der KommAustria nicht weiter eingegangen zu werden (vgl dazu das hg Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl 2011/03/0044).

3.2. Im Übrigen wiederholt die Beschwerde weitgehend das Berufungsvorbringen und ist damit nicht in der Lage, eine Fehlbeurteilung der belangten Behörde in Bezug auf die im variablen Beurteilungsschema des § 6 PrR-G maßgeblichen Kriterien aufzuzeigen.

Zusammengefasst wurde sowohl dem Programm der mitbeteiligten Partei als auch jenem der beschwerdeführenden Partei von den Regulierungsbehörden zugestanden, zur Vergrößerung der Meinungsvielfalt im gegenständlichen Versorgungsgebiet beitragen zu können. Den Ausschlag zugunsten der mitbeteiligten Partei gab bei dieser - grundsätzlich ausgewogenen - Bewerbersituation (vor allem) ein geringfügig höherer Wortanteil im Programm der mitbeteiligten Partei und der Umstand, dass die Regulierungsbehörden im Musikkonzept der beschwerdeführenden Partei mehr Überschneidungen mit bereits vorhandenen AC-Formaten erkannte als in jenem der mitbeteiligten Partei. Dabei blieb auch nicht unberücksichtigt, dass das Programm der mitbeteiligten Partei (im Vergleich zu jenem der beschwerdeführenden Partei) unter dem Blickwinkel der Meinungsvielfalt nachteilige Aspekte aufweist (zB Zukauf der Weltnachrichten); diesen wurden jedoch Vorzüge gegenübergestellt (zB keine Übernahme von anderen Sendungen, die nicht nur für das gegenständliche Versorgungsgebiet produziert werden), aufgrund derer die beschriebenen Nachteile kompensiert würden.

Die Beschwerde bestreitet zwar das Ausmaß des von den Regulierungsbehörden angenommenen höheren Wortanteils im Programm der mitbeteiligten Partei; sie gelangt aber auch mit ihren Berechnungen zu einem Prozentsatz, der zumindest über jenem im Programm der beschwerdeführenden Partei liegt. Auch legt sie nicht ausreichend nachvollziehbar dar, warum die Sachverhaltsannahmen der Regulierungsbehörden betreffend die geplanten Musikformate (größere Überschneidungen mit den bereits vorhandenen Musikformaten im Programm der beschwerdeführenden Partei als in jenem der mitbeteiligten Partei) nach dem Prüfmaßstab des Verwaltungsgerichtshofes unrichtig sein sollten.

Soweit sie die - somit vorhandenen - Vorzüge im Programm der mitbeteiligten Partei durch den Verweis auf ihren größeren Lokalbezug im Musikprogramm (Eingehen auf Hörerpräferenzen) und den kleineren Anteil unmoderierter Sendungen aufwiegen möchte, vermag sie den dagegen ins Treffen geführten Argumenten der belangten Behörde, die nicht als unschlüssig zu erkennen sind, nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen.

4. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 30. Juni 2011