VwGH 2011/03/0013

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Im Jänner 2006 schrieb die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) die Übertragungskapazität "B 2 (M) 106,6 MHz" aus, um die sich neben der beschwerdeführenden und der mitbeteiligten Partei noch sechs weitere Antragsteller bewarben.

Mit Bescheid vom 26. September 2006 erteilte die KommAustria der mitbeteiligten Partei die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet "B 106,6 MHz" für die Dauer von zehn Jahren.

Diese Zulassung erfolgte unter anderem unter der Auflage, dass ein bestehender "Betriebsführungsvertrag" mit H M gekündigt und die bisher auf Basis dieses Vertrages erfolgte Durchführung des Sendebetriebs für H M im Versorgungsgebiet "B L" spätestens bis zur Aufnahme des Sendebetriebs beendet wird.

Gleichzeitig wies die KommAustria die Anträge der übrigen Bewerber (darunter auch jenen der beschwerdeführenden Partei) ab.

Begründend traf die KommAustria Feststellungen über die im betroffenen Versorgungsgebiet terrestrisch empfangbaren Hörfunkprogramme, über die einzelnen Antragsteller und über die von ihnen geplanten Hörfunkprogramme.

Zur mitbeteiligten Partei (im folgenden Text: R) führte sie (unter anderem) wörtlich aus:

"R ist eine im Firmenbuch des Landesgerichtes Leoben … eingetragene Kommanditerwerbsgesellschaft mit Sitz in L. Persönlich haftende Gesellschafterin ist die R Beteiligungs GmbH …, einzige Kommanditistin … ist die Volksbank M-L registrierte Genossenschaft mbH. Gesellschafter der R Beteiligungs GmbH sind die Volksbank M-L registrierte Genossenschaft mbH zu 99 % und Herr H M zu 1 %.

Die Volksbank M-L registrierte Genossenschaft mbH ist eine im Firmenbuch des Landesgerichtes Leoben … eingetragene Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft mit Sitz in L. … H M ist ein österreichischer Staatsbürger. Er verfügt über keine Rechte, aus denen sich ein beherrschender Einfluss auf die R ergibt. H M ist Inhaber einer Zulassung zur Veranstaltung eines lokalen Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet 'B L' für die Zeit bis zum 31.05.2008 …

Am 29.06.1998 schlossen H M und die … Gesamtrechtsvorgängerin der (R) einen 'Nutzungsüberlassungsvertrag' hinsichtlich der ihm erteilten Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms, am 17.03.1999 wurde ein Nachtrag dazu abgeschlossen. Mit Bescheid vom 24.05.2004, GZ 611.116/0001-BKS/2004, hat der Bundeskommunikationssenat gemäß § 25 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 PrR-G festgestellt, dass H M als Hörfunkveranstalter im Versorgungsgebiet 'B L' die Bestimmung des § 3 Abs. 4 PrR-G schwerwiegend verletzt hat, indem er durch den genannten Nutzungsüberlassungsvertrag samt Nachtrag die ihm erteilte Berechtigung auf Zulassung eines lokalen Hörfunkprogramms der R zur ausschließlichen Nutzung und Ausübung überlassen hat, ohne in dieser Betriebsgesellschaft aufgrund gesellschaftsvertraglicher Regelungen erheblichen Einfluss zu haben. H M wurde aufgetragen, den rechtmäßigen Zustand durch Kündigung des Nutzungsüberlassungsvertrags herzustellen. Der dagegen erhobenen Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof zunächst aufschiebende Wirkung zuerkannt, in der Folge mit Erkenntnis vom 01.03.2005, Zl. 2004/04/0124, die Beschwerde aber als unbegründet abgewiesen. In der Folge hat H M mit der R am 25.11.2005 einen Betriebsführungsvertrag abgeschlossen. Auf dieser Basis führt die (R) derzeit den Sendebetrieb für H M im Versorgungsgebiet "B L" durch.

