VwGH 2010/08/0123

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 5. November 2009 hat die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice H (in der Folge: AMS) gegenüber dem Beschwerdeführer gemäß § 10 iVm § 38 AlVG den Verlust des Anspruches auf Notstandshilfe für den Zeitraum vom 6. Oktober bis 16. November 2009 ausgesprochen und dies damit begründet, dass er sich geweigert habe, eine vom AMS zugewiesene, zumutbare und kollektivvertraglich entlohnte Beschäftigung bei der Firma I anzunehmen; berücksichtigungswürdige Gründe für eine Nachsicht würden nicht vorliegen.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung wendete der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein, dass ihm kein konkretes Dienstverhältnis angeboten worden und ihm die Vertragsbedingungen im unterbreiteten Dienstvertrag nicht nachvollziehbar gewesen seien. Es sei ihm keine Erklärung über die darin enthaltene, seiner Meinung nach sittenwidrige Konkurrenzklausel erteilt worden. Weiters sei nicht ersichtlich gewesen, ob es sich bei der Beschäftigung um eine solche als Arbeiter oder Angestellter gehandelt habe, wie auch der Vertrag keine Verwendungsgruppen beinhaltet habe. Darüber hinaus sei keine Entlohnung nach dem Kollektivvertrag angeboten worden und der Beschwerdeführer sei dazu aufgefordert worden, den Vertrag blanko zu unterschreiben; dessen Mitnahme zur Überprüfung sei ihm nicht gestattet worden.

Zu dem von der belangten Behörde im Berufungsverfahren von der Firma I eingeholten Dienstvertragsmuster nahm der Beschwerdeführer dahingehend Stellung, dass es sich dabei um einen anderen als den ihm seinerzeit vorgelegten Vertrag handle. Der Wortlaut des Konkurrenzverbots sei völlig anders gewesen. Er habe im damaligen Gespräch nachgefragt, wobei ihm die Mitarbeiterin Mag. R von der Firma I das Konkurrenzverbot auch nicht erklären habe können. Die Textierung sei dahin gegangen, dass eine Beschäftigung in derselben Branche unzulässig sei, was er nicht verstanden habe, da es sich um ein Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen handle. Für den Beschwerdeführer habe das so ausgesehen, als ob er in gar keiner Branche mehr arbeiten dürfe. Darüber hinaus sei seiner Erinnerung nach auch ein halbes Jahr nach Beendigung der Beschäftigung bei der Firma I eine Beschäftigung bei einem Konkurrenzunternehmen nicht zulässig gewesen. Außerdem sei der damalige Dienstvertrag auf acht Monate befristet gewesen und habe weniger Punkte beinhaltet; es sei auch keine Gehaltstafel dabei gewesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge.

In ihrer Bescheidbegründung stellte die belangte Behörde nach Darlegung des Verfahrensganges fest, dass dem Beschwerdeführer von Seiten des Dienstgebers I, eines vom Arbeitsmarktservice beauftragten, die Arbeitsvermittlung im Einklang mit den Vorschriften der §§ 2 bis 7 des Arbeitsmarktförderungsgesetzes (AMFG), BGBl, Nr. 31/1969, durchführenden Dienstleisters, am 6. Oktober 2009 eine Beschäftigung als Transitarbeitskraft mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden und einem möglichen Arbeitsantritt am 6. Oktober 2009 angeboten worden sei. Da sich die kollektivvertragliche Entlohnung für diese Beschäftigung nach dem BABE-Kollektivvertrag (Berufsvereinigung der ArbeitgeberInnen privater Bildungseinrichtungen) richte und die kollektivvertragliche Entlohnung EUR 1.100,-- brutto monatlich für eine Vollzeitbeschäftigung betrage, entspreche die angebotene Entlohnung für 30 Wochenstunden in der Höhe von EUR 876,32 monatlich dem kollektivvertraglichen Mindestlohn. Die Beschäftigung hätte den körperlichen Fähigkeiten des Beschwerdeführers entsprochen und keine Gefährdung seiner Gesundheit und Sittlichkeit dargestellt. Ein Dienstverhältnis sei nicht zustande gekommen, da der Beschwerdeführer diese Beschäftigung abgelehnt habe; als Grund dafür habe er in der beim AMS am 3. November 2009 aufgenommenen Niederschrift angegeben, dass ihm von der erwähnten Firma gar kein Dienstverhältnis angeboten worden sei.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde neben Zitierung der maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen im Wesentlichen aus, dass die Firma I zu den in § 9 AlVG genannten Dienstleistern zähle, die ebenfalls eine gemäß § 9 AlVG zumutbare Beschäftigung vermitteln dürfen, und garantiere als Arbeitskräfteüberlasser in Zusammenarbeit mit dem AMS die Einhaltung gewisser durch eine Richtlinie des Verwaltungsrates festgesetzter Qualitätsstandards (iSd § 9 Abs. 7 leg. cit.). So würden Kunden, die in ein Dienstverhältnis bei I eintreten, in den sogenannten Stehzeiten, in denen keine Stelle vorhanden sei, nach dem BABE-Kollektivvertrag entlohnt, bei Überlassung erfolge die Entlohnung nach dem jeweiligen anzuwendenden Kollektivvertrag des Betriebes. Zum Zeitpunkt der Zuweisung habe sich der Beschwerdeführer in Notstandshilfebezug befunden, sodass er nicht mehr Anspruch auf Vermittlung nur einer bestimmten Beschäftigung und einer Entlohnung in bestimmter Höhe gehabt habe. Der Beschwerdeführer habe durch Erklärung gegenüber dem Dienstgeber I, die angebotene Beschäftigung als Transitarbeitskraft nicht annehmen zu wollen, die Annahme einer zugewiesenen zumutbaren Beschäftigung nach § 10 Abs. 1 AlVG vereitelt. Da er nicht innerhalb von acht Wochen nach Beginn der Sanktionsfrist ein die Arbeitslosigkeit ausschließendes Beschäftigungsverhältnis aufgenommen habe, liege ein berücksichtigungswürdiger Grund für eine Nachsicht von den Sanktionen des § 10 Abs. 1 AlVG nicht vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens sowie Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

