VwGH 2010/17/0132

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Mit Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 3. August 2009 wurden über den Beschwerdeführer zwei Verwaltungsstrafen, und zwar

1) wegen Übertretung des § 7 VStG in Verbindung mit § 48c in Verbindung mit § 48a Abs. 2 Z 1 lit. a Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 48/2006 bzw. BGBl. I Nr. 60/2007 sowie

2) des § 7 VStG in Verbindung mit § 48 Abs. 1 Z 7 Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2007 in Verbindung mit § 18 Z 1 Börsegesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 24/2005, verhängt.

Es wurde eine Geldstrafe von EUR 5.000,-- (zu 1) bzw. EUR 2.500,-- (zu 2), für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen bzw. 2 Tagen verhängt.

Dem Beschwerdeführer wurde zur Last gelegt, im Zeitraum zwischen 16. Jänner 2006 und 5. März 2008 als Wertpapierhändler und Bereichsleiter des Bereichs Investmentservices/Private Banking der HA Bank den jeweils aktuellen "Net asset value" (NAV) des HA Immobiliengewinnscheines berechnet und die Ergebnisse an Händler bzw. Händlerassistenten weitergegeben zu haben mit dem Ziel, dass der kalkulierte Wert als Basis für die außerbörslichen Geschäfte herangezogen und durch die Eingabe der in einer Beilage zum Straferkenntnis genannten Käufe und Verkäufe (Limitorders) an der Wiener Börse auch börslich abgebildet werde.

Er habe damit (ad 1) vorsätzlich dazu beigetragen, dass die HA Bank fortgesetzt Marktmanipulation betrieben habe, indem sie im Tatzeitraum die in der Anlage aufgelisteten Verkäufe und Käufe des HA Gewinnscheins an der Wiener Börse getätigt habe, die falsche oder irreführende Signale hinsichtlich des Angebots und der Nachfrage dieses Wertpapiers gegeben hätten sowie den Kurs dieses Wertpapiers in der Weise beeinflusst hätten, dass ein abnormales oder künstliches Kursniveau erzielt worden sei (die dabei gewählte Vorgangsweise wurde näher umschrieben). Zu 2) wurde dem Beschwerdeführer zum Vorwurf gemacht, dazu beigetragen zu haben, dass die HA Bank bei ihrer Geschäftstätigkeit die Handelsbedingungen der Börse nicht eingehalten habe.

1.2. Der Beschwerdeführer erhob Berufung. Die belangte Behörde führte zu mehreren Terminen eine mündliche Verhandlung durch und verkündete am 25. Jänner 2010 den Berufungsbescheid (vgl. das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2010/17/0130).

1.3. Mit Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheids vom 15. April 2010 wurde der mündlich verkündete Bescheid vom 25. Jänner 2010 ausgefertigt und Spruchpunkt 2 des Straferkenntnisses aufgehoben und das Verfahren diesbezüglich eingestellt, das Straferkenntnis erster Instanz aber hinsichtlich des Spruchpunktes 1 mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolgen "falsche oder" und "sowie den Kurs dieses Wertpapiers in der Weise beeinflusst haben, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde" zu entfallen hätten.

Als Übertretungsnorm wurde für den Tatzeitraum 16. Jänner 2006 bis 31. Juli 2007 § 48a Abs. 2 Z 1 lit. a sublit. aa Börsegesetz BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 127/2004, für den Tatzeitraum 1. August 2007 bis 10. September 2008 § 48a Abs. 2 Z 1 lit. a sublit. aa Börsegesetz BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2007 angegeben. Als Strafsanktionsnorm wurde § 48c Börsegesetz BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 46/2006 angegeben.

Mit Spruchpunkt II wurde der mündlich verkündete (und unter Spruchpunkt I ausgefertigte) Bescheid gemäß § 52a VStG hinsichtlich der Übertretungsnorm dahin gehend abgeändert, dass zu den für die beiden Tatzeiträume genannten Vorschriften jeweils auch § 7 VStG hinzutrete. Außerdem wurde die Strafsanktionsnorm insoweit korrigiert, als die Fassung des § 48c Börsegesetz in "in der Fassung BGBl. I Nr. 48/2006" richtig gestellt wurde.