Mit der verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazität ergibt sich im Verhältnis zum Versorgungsgebiet "B L" eine großflächige Doppelversorgung, die etwa 41.000 Einwohner betrifft. Das sind ca. 2/3 des ca. 64.000 Einwohner umfassenden Versorgungsgebietes "B L", sowie ca. 30 % des verfahrensgegenständlichen Versorgungsgebietes.

RGW hat angekündigt, nach Erteilung der verfahrensgegenständlichen Zulassung und Zuteilung der entsprechenden Übertragungskapazität und noch vor Aufnahme des Sendebetriebes im verfahrensgegenständlichen Versorgungsgebiet den bisherigen - auf Basis des Betriebsführungsvertrages mit H M organisierten - Sendebetrieb im Versorgungsgebiet "B L" freiwillig einzustellen und den erwähnten Betriebsführungsvertrag aufzukündigen bzw Auflagen der Behörde hinsichtlich der diesbezüglichen Einstellung des Sendebetriebs vollständig und unverzüglich nachzukommen."

Im Anschluss an die Sachverhaltsfeststellungen begründete die KommAustria ihre Auswahlentscheidung zugunsten der mitbeteiligten Partei.

Unter anderem führte sie aus, der mitbeteiligten Partei sei im Verfahren angelastet worden, bereits seit dem Jahr 1998 "auf Basis rechtswidriger Vereinbarungen" (gemeint: der oben beschriebene Nutzungsüberlassungsvertrag mit Harald M) eine Sendetätigkeit ausgeübt zu haben. Dazu sei festzuhalten, dass H M die Bestimmung des § 3 Abs 4 PrR-G durch die Vereinbarung mit der mitbeteiligten Partei verletzt habe. Daraus könne der mitbeteiligten Partei aber kein Vorwurf gemacht werden, weil sie nicht Partei des Rechtsverletzungsverfahrens gewesen sei und auch nicht sein habe können. Auch komme es bei der möglichen (negativen) Berücksichtigung bereits erfolgter Rechtsverletzungen im Rahmen der Glaubhaftmachung der Voraussetzungen für die Hörfunkveranstaltung auch auf die Art der festgestellten Rechtsverletzung an. Im gegenständlichen Fall seien nicht Programminhalte oder fehlende Voraussetzungen von Hörfunkprogrammen, sondern der Umstand beanstandet worden, dass die Ausübung der Hörfunkzulassung in unzulässiger Weise auf eine andere Person übertragen worden sei. Die Gefahr einer solchen Rechtsverletzung bestehe bei der mitbeteiligten Partei aber nicht, wie sich aus dem konsequenten Bemühen um eine eigene Hörfunkzulassung ergebe.

Die erteilte Auflage zur "Einstellung der Betriebsführung für H M" begründete die KommAustria damit, es sei für ihre Entscheidung (insbesondere bei der Beurteilung der Auswirkungen der Zulassungserteilung auf die Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet) wesentlich gewesen, dass - über die im Ergebnis unbedeutende indirekte Kapitalbeteiligung hinaus - die bisherige Tätigkeit der mitbeteiligten Partei für H M nicht weiter bestehe (zumal er Inhaber einer Hörfunkzulassung in einem teilweise sich überschneidenden Versorgungsgebiet sei). Dazu habe die mitbeteiligte Partei bereits im Antrag angekündigt, im Falle der Zulassungserteilung die Abwicklung des Sendebetriebs für H M zu beenden und den diesbezüglichen Vertrag zu kündigen. Wie im Verfahren zutreffend vorgebracht worden sei, seien jegliche Verbindungen zwischen Hörfunkveranstaltern in einander überschneidenden Versorgungsgebieten sensibel im Hinblick auf die Meinungsvielfalt zu betrachten. Zur Sicherung der Einhaltung des PrR-G und insbesondere der Grundlagen der Auswahlentscheidung sei daher die Auflage (Auflösung des bestehenden "Betriebsführungsvertrages") zu erteilen gewesen, die jegliche relevante Verbindung zwischen der mitbeteiligten Partei und H M auf die Dauer der einander räumlich überschneidenden Zulassungen untersage. Da der gegenständliche Betriebsführungsvertrag offenbar eine entsprechende Kündigungsmöglichkeit für die mitbeteiligte Partei vorsehe, werde Letzterer damit nichts auferlegt, was sie nicht auch aus eigenem Willen umsetzen könne.