1. Die §§ 9 und 10 AlVG in der im Beschwerdefall maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 104/2007 lauten (auszugsweise) wie folgt:

"§ 9. (1) Arbeitswillig ist, wer bereit ist, eine durch die regionale Geschäftsstelle oder einen vom Arbeitsmarktservice beauftragten, die Arbeitsvermittlung im Einklang mit den Vorschriften der §§ 2 bis 7 des Arbeitsmarktförderungsgesetzes (AMFG), BGBl. Nr. 31/1969, durchführenden Dienstleister vermittelte zumutbare Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis als Dienstnehmer im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG anzunehmen, sich zum Zwecke beruflicher Ausbildung nach- oder umschulen zu lassen, an einer Maßnahme zur Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt teilzunehmen, von einer sonst sich bietenden Arbeitsmöglichkeit Gebrauch zu machen und von sich aus alle gebotenen Anstrengungen zur Erlangung einer Beschäftigung zu unternehmen, soweit dies entsprechend den persönlichen Fähigkeiten zumutbar ist.

(2) Eine Beschäftigung ist zumutbar, wenn sie den körperlichen Fähigkeiten der arbeitslosen Person angemessen ist, ihre Gesundheit und Sittlichkeit nicht gefährdet, angemessen entlohnt ist, in einem nicht von Streik oder Aussperrung betroffenen Betrieb erfolgen soll, in angemessener Zeit erreichbar ist oder eine entsprechende Unterkunft am Arbeitsort zur Verfügung steht sowie gesetzliche Betreuungsverpflichtungen eingehalten werden können. Als angemessene Entlohnung gilt grundsätzlich eine zumindest den jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung entsprechende Entlohnung. Die zumutbare tägliche Wegzeit für Hin- und Rückweg beträgt jedenfalls eineinhalb Stunden und bei einer Vollzeitbeschäftigung jedenfalls zwei Stunden. Wesentlich darüber liegende Wegzeiten sind nur unter besonderen Umständen, insbesondere wenn am Wohnort lebende Personen üblicher Weise eine längere Wegzeit zum Arbeitsplatz zurückzulegen haben oder besonders günstige Arbeitsbedingungen geboten werden, zumutbar.

...

(7) Als Beschäftigung gilt, unbeschadet der erforderlichen Beurteilung der Zumutbarkeit im Einzelfall, auch ein der Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt dienendes Arbeitsverhältnis im Rahmen eines Sozialökonomischen Betriebes (SÖB) oder eines Gemeinnützigen Beschäftigungsprojektes (GBP), soweit dieses den arbeitsrechtlichen Vorschriften und den in den Richtlinien des Verwaltungsrates geregelten Qualitätsstandards entspricht. Im Rahmen dieser Qualitätsstandards ist jedenfalls die gegebenenfalls erforderliche sozialpädagogische Betreuung, die Zielsetzung der mit dem Arbeitsverhältnis verbundenen theoretischen und praktischen Ausbildung sowie im Falle der Arbeitskräfteüberlassung das zulässige Ausmaß überlassungsfreier Zeiten und die Verwendung überlassungsfreier Zeiten zu Ausbildungs- und Betreuungszwecken festzulegen.

...