1.4. Die Begründung des angefochtenen Bescheides ist im Wesentlichen identisch mit jener in dem Bescheid, der dem hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2010/17/0130, zu Grunde lag. Auf die Sachverhaltsdarstellung in diesem Erkenntnis wird daher verwiesen.

1.5. Spezifisch zum Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren stellte die belangte Behörde überdies Folgendes fest:

Im Verfahren vor der FMA habe der Beschwerdeführer u.a. ausgesagt, dass er das System mit den Kompensgeschäften nicht begonnen habe, sondern (von seinen Vorgängern) übernommen habe. Er habe auch über Gespräche mit der Börse und mit Marktteilnehmern Anfang 2004 berichtet, die sich um die Frage gedreht hätten, wie man die Funktion eines Betreuers an der Börse bekommen könne bzw. sie übernehmen könne und welche Rechte und Pflichten damit verbunden seien. Der zweite Themenkreis sei gewesen, wie man sicherstellen könne, dass den Kunden "an der Börse ein marktgerechter Preis sichergestellt" werde. Die Kunden sollten nicht etwa dadurch "über den Tisch gezogen werden", dass sie ihre Immobiliengewinnscheine "bestens" (ohne Limit) an der Börse verkauften und andere Marktteilnehmer dies zum Nachteil der Kunden der Bank ausnutzten. Im Zusammenhang mit dem Umstand, dass es mit den Gewinnscheinen zwar einen regen außerbörslichen Handel gegeben habe, der Handel über die Börse aber nur marginal gewesen sei, habe der Beschwerdeführer angegeben, dass die Emission bzw. der Vertrieb der Gewinnscheine stark auf die Kunden der HA Bank zugeschnitten gewesen sei. Die Kunden der HA Bank seien es traditionell gewohnt, außerbörslich zu kaufen. Die Geschäfte auf Grund der übernommenen Betreuerfunktion der HA Bank und die Kompensgeschäfte seien etwas Unterschiedliches gewesen. Das Ziel sei immer gewesen, die Kunden vor irrationalen Kursausschlägen zu schützen. Die Überlegung sei gewesen, an der Börse einen Preis auf Niveau der Immobilieninvestments abzubilden. Die Orders seien (ab Jänner 2007) über eine Schnittstelle eingegeben worden, die dem Beschwerdeführer zugeordnet gewesen sei. Im Regelfall habe aber nicht er diese Orders eingegeben, sondern einer seiner Händlerassistenten. Zuvor sei jemand unter seinem Namen in Xetra eingestiegen bzw. über einen Zugang eingestiegen, der auf ihn definiert gewesen sei. Seiner Erinnerung nach sei es so gewesen, dass man (in der HA Bank) gedacht habe, sich "mit diesen Geschäften im Rahmen der Marktpraxisverordnung" zu bewegen. Der Net Asset Value (NAV) sei in regelmäßigen Abständen berechnet worden. Dies habe er bis zu seinem Ausscheiden im März 2008 erledigt. Den kalkulierten NAV habe er an die Händler bzw. Händlerassistenten weiter gegeben. Dieser Wert habe die Basis für die börslichen und außerbörslichen Geschäfte gebildet.

Der Beschwerdeführer habe daher erkannt und es sei ihm auch bewusst gewesen, dass die HA Bank auf Basis seiner Berechnungen die verfahrensgegenständlichen Order platziere, um das börsliche Kursniveau der HA Gewinnscheine an den "wahren wirtschaftlichen Wert (fair value)" bzw. den außerbörslich erzielten Marktpreis anzugleichen und insofern zu korrigieren. Es sei ihm weiters bewusst gewesen, dass dies dadurch geschehe, dass die HA Bank gegenläufige Orders betreffend die Gewinnscheine so eingebe, dass sie im elektronischen Handelssystem zu einem Geschäftsabschluss zusammengeführt würden, und dass die HA Bank wissentlich sowohl auf der Kauf- als auch der Verkaufsseite für eigene Rechnung gehandelt habe.