Gegen diesen Bescheid erhob (unter anderem) die beschwerdeführende Partei Berufung, in der sie - neben verschiedenen Feststellungsmängeln - vor allem einen "Ausschluss" der mitbeteiligten Partei vom Zulassungsverfahren gemäß § 9 PrR-G geltend machte. Sie verwies auf die Überschneidungen des ausgeschriebenen Versorgungsgebietes mit dem Versorgungsgebiet "B L", in dem die mitbeteiligte Partei den Rundfunkbetrieb für den Zulassungsinhaber H M führe. Die mitbeteiligte Partei habe den Beweis einer Einflussmöglichkeit gemäß § 9 Abs 4 PrR-G durch das Vorbringen betreffend die angekündigte Sendeeinstellung im Versorgungsgebiet "B L" selbst erbracht, indem sie in ihrem Schriftsatz vom 11. August 2006 angekündigt habe, den dortigen Sendebetrieb für den Fall einzustellen, dass sie die Zulassung im gegenständlichen Verfahren nicht erhalte. Dies sei zu Unrecht nicht festgestellt worden. Wer einen derart schwerwiegenden Schritt gegenüber seinem Vertragspartner umsetzen könne, verfüge über beherrschenden Einfluss. Die Auflage (Kündigung des "Betriebsführungsvertrages") sei nicht geeignet, diesen Ausschlussgrund zu beseitigen, weil die Zulassungsvoraussetzungen (auch) zum Zeitpunkt des Endes der Bewerbungsfrist vorliegen müssten. Der Antragsteller, nicht aber die Behörde, sei dazu berufen, die Voraussetzungen einer Zulassung zu schaffen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm § 6 Abs 1 PrR-G als unbegründet ab.

Zur Begründung ihrer Entscheidung verwies sie (unter anderem) auf die Sachverhaltsfeststellungen im erstinstanzlichen Bescheid und führte aus, dass sich die KommAustria mit den einzelnen Kriterien der Auswahlentscheidung ausführlich und sorgfältig auseinandergesetzt und diese gegeneinander abgewogen habe. Soweit die beschwerdeführende Partei auf angebliche Widersprüche zu § 9 PrR-G hinweise, sei festzuhalten, dass die KommAustria auch für die mitbeteiligte Partei festgestellt habe, dass diese den §§ 7 bis 9 PrR-G entspreche. Wie die KommAustria richtig ausgeführt habe, wickle die mitbeteiligte Partei den Sendebetrieb für H M (Zulassungsinhaber im Versorgungsgebiet "B L") ab, sei jedoch selbst nicht Inhaberin einer Zulassung. H M sei auch nicht unmittelbar an der mitbeteiligten Partei beteiligt; seine Beteiligung an der Komplementärin der mitbeteiligten Partei betrage lediglich 1 %. Ein allenfalls der mitbeteiligten Partei zugeordnetes neues Versorgungsgebiet wäre H M folglich im Sinne des § 9 Abs 1 PrR-G nicht zuzurechnen. Der Antrag der mitbeteiligten Partei sei daher im Lichte des § 9 Abs 1 PrR-G zulässig.

