VwGH 2010/09/0009

VwGH2010/09/00095.11.2010

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerden 1. des JEG und 2. des Ing. MAG, beide in M und vertreten durch Dr. Viktor Igali-Igalffy, Rechtsanwalt in 2340 Mödling, Brühlerstraße 63, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich, Außenstelle Wiener Neustadt, jeweils vom 27. Jänner 2009, 1.) Zl. Senat-MD-07-1102 und 2.) Zl. Senat-MD- 07-1103, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Normen

AuslBG §28 Abs1 Z1 lita;
AuslBG §3 Abs1;
B-VG Art130 Abs2;
VStG §19;
VwRallg;
AuslBG §28 Abs1 Z1 lita;
AuslBG §3 Abs1;
B-VG Art130 Abs2;
VStG §19;
VwRallg;

 

Spruch:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Bund jeweils Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit den im Instanzenzug ergangenen Bescheiden der belangten Behörde vom 27. Jänner 2009 wurden die Beschwerdeführer schuldig erkannt, sie seien jeweils als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der

E Handelsgesellschaft m.b.H. (in der Folge: E GmbH) mit Sitz in M verantwortlich, dass vom Firmensitz ausgehend

bis EUR 1.200,-- bezahlt erhalten, dies sei mit dem Chef vereinbart. Die Rechnungen würden nicht von ihm ausgestellt, sondern würden diese von der Firma E GmbH verfasst. Das in der Wohnung vorhandene Material sei von anderen Personen der Firma E GmbH mit einem großen Auto vorbei gebracht worden. Das verwendete Werkzeug stamme von der Firma E GmbH. Wenn er zusätzlich etwas benötigt, wäre er befugt, dieses einzukaufen und würde dann den Kaufpreis von der Firma E GmbH rückerstattet erhalten. Die Rechnungen an die Firma E GmbH, welche von E GmbH für ihn erstellt werden, belaufen sich auf unterschiedliche Höhen (EUR 800,--, EUR 900,--, meist aber EUR 1.1.00,--). Einen konkreten Fertigstellungstermin für die Wohnungen hätte er nicht vorgegeben bekommen. Die im Personenblatt angeführten Zeiten hätte er sich selbst eingeteilt. Frau GG hätte ihm erlaubt, während der Umbauarbeiten auch an der Baustelle zu nächtigen. Zur Zeit würde

er allein in dieser Wohnung ... nächtigen, es sollten aber noch

Kollegen dazukommen.

Vorher hätte er für die Firma E GmbH in einem ähnlichen Haus vom März bis Juli 2006 in M als Hilfsarbeiter sowie Zuarbeiter für die Fliesenleger und Ähnliches gearbeitet. Auch dort hätte er ca. EUR 1.000,-- bis EUR 1.100,-- pro Monat erhalten. Vor März 2006 hätte er nicht in Österreich gearbeitet, seit diesem Zeitpunkt aber sei er nur für die Firma E GmbH tätig. Das Firmenauto stünde ihm nicht immer zur Verfügung, sondern nur dann, wenn er alleine irgendwo hinfahren müsse. Zudem würde er auch manchmal von einem Kollegen gefahren. Die Wohnung in Wien sei die Wohnung eines Freundes und würde im gleichen Haus darüber sein Schwager wohnen. Von Jänner bis März 2006 hätte er in Österreich Arbeit gesucht, jedoch nicht gearbeitet. Im Übrigen wüsste er nicht, ob bei der Firma E GmbH mehrere Personen mit einem Gewerbeschein, ähnlich wie er, beschäftigt wären. Die Schlüssel für die Wohnung hätte er von Frau GG erhalten, bis zum Betretungszeitpunkt sei er auch nicht kontrolliert worden. Eine Kontrolle wäre in der gegenständlichen Woche seiner Betretung zu erwarten.

Vorstehende Angaben hat der Zeuge MZ als Auskunftsperson unter Wahrheitspflicht getätigt.

Obzwar der Genannte mehrfach zur Berufungsverhandlung geladen worden ist, ist dieser zu keinem Termin der an ihn gerichteten Ladungen gefolgt. Dass dem Zeugen zumindest der letzte Verhandlungstermin vom 08.01.2009 bekannt war, ergibt sich aus der Tatsache, dass sich der Genannte für sein Fernbleiben vom Termin dahingehend schriftlich geäußert hat, dass er zur Zeit in Polen weile, nicht kommen könne und dass es ihm vielleicht im März oder April möglich sei zu kommen (siehe Beilage).

