VwGH 2010/08/0227

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Auf Grund der Beschwerde und dessen mit ihr vorgelegten angefochtenen Bescheides ergibt sich Folgendes:

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 27. September 2010 wurde dem beschwerdeführenden Verein wegen Unterlassung der Anmeldung der "zumindest am 1. August 2009 versicherten" B. vor Arbeitsantritt ein Beitragszuschlag gemäß § 113 Abs. 1 Z. 1 iVm Abs. 2 ASVG in Höhe von EUR 400,-- vorgeschrieben.

In der Begründung führte die belangte Behörde nach Darlegung des Verfahrensganges (u.a. der Wiedergabe des Aktenvermerks der KIAB-Kontrollorgane vom 1. August 2009 und der Angaben des als Auskunftsperson einvernommenen F., des Ehemannes der Obfrau des beschwerdeführenden Vereins, in der Niederschrift vom 7. August 2009) und neben Zitierung der maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen Folgendes aus (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Am 1.8.2009 wurde durch das Finanzamt M, Team KIAB aufgrund einer anonymen Anzeige eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz im Lokal F. (Anm.: des beschwerdeführenden Vereins) in L. durchgeführt. Im Zuge der Kontrolle wurde die tschechische Staatsbürgerin B. im Lokal arbeitend hinter der Schank angetroffen.

Hinsichtlich der behaupteten Vereinsmitgliedschaft der Frau B. zum (beschwerdeführenden Verein) wird ausgeführt, dass diese zunächst die Mitgliedschaft auf Befragen durch die KIAB - Organe ausdrücklich verneint hat. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Angaben, die im zeitlich engen Rahmen einer Betretung gemacht werden, den meisten Wahrheitsgehalt in sich tragen. Zudem ist festzuhalten, dass im Zuge der Kontrolle mit einer eher als fadenscheinig anmutenden Begründung weder Vereinsunterlagen noch Arbeitsaufzeichnungen vorgelegt werden konnten, welche die Vereinsmitgliedschaft von Frau B. belegen würden. Abgesehen davon, dass Frau B. wohl von ihrer Mitgliedschaft hätte wissen müssen, vermögen die vorgelegten Unterlagen (zwei schriftlichen Erklärungen, die angeblich von Frau B. am 14.7.2009 abgegeben worden sein sollen) zur behaupteten Vereinsmitgliedschaft nicht zu überzeugen. Es erscheint zunächst äußerst sonderbar, dass sich Frau B. bei der (gemeint wohl: Kontrolle), wenige Wochen nach angeblicher Unterfertigung dieser Erklärungen sich offensichtlich nicht mehr an diese erinnern konnte. Doch selbst, wenn diese Erklärungen zum angegebenen Datum abgegeben worden (ergänze: sein) sollten, so kann ihn(en) eine Vereinsmitgliedschaft nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnommen werden. In der einen Erklärung wird ein Verzicht auf Geld- oder Sachleistung für 'die ehrenamtliche Tätigkeit' (ohne nähere Ausführungen über Grund der Ehrenamtlichkeit und über Inhalt und Dauer dieser Tätigkeit) für den Verein in Aussicht gestellt. Bei der zweiten Erklärung handelt es sich um eine Anmeldung für die Club - Karte (die Frau B. zum Zeitpunkt der KIAB - Kontrolle offensichtlich noch nicht besaß). Den Vereinsstatuten entsprechend entscheidet über die Aufnahme von Mitgliedern der Vorstand (Punkt 5), der Nachweis für deine derartige Vorstandsentscheidung wurde bezüglich Frau B. weder erbracht, noch wurde eine diesbezügliche Entscheidung behauptet, sodass man im vorliegenden Fall bestenfalls von Absichtserklärungen von Frau B., in den Verein aufgenommen zu werden, ausgehen kann. Dies umso mehr, als auch keinerlei Nachweis für den geleisteten Mitgliedsbeitrag der tschechischen Staatsbürgerin erbracht bzw. angeboten wurde. Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die Vereinsstatuten gar keine 'Club - Karte' kennen. Dass Frau B. offensichtlich kein Vereinsmitglied war, geht im Übrigen auch aus den Aussagen ihrer Kollegin, Frau S., hervor, wonach sie am Tag der KIAB - Kontrolle durch einen Anruf vom Juniorchef erfahren habe, dass Frau B. an diesem Tag 'aushelfen' werde. Dies spricht eher für eine fixe Diensteinteilung als für eine ehrenamtliche Tätigkeit. Da die von Frau B. ausgeübte Tätigkeit offensichtlich auf längere Dauer ausgerichtet war und sich nicht nur auf die Bedienung von Vereinsmitgliedern beschränkte (hinsichtlich der Bewirtung von Nicht - Vereinsmitgliedern wurde eigens eine Gastgewerbeberechtigung erworben, sodass die die Frage, was die Kontrollorgane trinken wollten, im Rahmen der Ausübung der Gewerbeberechtigung erfolgte), kann dieses Wirken für den Verein auch nicht unter den Begriff der 'Ehrenamtlichkeit' fallen. Schließlich ist darauf hin zu weisen, dass selbst Vereinsmitglieder, die dieselben Tätigkeiten wie Frau B. ausübten, vom Verein geringfügig beschäftigt und der Kasse gemeldet wurden, wie dies etwa bei Frau S. zutrifft, bei der die Vereinsmitgliedschaft im Unterschied zu Frau B. zweifelsfrei vorliegt. Dass die Mitglieder ehrenamtlich und unentgeltlich Küche und Bar betreuen und die Reinigung, Reparaturen, Einkauf und Organisation verschiedener Veranstaltungen erledigen (Darstellung der Vereinstätigkeit), ist somit - abgesehen davon, dass die Vereinsmitgliedschaft von Frau B. nicht glaubhaft nachgewiesen werden konnte - eindeutig widerlegt. Den Schilderungen von Frau B. zufolge erfolgte die Arbeitsleistung (Bedienung, Leeren von Aschenbechern) nicht als Ausübung einer für Mitglieder des Vereins vorgesehen ehrenamtlichen Tätigkeit, sondern habe sie nur 'ein bisschen ausgeholfen'. Für die (belangte Behörde) ist zusammenfassend ausreichend erwiesen, dass Frau B. zum Zeitpunkt der KIAB - Kontrolle kein Mitglied des (beschwerdeführenden Vereins) war und weiters für den Verein in Ausübung dessen Gewerbeberechtigung tätig war. Sie wäre daher vor Beginn ihrer Tätigkeit bei der Kasse anzumelden gewesen.