Die Berufung der beschwerdeführenden Partei konzentriere sich weiters darauf, angebliche Feststellungsmängel zu rügen und die Eignung der verfügten Auflage in Frage zu stellen. Sie zeige aber nicht auf, inwieweit die von ihr eingeforderten Feststellungen für die von der KommAustria getroffene Auswahlentscheidung von Relevanz sein könnten oder aber ein Argument für das Konzept der beschwerdeführenden Partei darstellen würden. Dass die Überschneidungen im Lichte des § 9 PrR-G nicht zu beanstanden seien, habe die belangte Behörde bereits dargelegt. Was die beschwerdeführende Partei mit dem Hinweis verbinde, dass die mitbeteiligte Partei und nicht die Behörde dazu berufen sei, die Voraussetzungen einer Zulassung zu schaffen, sei der belangten Behörde nicht ersichtlich. Dass andererseits die Zulassungsvoraussetzungen auch zum Zeitpunkt des Endes der Bewerbungsfrist zutreffen müssten, sei angesichts der umfassenden Spruchpraxis der belangten Behörde gerade zu dieser Frage kein wirklich überraschender Gedanke.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn "infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit seines Inhaltes" aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten unter Verzicht auf eine Gegenschrift vor.

Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift und beantragte, der Beschwerde nicht Folge zu geben und die beschwerdeführende Partei zum Kostenersatz zu verpflichten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Gemäß § 6 Abs 1 Privatradiogesetz, BGBl I Nr 20/2001 idF BGBl I Nr 97/2004 (PrR-G), hat die Regulierungsbehörde bei mehreren Antragstellern um eine Zulassung, die die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 5 Abs 2 und 3 leg cit) erfüllen, dem Antragsteller den Vorrang einzuräumen, bei dem die Zielsetzungen dieses Gesetzes am besten gewährleistet erscheinen, insbesondere indem insgesamt eine bessere Gewähr für eine größere Meinungsvielfalt geboten wird sowie ein eigenständiges, auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehmendes Programmangebot zu erwarten ist oder im Fall von Spartenprogrammen im Hinblick auf das bereits bestehende Gesamtangebot an nach diesem Bundesgesetz verbreiteten Programmen von dem geplanten Programm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet zu erwarten ist (Z 1) und von dem zu erwarten ist, dass das Programm den größeren Umfang an eigengestalteten Beiträgen aufweist (Z 2).

Gemäß § 6 Abs 2 PrR-G ist auch zu berücksichtigen, ob einer der Antragsteller bereits bisher die zu vergebende Zulassung entsprechend dem Gesetz ausgeübt hat und bei dieser Beurteilung insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, inwieweit sich daraus verlässlichere Prognosen für die Dauerhaftigkeit der Hörfunkveranstaltung ableiten lassen.

Zu dieser Bestimmung erkennt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass damit für die Auswahlentscheidung der Behörde Auswahlkriterien festgelegt werden, die ihr Ermessen determinieren. Vorgegeben ist ein variables Beurteilungsschema, dass eine Quantifizierung und einen Vergleich der einzelnen Bewerber im Hinblick auf die Zielsetzung zulässt, einen leistungsfähigen und in seinem Bestand kontinuierlichen Privatradiobetrieb sicherzustellen, der Gewähr für größtmögliche Meinungsvielfalt, eines der wesentlichsten Ziele des Privatrundfunkrechtes, bietet (vgl etwa die hg Erkenntnisse vom 18. Februar 2009, Zlen 2005/04/0104 und 2005/04/0293, vom 29. Oktober 2008, Zl 2006/04/0155, vom 10. September 2008, Zl 2007/04/0155, vom 25. Juni 2008, Zl 2006/04/0013, vom 15. September 2006, Zl 2005/04/0050, uva).

1.2. Gemäß § 9 Abs 1 PrR-G kann eine Person oder Personengesellschaft Inhaber mehrerer Zulassungen sein, solange sich die von den Zulassungen umfassten Versorgungsgebiete nicht überschneiden. Ferner dürfen sich die einer Person oder Personengesellschaft zuzurechnenden Versorgungsgebiete nicht überschneiden. Ein Versorgungsgebiet ist einer Person dann zuzurechnen, wenn sie bei einem Zulassungsinhaber unmittelbar über Beteiligungen oder Einflussmöglichkeiten im Sinn des § 9 Abs 4 Z 1 leg cit verfügt.