Aus der Zeugenaussage des einvernommenen Polizei-Dolmetsch für die polnische Sprache, welcher anlässlich der Niederschrift vom 03.10.2006 die Fragen und Antworten übersetzt hat, ergibt sich ohne jeden Zweifel, dass die Rechtfertigung des MZ zutreffend und inhaltlich richtig übersetzt und auch protokolliert worden ist.

Daraus und aus dem ausdrücklichen Berufungsvorbringen, 'dass die Erstbehörde richtig festgestellt hat, dass MZ am 03.10.2006 in N sowie auf einer Baustelle in M über Auftrag der E GmbH tätig war' und aufgrund der weiteren Berufungsausführungen: 'Im übrigen war Herr MZ keineswegs durchgehend für die E GmbH tätig. Es lag ein Auftrag hinsichtlich der Baustelle M und ein Auftrag hinsichtlich der Baustelle N vor - mit mehrwöchiger Unterbrechung', war davon auszugehen, dass die diesbezügliche Verantwortung des MZ und das vorstehend wiedergegebene Berufungsvorbringen den tatsächlichen Gegebenheiten entspricht. Dies insbesondere deshalb, weil die Erstauskunft des unter dem Eindruck der Betretung stehenden Auskunftserteilers in den überwiegenden Fällen wahrheitsgemäß erstattet wird und diese Verantwortung überdies mit dem Berufungsvorbringen, welches vier Monate danach nach erfolgter rechtlicher Beratung durch den ausgewiesenen Anwalt vom Rechtsmittelwerber bestätigt worden ist, übereinstimmt. Daran vermag auch die im Zuge der fortgesetzten Berufungsverhandlung vom 12. November 2008 vorgebrachte Erläuterung seitens der beiden Rechtsvertreter, dass es ein Kommunikationsproblem insofern gegeben hätte, als die Rechtsvertreter erst unmittelbar vor dieser Berufungsverhandlung davon Kenntnis erlangt hätten, dass E GmbH gar nicht Auftraggeberin gewesen wäre, nichts zu ändern, weil diesem Vorbringen nur mehr der Charakter einer Selbstschutzbehauptung zukommt.

Hinzu kommt, dass MZ überdies angegeben hat, dass von Seiten der Firma E GmbH für ihn Rechnungen erstellt, welche an E GmbH fakturiert worden und in unterschiedlicher Höhe, zumeist über einen Betrag von EUR 1.100,--, ausgestellt worden sind, ein Faktum, welches vom (Erstbeschwerdeführer) auch nicht in Abrede gestellt worden ist. Der diesbezügliche Erklärungsversuch des (Erstbeschwerdeführers), dass die Rechnungen an die Firma E GmbH die Firma E GmbH nur deshalb selbst geschrieben hatte, weil MZ die erste seiner Rechnungen in polnisch abgefasst hätte und er diese Rechnung in seiner Firma nicht brauchen hätte können und dass MZ durch diese Maßnahme gezeigt worden sei, wie in Österreich eine Rechnung auszuschauen hätte, geht ins Leere, weil der (Erstbeschwerdeführer) nicht gewillt war, auch nur eine einzige dieser Rechnungen als Entlastungsbeweis vorzulegen. Wozu noch kommt, dass das Finanzamt keine Umsatzsteueridentifikationsnummer für die angebliche Firma des MZ vergeben hat und laut Information seitens der KIAB auch keine Steuererklärungen von MZ abgegeben worden sind. Auszugehen war daher davon, dass der (Erstbeschwerdeführer) als Geschäftsführer der E GmbH, weil er sich die bei einer gesetzeskonformen Anmeldung des MZ als Arbeitnehmer in der Firma E GmbH anfallenden Sozialversicherungsbeiträge sowie Lohnsteuer- und Dienstgeberbeiträge ersparen wollte, von der Möglichkeit der Konstruktion einer Scheinfirma des MZ Gebrauch machte. Wie sonst wäre es erklärbar, dass die Gewerbeberechtigung für Herrn MZ vom Steuerberater der Firma E GmbH - so der (Erstbeschwerdeführer) - besorgt wurde und dieser Steuerberater angeblich auch die Steuererklärung und die Buchhaltung für MZ verfasste. Wobei in diesem Zusammenhang nicht unerwähnt bleiben darf, dass eine derartige Steuererklärung laut Auskunft der KIAB beim Finanzamt bislang noch nicht eingelangt ist. Wenn daher von Seiten der Schwägerin des (Erstbeschwerdeführers), Frau GG, vorgebracht wurde, sie selbst und nicht ihr Gatte hätte den Auftrag zur Restaurierung ihrer Wohnung an MZ erteilt, so ist dies unglaubwürdig, weil vom (Erstbeschwerdeführer) bereits einbekannt worden ist, dass die Auftragserteilung im Wege der Firma E GmbH erfolgte, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer er selbst ist. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass Frau GG Eigentümerin des verfahrensgegenständlichen Objektes in Neunkirchen ist und dass die Genannte MZ die zu restaurierende Wohnung gezeigt hat, nichts zu ändern, weil all dies aufgrund obig beschriebener Vorgangsweisen mit Wissen und Zustimmung ihres Gatten erfolgt sein muss. Im Übrigen ist die Zeugin, welche zwar behauptet hat, die Restaurierungsarbeiten selbst bezahlt zu haben, den diesbezüglichen Wahrheitsbeweis schuldig geblieben. In diesem Zusammenhang darf darauf verwiesen werden, dass der Rechtsmittelwerber sich zu diesem Punkt dahingehend verantwortete, dass die diesbezüglichen Rechnungen von seiner Hausverwaltung privat bezahlt worden seien, aber keine Nachweise dafür zu erbringen vermochte. Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang die Aussage des MZ, dass er nicht wisse, ob bei der Firma E GmbH mehrere Personen mit einem Gewerbeschein, ähnlich wie er, beschäftigt seien. Damit kommt sehr klar zum Ausdruck, dass im gegenständlichen Fall die Vortäuschung einer Scheinselbstständigkeit 'der Firma MZ' durch den Rechtsmittelwerbers vorliegt, welcher durch den dargestellten Missbrauch der Gestaltungsfreiheit versucht hat, sich ökonomische Vorteile zu verschaffen. All dies, obwohl der (Erstbeschwerdeführer) aufgrund seiner einschlägigen Verurteilung, welche mit Entscheidung des VwGH zu Zlen 2007/09/0235 und 0236-9 über das ihm angelastete Fehlverhalten bestens Bescheid wissen musste."