Das Vorbringen, wonach sich der Verein vorwiegend aus dem Verkauf von Getränken und kleinen Speisen finanziere vermag an der versicherungsrechtlichen Beurteilung der Kellnertätigkeit von Frau B. nichts zu ändern, da die Finanzierung des Vereins für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG gleichgültig ist.

Das Vorbringen im Einspruch, dass Getränke und kleine Speisen von Vereinsmitgliedern selbst eingekauft und (nur) an die Vereinsmitglieder verabreicht werden, ist einerseits angesichts der aufrechten Gewerbeberechtigung des Vereins unglaubwürdig und andererseits - wie bereits ausgeführt wurde - durch den anzeigengegenständlichen Vorfall (Bedienung der KIAB - Organe) eindeutig widerlegt.

...

Frau B. gab bekannt, dass ihre Bedientätigkeit keine Arbeit darstelle, da sie nichts kassiere. Nach Ansicht der (belangten Behörde) liegen jedoch vielmehr Hilfstätigkeiten vor, die üblicher Weise im Rahmen eines Dienstverhältnisses erbracht werden. Wenn jemand bei der Erbringung von Hilfsarbeiten unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei Kellnertätigkeiten der Fall ist), dann kann berechtigter Weise von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn ausgegangen werden, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. dazu VwGH 2008/09/0119).