Gemäß § 9 Abs 4 Z 1 PrR-G gelten Personen oder Personengesellschaften als mit einem Medieninhaber verbunden, die bei einem Medieninhaber mehr als 25 vH der Kapitalanteile oder Stimmrechte erhalten oder einen beherrschenden Einfluss haben oder über eine der in § 244 Abs 2 iVm Abs 4 und 5 des Unternehmensgesetzbuches geregelten Einflussmöglichkeiten verfügen.

2. Die Beschwerde macht geltend, dass der Zulassungsantrag der mitbeteiligten Partei infolge Überschneidung mit einem bestehenden Versorgungsgebiet gemäß § 9 PrR-G zurück- oder abzuweisen gewesen wäre. Sie bringt vor, dass die mitbeteiligte Partei das Versorgungsgebiet "B L" auf Grund des "Betriebsführungsvertrages" mit dem Zulassungsinhaber H M versorge. Zwischen diesem und dem verfahrensgegenständlichen Versorgungsgebiet bestehe eine Überschneidung von 30 %. Die mitbeteiligte Partei habe im Verfahren erster Instanz mit Schriftsatz vom 11. August 2006 angedroht, den Sendebetrieb im Versorgungsgebiet "B L" sofort einzustellen, sofern die Zulassungsentscheidung zu Gunsten eines anderen Bewerbers ausfalle. Die beschwerdeführende Partei habe in der Berufung an die belangte Behörde beantragt, diese Ankündigung in die Sachverhaltsfeststellungen aufzunehmen. Die Entscheidungsrelevanz dieser fehlenden Feststellung sei in der Berufung klar dargelegt worden: Wer in der Lage sei, einen derart schwerwiegenden Schritt gegenüber einem Zulassungsinhaber umzusetzen, verfüge über einen beherrschenden Einfluss im Sinn des § 9 Abs 4 Z 1 PrR-G und sei demgemäß von der verfahrensgegenständlichen Zulassung ausgeschlossen. Insoweit die belangte Behörde diese entscheidungswesentliche Feststellung nicht getroffen habe, verletze sie ihre Pflicht auf Feststellung der materiellen Wahrheit.

Im Übrigen habe die belangte Behörde nur die Einflussmöglichkeit des H M gegenüber der mitbeteiligten Partei geprüft, obwohl der umgekehrte Fall des beherrschenden Einflusses der mitbeteiligten Partei gegenüber H M behauptet worden sei. Insoweit sich die belangte Behörde mit diesen entscheidungswesentlichen Argumenten nicht auseinandergesetzt habe, leide der angefochtene Bescheid unter einem Begründungsmangel.

§ 9 Abs 4 PrR-G spreche unter anderem von einem beherrschenden Einfluss gegenüber einem Medieninhaber. Dieser Einfluss liege im vorliegenden Fall vor, weil die KommAustria den Bescheid sonst nicht an die Auflage der Kündigung und Beendigung des "Betriebsführungsvertrags" gebunden hätte. Es sei aber nicht Aufgabe der Regulierungsbehörde, erst durch eine Auflage die rechtlichen Voraussetzungen für eine positive Zulassungserteilung zu schaffen, sondern es sei umgekehrt die Pflicht des Bewerbers, in jeder Lage des Verfahrens den Nachweis über die Erfüllung der in den §§ 7 bis 9 PrR-G genannten Voraussetzungen zu erbringen. Die Auflage sei im Übrigen nicht geeignet, die "Bespielung" der beiden sich überschneidenden Versorgungsgebiete durch die mitbeteiligte Partei zu verhindern und die dem PrR-G innewohnende Garantie der Meinungsvielfalt zu gewährleisten, weil die dafür behördlich gewählte Formulierung nicht zwingend den Beginn der Rundfunkveranstaltung im neuen Versorgungsgebiet an die zuvor erfolgte Beendigung der Rundfunkveranstaltung im alten Versorgungsgebiet knüpfe, sodass eine Parallelveranstaltung bis zur Effektuierung der Kündigung möglich wäre.