Gegen diesen Bescheid erhoben die beschwerdeführenden Parteien zunächst Beschwerden an den Verfassungsgerichtshof. Dieser wies die Beschwerden mit Erkenntnis vom 10. Dezember 2008, B 355, 356/09-13, ab und trat sie gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Die im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ergänzten Beschwerden machen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete Gegenschriften, in denen sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Verbindung der Beschwerden auf Grund ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung erwogen:

Insoweit die Beschwerdeführer die Mangelhaftigkeit des Ermittlungsverfahrens geltend machen ohne darzustellen, welche konkreten anderen, von früheren Beweisergebnissen abweichende, Sachverhalte aus den von den Beschwerdeführern geforderten Einvernahmen hervorgekommen wären, auf Grund derer die belangte Behörde bei Vermeidung der behaupteten Verfahrensmängel zu einem anderen Bescheid hätte gelangen können, zeigen sie die Entscheidungsrelevanz der behaupteten Verfahrensmängel nicht auf. Das von MZ ausgefüllte Personenblatt enthält die an ihn gestellten Fragen u.a. auch in seiner Muttersprache, diese Fragen waren für den Ausländer daher verständlich. Die Einvernahme, welche - entgegen der diesbezüglich aktenwidrigen Behauptung der Beschwerdeführer - durch Verlesung des Akteninhaltes in der mündlichen Verhandlung vom 8. Jänner 2009 vorgekommen ist, wurde im Beisein eines Dolmetsch für die polnische Sprache aufgenommen. Die darin gemachten Angaben begegnen daher auch keinen Bedenken. Unbestritten ist ferner die Tatsache geblieben, dass MZ die im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses bezeichneten Tätigkeiten im genannten Zeitraum ausgeübt habe und diese nur durch das Einschreiten der zollamtlichen Kontrollorgane unterbrochen wurde. Dass ein Zeuge hätte bestätigen können, dass MZ "selbständig tätig war" und "nicht im Auftrag der E GmbH, sondern im Auftrag der jeweiligen Liegenschaftseigentümer, vertreten durch die Hausverwaltung", ist kein konkretes Sachverhaltsvorbringen, sondern eine Rechtsfrage (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. November 2008, Zl. 2008/09/0281).