§ 10. (1) Wenn die arbeitslose Person

1. sich weigert, eine ihr von der regionalen Geschäftsstelle oder einen vom Arbeitsmarktservice beauftragten, die Arbeitsvermittlung im Einklang mit den Vorschriften der §§ 2 bis 7 AMFG durchführenden Dienstleister zugewiesene zumutbare Beschäftigung anzunehmen oder die Annahme einer solchen Beschäftigung vereitelt,

...

so verliert sie für die Dauer der Weigerung, mindestens jedoch für die Dauer der auf die Pflichtverletzung gemäß Z 1 bis 4 folgenden sechs Wochen, den Anspruch auf Arbeitslosengeld. Die Mindestdauer des Anspruchsverlustes erhöht sich mit jeder weiteren Pflichtverletzung gemäß Z 1 bis 4 um weitere zwei Wochen auf acht Wochen. Die Erhöhung der Mindestdauer des Anspruchsverlustes gilt jeweils bis zum Erwerb einer neuen Anwartschaft. Die Zeiten des Anspruchsverlustes verlängern sich um die in ihnen liegenden Zeiträume, während derer Krankengeld bezogen wurde.

...

(3) Der Verlust des Anspruches gemäß Abs. 1 ist in berücksichtigungswürdigen Fällen wie zB bei Aufnahme einer anderen Beschäftigung nach Anhörung des Regionalbeirates ganz oder teilweise nachzusehen."

Gemäß § 38 AlVG sind diese Bestimmungen auf die Notstandshilfe sinngemäß anzuwenden.

2. In der Beschwerde wird zusammengefasst gerügt, die belangte Behörde habe zu Unrecht den Tatbestand des § 10 Abs. 1 AlVG als erfüllt angesehen und keine Nachsicht iSv Abs. 3 dieser Bestimmung gewährt.

Wenn der Beschwerdeführer dazu (unter Hinweis auf ältere Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vor der Rechtslagenänderung zum 1. Jänner 2008) vorbringt, dass ein "Transitarbeitsplatz" keine am allgemeinen Arbeitsmarkt angebotene versicherungspflichtige Beschäftigung darstelle, übersieht er, dass durch die mit BGBl. I Nr. 104/2007 (mit Wirkung vom 1. Jänner 2008) angefügte Zumutbarkeitsregelung in § 9 Abs. 7 AlVG ausdrücklich auch "ein der Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt dienendes Arbeitsverhältnis im Rahmen eines Sozialökonomischen Betriebes (SÖB) oder eines Gemeinnützigen Beschäftigungsprojektes (GBP)" als (zumutbare) Beschäftigungen erklärt wurden. Da es sich bei der Firma I unbestrittenermaßen um einen im § 9 AlVG genannten Sozialökonomischen Betrieb handelt, kann somit ein Verhalten im Sinne von § 10 Abs. 1 AlVG zum Verlust des Anspruches auf Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe führen.

Der Beschwerdeeinwand, die angebotene Beschäftigung sei nicht angemessen entlohnt, trifft nicht zu: Die belangte Behörde hat demgegenüber festgestellt, dass die angebotene Entlohnung von EUR 876,32 bei einer Beschäftigung im Ausmaß von 30 Wochenstunden dem BABE-Kollektivvertrag entspricht, wonach die kollektivvertragliche Entlohnung EUR 1.100,-- brutto monatlich für eine Vollzeitbeschäftigung beträgt. Wenn die Entlohnung aber zumindest den jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung entspricht, ist sie gemäß § 9 Abs. 2 AlVG angemessen (vgl. dazu auch das zuvor genannte hg. Erkenntnis vom 7. Mai 2008).

Das Gesetz verpflichtet eine arbeitslose Person zwar nicht dazu, eine unzumutbare Beschäftigung im Sinne der näheren Bestimmungen des § 9 AlVG anzunehmen; das Gesetz verlangt aber nicht, dass alle Einzelheiten, die für die Zumutbarkeit einer Beschäftigung von Bedeutung sein können, für die arbeitslose Person schon in einer frühesten Stufe der Bewerbung erkennbar sein müssen. Eine arbeitslose Person ist nur insoweit und ab jenem Zeitpunkt zu keinen Bewerbungsschritten (mehr) verpflichtet (und das AMS zum Verlangen nach solchen Schritten nicht berechtigt), in dem solche Umstände einer Beschäftigung zutage treten, welche diese als für eine arbeitslose Person unzumutbar erscheinen lassen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. September 2008, Zl. 2007/08/0187).