Die mitbeteiligte Partei sei im Übrigen jahrelang "Ursache" der rechtswidrigen Weitergabe der Zulassung von H M gewesen (gewissermaßen "partner in crime"). Die Verantwortung der rechtswidrigen Weitergabe der Zulassung treffe daher H M und die mitbeteiligte Partei gleichermaßen. Ein "Hörfunkveranstalter", der jahrelang Mittäter der gesetzwidrigen Weitergabe einer Zulassung gewesen sei, leiste aber keine Gewähr für eine dauerhafte und gesetzeskonforme Hörfunkveranstaltung. Dieser Makel hätte zumindest in der Auswahlentscheidung zu Lasten der mitbeteiligten Partei und zu Gunsten der beschwerdeführenden Partei berücksichtigt werden müssen. Die Argumentation der Regulierungsbehörde, die mitbeteiligte Partei sei nicht Partei des Rechtsverletzungsverfahrens gegen H M gewesen, weshalb die Rechtsverletzung nur diesem, nicht aber der mitbeteiligten Partei anzulasten sei, sei im Lichte der zu treffenden Auswahlentscheidung, bei der alle für oder gegen einen Antragsteller sprechenden Aspekte berücksichtigt werden müssten, unzutreffend.

3. Soweit die Beschwerde mit diesem Vorbringen eine fehlerhafte Anwendung des § 9 PrR-G ins Treffen führt, ist ihr zunächst insoweit zuzustimmen, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Zulassungswerber, der die Voraussetzungen des § 9 PrR-G nicht erfüllt, von der Teilnahme am Auswahlverfahren gemäß § 6 PrR-G ausgeschlossen ist (vgl etwa das hg Erkenntnis vom 30. Juni 2004, Zl 2002/04/0155). Dieser Ausschluss gilt gemäß § 9 Abs 1 erster Satz PrR-G für den Inhaber einer Zulassung, dessen Versorgungsgebiet sich mit jenem überschneidet, für das er eine weitere Zulassung begehrt. Vom Zulassungsverfahren ist gemäß § 9 Abs 1 zweiter Satz PrR-G aber auch ein Zulassungswerber ausgeschlossen, dem - ohne dass er Inhaber einer Zulassung wäre - ein Versorgungsgebiet zuzurechnen ist, das eine derartige Überschneidung aufweist. Eine solche Zurechnung an eine Person hat nach § 9 Abs 1 letzter Satz PrR-G (unter anderem) dann zu erfolgen, wenn diese auf den Zulassungsinhaber einen "beherrschenden Einfluss" im Sinn des § 9 Abs 4 Z 1 leg cit hat.

Zu Recht macht die Beschwerde auch geltend, dass es nicht zulässig wäre, die Erfüllung der soeben beschriebenen (negativen) Zulassungsvoraussetzungen erst durch eine Auflage in der Zulassungsentscheidung zu verlangen.

Ihr ist auch zuzugestehen, dass die belangte Behörde das Berufungsvorbringen der beschwerdeführenden Partei insofern missverstanden haben dürfte, als sie lediglich in Prüfung zog, ob

H M einen beherrschenden Einfluss auf die mitbeteiligte Partei hat, während die beschwerdeführende Partei im gesamten Verfahren geltend gemacht hatte, die mitbeteiligte Partei übe - umgekehrt - einen beherrschenden Einfluss auf den Zulassungsinhaber H M aus, weshalb ihr das Versorgungsgebiet "B L" im Sinne des § 9 Abs 1 zweiter und dritter Satz PrR-G zuzurechnen sei und damit eine Überschneidung der Versorgungsgebiete vorliege.