Frau B. wurde jedenfalls bei ihrer Kellnertätigkeit angetroffen, die Arbeitszeit war ihr durch die bestehenden Öffnungszeiten, der Arbeitsort durch das Lokal des (beschwerdeführenden Vereins) vorgegeben, kontrolliert wurde sie über die Resonanz der Kunden und Vereinsmitglieder. Frau B. verwendete für die Ausübung ihrer Tätigkeit sämtliche Betriebsmittel des (beschwerdeführenden Vereins).

Zudem ist anzumerken, dass in der Sozialversicherung das Anspruchlohnprinzip gilt, wodurch Dienstnehmer grundsätzlich aufgrund einer lohngestaltenden Vorschrift (z.B. Kollektivvertrag) jedenfalls einen Entgeltanspruch haben. Danach ist die von Frau B. abgegebene ehrenwörtliche Erklärung, worin sie versicherte, für ihre Tätigkeit weder Geld- noch Sachleistungen zu erhalten, für die Belange der Sozialversicherung ohne Bedeutung.

Demnach war die Entscheidung der (mitbeteiligten) Kasse bezüglich der Vorschreibung eines Beitragszuschlages dem Grunde nach gerechtfertigt."

Im Weitern legte die belangte Behörde ihre Gründe für die - in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung - vorgenommene Herabsetzung des Beitragszuschlages dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber oder deren gemäß § 35 Abs. 3 ASVG Bevollmächtigte jede von ihnen Beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (vollversicherte und teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung gemäß § 33 Abs. 1a ASVG so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

Nach § 113 Abs. 1 ASVG kann ein Beitragszuschlag vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf EUR 500,-- je nicht vor Arbeitsantritt angemeldete Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf EUR 800,--. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf EUR 400,-- herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

Die Beschwerde wendet sich gegen die Annahme des Vorliegens einer die Anmeldeverpflichtung gemäß § 33 Abs. 1a ASVG auslösenden Beschäftigung der B.

Soweit die beschwerdeführende Partei dazu insbesondere unter Hinweis auf die (im angefochtenen Bescheid wiedergegebene) Erklärung vom 14. Juli 2009 vorbringt, dass es sich hier um eine ehrenamtliche Tätigkeit beim beschwerdeführenden Verein gehandelt habe, und damit erkennbar die Beweiswürdigung der belangten Behörde bekämpft, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Beweiswürdigung ein Denkprozess ist, der nur insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorganges handelt bzw. darum, ob die Beweisergebnisse, die in diesem Denkvorgang gewürdigt wurden, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden sind. Die Schlüssigkeit der Erwägungen innerhalb der Beweiswürdigung unterliegt daher der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes, nicht aber deren konkrete Richtigkeit (vgl. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053).

Die belangte Behörde hat in ihrer Bescheidbegründung nachvollziehbar dargelegt, warum sie der Erstverantwortung von B. hinsichtlich der Vereinsmitgliedschaft nicht gefolgt ist. Ebenso hält ihre Argumentation, wonach sie auch der Darstellung von B. zur behaupteten Unentgeltlichkeit der Tätigkeit nicht gefolgt ist, unter Berücksichtigung des Umstandes, dass selbst Vereinsmitglieder, die dieselbe Tätigkeit wie B. ausgeübt haben, vom Verein geringfügig beschäftigt und bei der Gebietskrankenkasse gemeldet worden seien, den zuvor zitierten Prüfkriterien des Verwaltungsgerichtshofes stand. Dem vermag die Beschwerde nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen.

Ausgehend von der festgestellten Hilfstätigkeit reichen im Hinblick auf die bereits von der belangten Behörde aufgezeigten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aber - entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden Partei - auch die weiteren Feststellungen zu den Tätigkeitsmerkmalen (hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und Kontrolle bzw. Verwendung der Betriebsmittel des beschwerdeführenden Vereines) für die Annahme eines Dienstverhältnisses im üblichen Sinn aus; auch die darauf aufbauende rechtliche Beurteilung der belangten Behörde erweist sich als frei von Rechtsirrtum.

Da der Inhalt der Beschwerde somit erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 24. November 2010