Die übrigen Sachverhaltsfeststellungen und die Ausführungen zur Beweiswürdigung decken sich mit jenen in den Bescheiden, die den oben genannten Erkenntnissen vom heutigen Tag zu Grunde liegen.

1.6. Auch die rechtliche Beurteilung ist mit jener im Bescheid, der im Verfahren zur Zl. 2010/17/0130 zu beurteilen war, identisch. Auch im vorliegenden Bescheid geht die belangte Behörde davon aus, dass durch die durchgeführten Kompensgeschäfte irreführende Signale im Sinne des § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa Börsegesetz BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2007 gegeben worden seien, weil das durch die Geschäfte erreichte Kursniveau nicht mehr als Ergebnis eines unbeeinflussten Marktgeschehens zustande gekommen sei.

1.7. Zur subjektiven Tatseite wird ebenfalls in gleicher Weise wie im Bescheid, der im Verfahren zur Zl. 2010/17/0130 zu beurteilen war, nach Ausführungen zum Inhalt des § 7 VStG näher dargestellt, wer unmittelbarer Täter des Delikts der Marktmanipulation sei und welche Voraussetzungen für die Strafbarkeit als Beitragstäter vorliegen müssten.

Dem Beschwerdeführer sei es bewusst gewesen, dass die verfahrensgegenständlichen Orders mit dem Ziel der Kursbildung zum jeweiligen Orderlimit eingeben worden seien. Trotzdem habe er vorsätzlich die Berechnungen des "aktuellen NAV" angestellt und die Ergebnisse der Berechnungen an die Händler bzw. Händlerassistenten mit dem Ziel weitergegeben, dass der kalkulierte Wert als Basis für die außerbörslichen Geschäfte herangezogen und durch Eingabe der verfahrensgegenständlichen Kompensationsgeschäfte (Limitorders) auch börslich abgebildet werde. Er habe dadurch der HA Bank die Begehung der Verwaltungsübertretungen der Marktmanipulation und des Verstoßes gegen die Handelsregeln im Tatzeitraum fortgesetzt vorsätzlich erleichtert.

Mangelndes Verschulden komme im konkreten Fall nicht in Betracht. Die Verantwortung des Beschwerdeführers könne dahin gehend zusammengefasst werden, dass er von der Rechtmäßigkeit des Verhaltens der HA Bank bzw. seines Verhaltens ausgegangen sei. Ein entschuldbarer Rechtsirrtum könne ihm jedoch nicht zugebilligt werden. Von einem geprüften Wertpapierhändler und Leiter des Bereichs eines Kreditinstitut, in dem börsliche Geschäfte durchgeführt würden, sei zu erwarten, dass er sich über die einschlägigen Rechtsvorschriften ausreichend informiere. Sei die Auslegung von Normen mit Schwierigkeiten verbunden, wäre es seine Sache gewesen, sich bei der zuständigen Behörde über den Inhalt der Normen zu informieren (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 16. November 1993, Zl. 93/17/0022, 0023).

1.8. Zur Spruchkorrektur wird ausgeführt, dass feststehe, dass mit dem angelasteten Vorgehen irreführende Signale gesetzt worden seien. Es sei daher nicht erforderlich zu prüfen, ob es sich auch um "falsche" Signale gehandelt habe oder ob es dadurch zu einem anormalen oder künstlichen Kursniveau gekommen sei. Die Übertretungsnorm sowie die Strafsanktionsnorm seien zu konkretisieren gewesen.

1.9. Die Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheids hinsichtlich der in diesem unter Punkt 2) angelasteten Tat wurde unter Hinweis auf das Verbot der Doppelbestrafung begründet, weil der Unrechtsgehalt dieser Tat bereits mit der unter Spruchpunkt 1) des erstinstanzlichen Bescheids ausgesprochenen Bestrafung abgegolten sei.