4. Trotzdem erweist sich die Beschwerde im Ergebnis als nicht berechtigt:

4.1. Die beschwerdeführende Partei leitet den beherrschenden Einfluss der mitbeteiligten Partei auf H M (ausschließlich) aus dem Umstand ab, dass die mitbeteiligte Partei in einem Schriftsatz an die KommAustria vom 11. August 2006 "angedroht" habe, den Sendebetrieb im Versorgungsgebiet "B L" sofort einzustellen, wenn die Zulassungsentscheidung zu Gunsten eines anderen Bewerbers ausfallen sollte.

In dem besagten Schriftsatz hatte die mitbeteiligte Partei wörtlich Folgendes vorgebracht:

"Die (mitbeteiligte Partei) … legt … Wert auf die Feststellung, dass (sie) lediglich auf Grund eines Betriebsführungsvertrages mit dem Lizenznehmer H M Rundfunk ausstrahlt, nicht aber auf Grund einer eigenen Rundfunklizenz. Eine solche zu erhalten und in Hinkunft (ausschließlich) auf dieser Grundlage Privatrundfunk zu veranstalten, ist eben das Ziel der Bewerbung in diesem Verfahren …

Sowohl der Betriebsführungsvertrag, als auch die Lizenz von H M enden im März 2008. In welcher Form es dann zu einer Neuausschreibung der Lizenz kommt, ist derzeit ungewiss, denkbar ist die Zuordnung des derzeitigen Sendegebiets von H M im Rahmen der Erweiterung oder Verbesserung an bestehende Veranstalter. Ein Abwarten dieser Neuausschreibung ist daher für uns keine Alternative, weil sie mit zu vielen Unwägbarkeiten verbunden ist und auch deshalb, weil das Sendegebiet von H M langfristig zu klein ist, um einen wirtschaftlichen Sendebetrieb zu veranstalten. Wir haben daher alle Energie auf den Erwerb des verfahrensgegenständlichen Sendegebiets aufgewandt und werden im Fall, dass wir diese Lizenz letztlich nicht erhalten, auch den Sendebetrieb im Sendegebiet von H M einstellen."

Mit diesem Vorbringen hat die mitbeteiligte Partei klargestellt, sie sehe sich bei Nichterhalt einer (eigenen) Zulassung aus wirtschaftlichen Gründen "letztlich" gezwungen, den "Sendebetrieb" - offensichtlich gemeint: ihre Tätigkeit im Rahmen des Betriebsführungsvertrages für den Inhaber der Zulassung - im benachbarten Versorgungsgebiet einzustellen. Diese angekündigte Vorgangsweise lässt schon deshalb keinen Rückschluss auf den (von der beschwerdeführenden Partei) behaupteten "beherrschenden Einfluss" auf den Inhaber der Zulassung zu, weil ein solcher überhaupt nur dann angenommen werden könnte, wenn die mitbeteiligte Partei die Möglichkeit hätte, im beherrschten Unternehmen ihre eigenen Vorstellungen für das unternehmerische Verhalten durchzusetzen. Davon kann aber nicht ausgegangen werden, wenn die mitbeteiligte Partei eine eigenständige unternehmerische Entscheidung trifft, in Reaktion auf die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse den mit einem Geschäftspartner (hier: dem Zulassungsinhaber) abgeschlossenen "Betriebsführungsvertrag", den sie für sich als unwirtschaftlich ansieht, aufzulösen. Daran vermag der Umstand, dass diese Auflösung (wirtschaftliche) Auswirkungen auch auf den Vertragspartner haben kann, nichts zu ändern, werden diesem doch keine Vorgaben in Bezug auf eigene geschäftliche Entscheidungen gemacht und daher dessen Geschäftspolitik auch nicht (beherrschend) beeinflusst.