Auch die Beweiswürdigung der belangten Behörde zur Frage, wer tatsächlich der Auftraggeber der gegenständlichen Arbeiten gewesen ist, begegnet hinausgehend über die von der belangten Behörde in unbedenklicher Weise herangezogenen Argumente (sie wertete vorwiegend die Angaben in der Berufung der Beschwerdeführer und die Angaben des MZ) auch deshalb keinen Bedenken, weil in der ersten Stellungnahme der Beschwerdeführer vom 15. Jänner 2007 die Auftraggebereigenschaft der E GmbH de facto zugestanden worden ist und inhaltliche Ausführungen zum Thema, dass es sich um eine unselbständige Tätigkeit des MZ gehandelt habe, gemacht wurden, die grundsätzlich nur im Wissensstand eines Auftraggebers liegen. Dass die Beschwerdeführer dieses Wissen auf anderem Weg erlangt hätten, wurde nicht behauptet. Was die von den Beschwerdeführern geforderte Einholung eines Grundbuchsauszuges zur Frage, wer Auftraggeber der gegenständlichen Arbeiten gewesen sei, hätte bringen können, bleibt im Dunkeln. Die belangte Behörde geht ohnehin davon aus, dass GG Eigentümerin der Renovierungsobjekte gewesen sei. Hinzu kommt, dass es die Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren strikt vermieden haben, schriftliche Belege (insbesondere "Rechnungen") als Beweismittel vorzulegen, obwohl solche Beweismittel nach den Vorbringen im Verwaltungsverfahren offenbar in ihrer Einflusssphäre vorhanden waren. Es wurde auch nie konkret dargelegt, welches abgeschlossene und im Vorhinein bestimmbare Werk MZ hätte erbringen sollen.

Das nunmehrige Beschwerdevorbringen, das offenbar auch zum Ausdruck bringen möchte, dass nicht die E GmbH, sondern die E Liegenschaftsverwaltung GmbH den Auftrag gegeben haben könne, ist eine durch kein Beweismittel unterlegte Vermutung.

Das Ermittlungsverfahren der belangten Behörde erweist sich demnach als fehlerfrei.

Gleiches gilt für die Rüge von Ermittlungsfehlern bei der Einschätzung des Einkommens und Vermögens der Beschwerdeführer. Da sie sich weigerten, über ihr Einkommen und Vermögen Angaben zu machen, war die belangte Behörde zu einer Schätzung gezwungen.

Die belangte Behörde ging beim Erstbeschwerdeführer von der Sorgepflicht für einen 17-jährigen Sohn, beim Zweitbeschwerdeführer für eine minderjährige Tochter, eine weitere 20-jährige Tochter, welche er unterstütze, sowie die teilzeitbeschäftigte Gattin, welche auch über ein eigenes Vermögen verfüge, aus. Sie schätzte auf Grund der wiederholten Weigerung, die Einkommens- und Vermögensverhältnisse bekannt zu geben, bei beiden Beschwerdeführern das monatliche Einkommen auf EUR 7.000,-- ein und ging von einem Immobilienvermögen im Wert von mehreren Millionen aus. Die Behörde erster Instanz war hingegen von einem Einkommen von EUR 5.000,-- einem Vermögen von einem Haus mit Grundbesitz im Wert von EUR 500.000,-- und keinen Sorgepflichten ausgegangen.

Dass diese Schätzungen in concreto unrichtig sein sollten, wird in den Beschwerden nicht dargestellt. Hat es der Beschwerdeführer unterlassen, in der Beschwerde im Hinblick auf die Strafbemessung seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse anzugeben, kann von der Wesentlichkeit des vom Beschwerdeführer geltend gemachten Verfahrensmangels, nämlich dass die belangte Behörde im Falle der Erhebung seiner Verhältnisse zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, nicht ausgegangen werden (vgl. die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2 (2000), Seite 365, E 430, wiedergegebene ständige hg. Rechtsprechung).

Die Bemessung der Strafe ist eine Ermessensentscheidung der Behörde, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Vom Verwaltungsgerichtshof ist daher (bloß) zu prüfen, ob die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat, d.h. ob die verhängte Strafe unter Bedachtnahme auf die Strafbemessungsgründe vertretbar erscheint (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 6. April 2005, Zl. 2003/04/0031).

Es liegt kein Verstoß gegen den Grundsatz des Verbots einer "reformatio in peius" vor, wenn die Berufungsbehörde bei Verneinung eines von der Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz für die Bemessung der Strafe herangezogenen Erschwerungsgrundes die verhängte Strafe nicht herabsetzt, wenn sie in der Lage ist zu begründen, dass andere Umstände vorlagen, die es rechtfertigen, das Ausmaß der verhängten Strafe für angemessen zu halten (vgl. die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2 (2000), Seite 316, E 129, E 133 wiedergegebene std. hg. Rechtsprechung). Im vorliegenden Fall ging die belangte Behörde insgesamt trotz bestehender Sorgepflichten von deutlich günstigeren Einkommens- und Vermögensverhältnissen aus als die Behörde erster Instanz. Sie begründete die Beibehaltung der gleichen Strafhöhe trotz Wegfall des erschwerenden Umstandes der einschlägigen Vorstrafe mit den überdurchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen; sie hat damit das Ermessen im Sinne des Gesetzes ausgeübt.

Die Beschwerden waren daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Wien, am 5. November 2010

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