Eine zumutbare Beschäftigung setzt - über die in § 9 Abs. 2 AlVG ausdrücklich genannten Zumutbarkeitskriterien hinaus - voraus, dass der Dienstgeber für die Aufnahme des Beschäftigungsverhältnisses vom Arbeitslosen nicht die Annahme vertraglicher Bedingungen verlangt, die in wesentlichen Punkten wie z.B. der Arbeitszeitgestaltung (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2004, Zl. 2002/08/0266) zwingenden Rechtsnormen widersprechen.

Vor diesem Hintergrund hätte die belangte Behörde sich aber mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers zur Konkurrenzklausel im Dienstvertrag auseinandersetzen müssen, zumal im Zusammenhang mit seinem diesbezüglichen weiteren Vorbringen nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese - je nach ihrer Ausgestaltung - die Aufnahme eines Beschäftigungsverhältnisses unzumutbar machen könnte (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 17. Mai 2006, Zl. 2004/08/0177).

Die belangte Behörde hat sich jedoch im angefochtenen Bescheid mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach in dem ihm bei der Firma I unterbreiteten Dienstvertrag eine seiner Meinung nach sittenwidrige Konkurrenzklausel beinhaltet gewesen sei, welche ihm die namentlich genannte Mitarbeiterin des potentiellen Dienstgebers auch nicht (näher) habe erklären können, ebenso wenig auseinandergesetzt wie mit seinem Einwand, dass der von der Firma I vorgelegte Musterdienstvertrag einen anderen Wortlaut aufweise.

Soweit die belangte Behörde in der Gegenschrift dazu vorbringt, dass diese Konkurrenzklausel nach den Angaben der Firma I erst ab einem Bruttogehalt von EUR 2.400,-- zur Anwendung komme und in Dienstverträgen üblich sei, ist ihr entgegenzuhalten, dass dieser Umstand es (erstens) nicht ausschließt, dass dem Beschwerdeführer ein Dienstvertragsformular mit einer solchen Konkurrenzklausel ohne Hinweis auf diesen Umstand vorgelegt worden ist und dass sie (zweitens) sich weder mit dieser Frage auseinandergesetzt, noch den Wortlaut der Konkurrenzklausel festgestellt hat, sodass der Verwaltungsgerichtshof auch nicht zu beurteilen vermag, ob es sich um eine die Zumutbarkeit der Beschäftigung beeinträchtigende Konkurrenzklausel handelte.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag vorerst auch nicht zu beurteilen, wie eine Konkurrenzklausel beschaffen sein müsste, dass sie überhaupt zulässiger Gegenstand einer arbeitsrechtlichen Vereinbarung sein kann, die einen Transitarbeitsplatz bei einem mit dem AMS zusammenarbeitenden sozioökonomischen Betrieb betrifft, und die - wie die gesetzlichen Vorgaben für eine solche Maßnahme in diesem Zusammenhang auch zeigen - mit dem Ziel abgeschlossen werden soll, die betreffende Person nach Ende der Maßnahme in den ersten Arbeitsmarkt einzugliedern. Schließlich ist der belangten Behörde anzulasten, dass zu ihrem Ermittlungsergebnis betreffend eine nur für Arbeitnehmer ab einem bestimmten Verdienst eingeschränkte Anwendung einer Konkurrenzklausel dem Beschwerdeführer entgegen § 45 Abs. 2 AVG kein Parteiengehör gewährt hat. Dieses sowie eine fehlende Bescheidbegründung kann auch durch Ausführungen in der Gegenschrift nicht mehr nachgeholt werden (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 28. Oktober 2004, Zl. 2001/15/0137, mwN u.v.a.).

Damit reichen die Bescheidausführungen für eine abschließende Beurteilung der Frage, ob dem Beschwerdeführer eine zumutbare Beschäftigung iSv § 9 Abs. 2 AlVG zugewiesen wurde und er durch sein Verhalten den Tatbestand des § 10 Abs. 1 leg. cit. erfüllt hat, nicht aus.

Der Beschwerdeführer macht weiters geltend, Ansprüche nach dem AlVG seien "civil rights" iSd Artikels 6 Abs. 1 EMRK. Das AlVG sehe zur Entscheidung über Ansprüche wie dem hier zu beurteilenden aber die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden und ein Verfahren nach dem AVG vor. Dies verletze das Grundrecht nach Art. 6 Abs. 1 EMRK auf eine Entscheidung durch ein unabhängiges und unparteiisches auf Gesetz beruhendes Gericht. Er sei in seinen von Art. 6 Abs. 1 EMRK genannten Rechten auf Anhörung in einer öffentlichen Verhandlung und auf öffentliche Urteilsverkündung verletzt.

Hinsichtlich dieses Vorbringens kann gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf die Begründung des Erkenntnisses vom 20. September 2006, Zl. 2003/08/0106, verwiesen werden.

3. Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG Abstand genommen werden.

Wien, am 22. Februar 2012