4.2. Es trifft - entgegen der Auffassung der Beschwerde - auch nicht zu, dass die Regulierungsbehörde bzw die im Instanzenzug übergeordnete belangte Behörde von einem beherrschenden Einfluss der mitbeteiligten Partei auf H M ausgegangen wäre und aus diesem Grund die gegenständliche Auflage erteilt hat. Für eine solche Sichtweise bietet weder die Begründung des erstinstanzlichen noch des angefochtenen Bescheides Deckung. Bei der erteilten Auflage ging es den Behörden erkennbar nur darum, "jegliche relevante Verbindung" zwischen der mitbeteiligten Partei als Zulassungsempfängerin im vorliegenden Versorgungsgebiet und des Zulassungsinhabers im benachbarten Versorgungsgebiet H M zu beenden, weil solche - wie die KommAustria in ihrer Bescheidbegründung ausführte - im Hinblick auf die Meinungsvielfalt bei sich überschneidenden Versorgungsgebieten "sensibel" seien. Dass die Formulierung der Auflage ungeeignet gewesen wäre, dieses Ziel zu erreichen, vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht nachzuvollziehen, zumal der mitbeteiligten Partei ausdrücklich aufgetragen wurde, die Verbindungen zu H M noch vor Aufnahme des Sendebetriebs zu lösen.

5. Zum Vorbringen der Beschwerde, im Auswahlverfahren hätte zu Lasten der mitbeteiligten Partei gewertet werden müssen, dass sie an der Rechtsverletzung durch H M (Weitergabe seiner Zulassung) als Begünstigte beteiligt gewesen sei, ist zunächst festzuhalten, dass die Regulierungsbehörde bei ihrer Auswahlentscheidung auf das Verhalten der mitbeteiligten Partei (in der Vergangenheit) insoweit Bedacht zu nehmen hatte, als es für die Erreichung der gesetzlich vorgegebenen Ziele (siehe Punkt 1.1. der Erwägungen) von Bedeutung sein konnte.

Der beschwerdeführenden Partei ist insoweit zuzustimmen, als ein Zulassungswerber aus Begünstigungen, die auf das gesetzwidrige Verhalten eines Lizenzinhabers zurückzuführen sind, keine Vorteile im Zulassungsverfahren ziehen dürfte. Es kann der Beschwerde auch nicht entgegen getreten werden, wenn sie es für die Beurteilung der Dauerhaftigkeit eines (gesetzeskonformen) Hörfunkbetriebes als relevant erachtet, ob ein Zulassungswerber sich in seinem bisherigen Geschäftsverhalten als gesetzestreu und zuverlässig erwiesen hat. Gleichzeitig hat die Regulierungsbehörde aber richtig erkannt, dass bei dieser Beurteilung entscheidend ist, ob das in Rede stehende Verhalten den Schluss zulässt, der Zulassungswerber könnte bei Erhalt der Zulassung in Zukunft keine Gewähr für einen gesetzeskonformen Hörfunkbetrieb bieten.

Auf dieser Grundlage zeigt die Beschwerde weder auf, dass die mitbeteiligte Partei aus dem Gesetzesverstoß des H M im gegenständlichen Verfahren Vorteile im Hinblick auf das hier gegenständliche Zulassungsverfahren gezogen hätte, noch, dass die Einschätzung der Behörden unzutreffend wäre, die mitbeteiligte Partei werde aufgrund der gegenständlichen Zulassung einen gesetzeskonformen Hörfunkbetrieb gewährleisten. Insbesondere legt sie nicht dar, dass das Verhalten der mitbeteiligten Partei in der Vergangenheit die prognostische Beurteilung rechtfertigen würde, sie werde in Zukunft (nach dem PrR-G relevante) Rechtsverstöße begehen, die einen dauerhaften (gesetzeskonformen) Hörfunkbetrieb beeinträchtigen könnten.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 26. April 2011