1.10. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 23. Juni 2010, B 769/10-4, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie über nachträglichen Antrag des Beschwerdeführers mit Beschluss vom 23. Juli 2010, B 769/10-6, gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Begründend führte der Verfassungsgerichtshof in seinem Ablehnungsbeschluss zum Vorwurf der mangelnden Bestimmtheit aus, dass die angegriffene Strafnorm auf der Richtlinie 2003/6/EG beruhe, die sich gegen Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) wende und daher den Zweck der Strafnorm hinreichend verdeutliche (zur Interpretation der Richtlinie anhand dieser Zielsetzung verweist der Verfassungsgerichtshof auf das Urteil des EuGH vom 23. Dezember 2009, Rs C-45/08 , Spector Photo Group). Sie betreffe im Ergebnis einen Personenkreis, der auf Grund seiner Position und fachlichen Kenntnisse beurteilen könne, ob bestimmte Verhaltensweisen geeignet seien, falsche oder irreführende Signale in Bezug auf Finanzinstrumente zu geben und damit den Markt zu manipulieren. In solchen Fällen verstoße der Gesetzgeber nicht gegen das verfassungsrechtliche Determinierungsgebot, wenn er sich damit begnüge, das geforderte Verhalten und die korrespondierende Strafbestimmung lediglich im Hinblick auf einen bestimmten Erfolg zu umschreiben, weil davon ausgegangen werden könne, dass der betreffende sachkundige Personenkreis eine im wesentlichen übereinstimmende Auffassung über den Inhalt des gebotenen Verhaltens habe (Hinweis auf die Erkenntnisse VfSlg. 16.993/2003 und 17.349/2004). Vor dem Hintergrund der einschlägigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes lasse das Beschwerdevorbringen die behaupteten Rechtsverletzungen, aber auch die Verletzung eines anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes daher als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe.

1.11. In der über Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts wird auch angeregt, dem Gerichtshof der Europäischen Union eine Frage zur Auslegung der Tatbestandsmerkmale von Art. 1 Abs. 2 lit. a (gemeint: Art. 1 Z 2 lit. a) der Marktmissbrauchsrichtlinie, 2003/6/EG, vorzulegen.

1.12. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen und die Abweisung der Beschwerde unter Zuspruch der Kosten für den Vorlageaufwand beantragt.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. a) § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 127/2004, der mit 1. Jänner 2005 in Kraft trat, lautet:

"2. 'Marktmanipulation' sind

a) Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge, die

aa) falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben könnten, oder

ab) den Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente durch eine Person oder mehrere, in Absprache handelnde Personen in der Weise beeinflussen, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird,

es sei denn, dass die Person, welche die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, legitime Gründe dafür hatte und dass diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen.

Bei der Beurteilung der Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge gemäß lit. a als Marktmanipulation sind unbeschadet der Fälle von Marktmanipulation gemäß Abs. 2 insbesondere folgende Umstände - die als solche nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind - zu berücksichtigen:

• der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte einen bedeutenden Teil des Tagesvolumens der Transaktionen mit dem entsprechenden Finanzinstrument auf dem jeweiligen geregelten Markt ausmachen, vor allem dann, wenn diese Tätigkeiten zu einer erheblichen Veränderung des Kurses dieses Finanzinstruments führen;
• der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte, die von Personen mit einer bedeutenden Kauf- oder Verkaufsposition in einem Finanzinstrument getätigt wurden, zu einer erheblichen Veränderung des Kurses dieses Finanzinstruments bzw. eines sich darauf beziehenden derivativen Finanzinstruments oder aber des Basisvermögenswertes führen, die zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind;
• ob abgewickelte Geschäfte zu keiner Veränderung in der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers eines zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments führen;
• der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte Umkehrungen von Positionen innerhalb eines kurzen Zeitraums beinhalten und einen beträchtlichen Teil des Tagesvolumens der Geschäfte mit dem entsprechenden Finanzinstrument auf dem betreffenden geregelten Markt ausmachen, sowie mit einer erheblichen Veränderung des Kurses eines zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments in Verbindung gebracht werden könnten;
• der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte innerhalb einer kurzen Zeitspanne des Börsentages konzentriert werden und zu einer Kursveränderung führen, die in der Folge wieder umgekehrt wird;
• der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge die besten bekannt gemachten Kurse für Angebot und Nachfrage eines auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments verändern oder genereller die Aufmachung des Orderbuchs verändern, das den Marktteilnehmern zur Verfügung steht, und vor ihrer eigentlichen Abwicklung annulliert werden könnten;
• der Umfang, in dem Geschäftsaufträge genau oder ungefähr zu einem bestimmten Zeitpunkt erteilt oder Geschäfte zu diesem Zeitpunkt abgewickelt werden, an dem die Referenzkurse, die Abrechnungskurse und die Bewertungen berechnet werden, und dies zu Kursveränderungen führt, die sich auf eben diese Kurse und Bewertungen auswirken."

  b) Durch die bei der Angabe der übertretenen Bestimmung von der belangten Behörde für den Tatzeitraum ab dem 1. August 2007 genannte Novelle BGBl. I Nr. 60/2007 (die mit 1. August 2007 in Kraft getreten ist), hat § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a Börsegesetz keine Änderung erfahren.

  § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a Börsegesetz galt somit während des gesamten Tatzeitraums in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 127/2004.

  c) § 48a Abs. 1 Z 5 Börsegesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 127/2004 lautet:

  "5. 'Zulässige Marktpraxis' sind Gepflogenheiten, die auf einem oder mehreren Finanzmärkten nach vernünftigem Ermessen erwartet werden und von der FMA durch Verordnung gemäß Abs. 3 anerkannt werden."

  Auch § 48 Abs. 1 Z 5 Börsegesetz erfuhr durch die Novelle BGBl. I Nr. 60/2007 keine Änderung.

  § 48a Abs. 3 Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 127/2004, lautet:

"(3) Ob eine 'zulässige Marktpraxis' gemäß Abs. 1 Z 5 vorliegt, kann die FMA durch Verordnung festlegen."

d) § 1 der Verordnung der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) über zulässige Marktpraktiken an österreichischen Finanzmärkten (Marktpraxisverordnung - MpV), BGBl. II Nr. 1/2005, lautet:

"Kompensgeschäfte in Schuldverschreibungen

§ 1. (1) Von professionellen Marktteilnehmern zu marktadäquaten Kursen abgeschlossene geringfügige Kompensgeschäfte in ausgewählten Schuldverschreibungen gelten als im Rahmen einer zulässigen Marktpraxis abgeschlossen.

(2) Ein Kompensgeschäft im Sinne des Abs. 1 ist eine zu Bewertungszwecken durchgeführte Wertpapiertransaktion, bei der es zu keinem Wechsel des oder der wirtschaftlich Berechtigten kommt. Geringfügig ist ein Kompensgeschäft dann, wenn das gehandelte Volumen dem niedrigsten von dem jeweiligen Marktteilnehmer erteilbaren Ordervolumen entspricht oder der Ordergegenwert ohne Spesen 1000 Euro nicht übersteigt.

(3) Ein marktadäquater Kurs im Sinne des Abs. 1 ist ein Kurs, der innerhalb der Bandbreite aller Quotierungen für eine ausgewählte Schuldverschreibung in den letzten drei Stunden vor Abschluss des Kompensgeschäftes in einem in der Finanzbranche üblicherweise verwendeten Datenverbreitungskanal liegt. Diese Bandbreite muss Quotierungen von mindestens drei verschiedenen professionellen Marktteilnehmern umfassen. Quotierungen von das Kompensgeschäft durchführenden Marktteilnehmern sind dabei nicht zu berücksichtigen. In der Finanzbranche üblicherweise verwendete Datenverbreitungskanäle können nur solche sein, die allen Marktteilnehmern unter gleichen Bedingungen zugänglich sind. Zur Feststellung eines marktadäquaten Kurses für ein Kompensgeschäft können, wenn sonst kein marktadäquater Kurs festgestellt werden kann, auch vergleichbare Schuldverschreibungen herangezogen werden. Unter vergleichbaren Schuldverschreibungen sind Schuldverschreibungen von Emittenten mit gleicher Bewertung (Rating), die ähnliche Tilgungszeitpunkte, gleiche Verzinsung und ähnliche Emissionsbedingungen haben sowie auch sonst ähnlich ausgestaltet sind zu verstehen. Der Nachweis, dass ein Kompensgeschäft zu einem marktadäquaten Kurs abgeschlossen wurde, obliegt dem professionellen Marktteilnehmer.

(4) Ausgewählte Schuldverschreibungen im Sinne des Abs. 1 sind:

1. Anleihen des Bundes, der Bundesländer oder anderer Gebietskörperschaften;

2. Schuldverschreibungen, die vom das Kompensgeschäft durchführenden professionellen Marktteilnehmer emittiert wurden;

3. Schuldverschreibungen von Emittenten, mit denen der professionelle Marktteilnehmer in einer engen Verbindung steht. Der professionelle Marktteilnehmer steht dann mit einem Emittenten in einer engen Verbindung, wenn er maßgeblich an der Emission der Schuldverschreibung beteiligt war oder wenn er mit dem Emittenten der Schuldverschreibung in einer andauernden über eine bloße Kontenführung hinausgehenden Geschäftsbeziehung steht."

2.2.1. Zunächst ist, auch wenn in der Beschwerde diesbezüglich keine Ausführungen enthalten sind, zu der im angefochtenen Bescheid vorgenommenen Fassung der Angabe der übertretenen Norm darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde die von der Behörde erster Instanz getroffene Angabe, in der ausschließlich auf die Fassung nach BGBl. I Nr. 60/2007 verwiesen wurde, für den Zeitraum bis 31. Juli 2007 zutreffender Weise richtig gestellt hat. Im Zeitraum bis zum 31. Juli 2007 hat diese Fassung noch nicht gegolten. Da § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa Börsegesetz durch die Novelle BGBl. I Nr. 60/2007 keine Änderung erfahren hat (sondern nur andere Teile des § 48a Börsegesetz von dieser Novelle betroffen waren), wäre es darüber hinaus zutreffend und ausreichend gewesen, für den gesamten Tatzeitraum die Fassung gemäß BGBl. I Nr. 127/2004 zu zitieren. In der Zitierung der für die Zeit ab dem 1. August 2007 letzten Novelle des § 48a Börsegesetz (die aber, wie erwähnt, nicht Abs. 1 Z 2 betroffen hat) liegt aber keine Rechtsverletzung, da es zutrifft, dass in diesem Zeitraum § 48a in der von der belangten Behörde genannten Fassung gegolten hat (vgl. ähnlich zur analogen Problematik der präzisen Angabe der angefochtenen Bestimmung im Falle der Antragstellung durch ein Gericht oder den unabhängigen Verwaltungssenat im Gesetzesprüfungsverfahren nach Art. 140 B-VG das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 2. Oktober 2003, G 259/03; Angabe der Stammfassung und der letzten Änderung des Gesetzes als Ganzem (auch wenn der angefochtene Paragraph von der Änderung nicht betroffen war) im konkreten Zusammenhang ausreichend im Hinblick auf die Erfordernisse des § 62 Abs. 1 erster Satz VfGG).

2.2.2. Weiters ist zu der mit Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheids vorgenommenen Abänderung des Spruchs durch Anfügung des § 7 VStG als übertretene Norm (zu § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa Börsegesetz) auf die Begründung des hg. Erkenntnisses vom heutigen Tag, Zl. 2010/17/0130, zu verweisen. Spruchpunkt II ist auch im vorliegenden Fall nicht aufzuheben, der angefochtene Bescheid somit in der Fassung des Spruchpunktes II zu prüfen.

2.3. Der angefochtene Bescheid beruht auf der Auffassung, dass dem Beschwerdeführer Beitragstäterschaft gemäß § 7 VStG zur Übertretung des § 48c in Verbindung mit § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa Börsegesetz durch die nach § 9 VStG verantwortlichen Organe der HA Bank vorzuwerfen sei. Die belangte Behörde hat sich dabei darauf gestützt, dass die unter Mitwirkung des Beschwerdeführers durchgeführten Kompensgeschäfte der HA Bank irreführende Signale in den Markt für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben konnten.

Der Beschwerdeführer wendet sich insbesondere gegen die Annahme der belangten Behörde, durch die in Rede stehenden Kompensgeschäfte sei der Tatbestand der Marktmanipulation im Sinne des § 48c in Verbindung mit § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa Börsegesetz erfüllt.

2.4. Der Beschwerdefall gleicht in dieser Hinsicht sowohl hinsichtlich des Sachverhalts als auch der Rechtsfrage jenem, über den mit dem Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2010/17/0130, entschieden wurde. Auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses wird daher gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen.

Die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde, dass die Kompensgeschäfte der HA Bank irreführende Signale in den Markt für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihre Kursbildung geben konnten, und keine Rechtfertigung im Sinne des letzten Satzteiles des § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa Börsegesetz gegeben war, trifft aus den im genannten Erkenntnis dargelegten Gründen zu.

Die belangte Behörde konnte daher auch im vorliegenden Fall im Einklang mit Unionsrecht zutreffend davon ausgehen, dass die in Rede stehenden Kompensgeschäfte irreführende Signale im Sinne des § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa Börsegesetz bewirkten und keine Rechtfertigung im Sinne des letzten Satzteils des § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa Börsegesetz gegeben war.

2.5. Unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit des Inhalts wendet sich die Beschwerde auch gegen den Strafausspruch, weil

§ 21 Abs. 1 VStG unrichtig angewendet worden sei.

Zu den diesbezüglichen Beschwerdeausführungen ist darauf hinzuweisen, dass die Strafbarkeit nach § 48c in Verbindung mit

§ 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa) Börsegesetz nicht den Eintritt eines bestimmten Schadens voraussetzt. Die belangte Behörde konnte zutreffend davon ausgehen, dass der Tatbestand der Markmanipulation verwirklicht wurde und somit gegen das sowohl von der Richtlinie 2003/6/EG als auch der nationalen Umsetzungsbestimmung im Börsegesetz verfolgte öffentliche Interesse der Markttransparenz verstoßen wurde. Im Hinblick auf die leitende Position des Beschwerdeführers in der HA Bank und den längeren Tatzeitraum kann nicht von einem geringfügigen Verschulden des Beschwerdeführers, welches Voraussetzung für die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG wäre, gesprochen werden (vgl. auch die bei Sander in Raschauer/Wessely (Hrsg), VStG, § 21 VStG Rn 7 (Seite 325) wieder gegebene hg. Rechtsprechung zur Frage, ob Unkenntnis von Rechtsvorschriften zum Vorliegen eines bloß geringfügigen Verschuldens im Sinne von § 21 Abs. 1 VStG führe).

Wenn die belangte Behörde über den Beschwerdeführer bei einem Strafrahmen von bis zu EUR 50.000,-- eine Geldstrafe von EUR 5.000,-- verhängt hat, ist ihr somit bezüglich der Strafbemessung im Hinblick auf § 19 Abs. 2 zweiter Satz VStG bzw. einer allfälligen Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG keine Rechtswidrigkeit unterlaufen.

2.6. Auf die Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte im Hinblick auf § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG Abstand genommen werden, da die belangte Behörde ihre Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung getroffen hat und somit Art. 6 EMRK dem Absehen von der Durchführung einer (weiteren) mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht entgegen steht.

2.7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 29. November 2010