VwGH 2009/09/0244

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Bürgermeister der Stadtgemeinde I hat mit Bescheid vom 12. Februar 2009 die dem Beschwerdeführer mit Bescheid vom 24. Juli 2008 nach dem Tiroler Landes-Polizeigesetzes erteilte Bordellbewilligung für den Standort I. widerrufen. Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid hat die belangte Behörde die Vorstellung des Beschwerdeführers gegen den Berufungsbescheid des Stadtrates der Stadtgemeinde I vom 24. März 2009, mit dem seine Berufung gegen den genannten Widerrufsbescheid gemäß § 63 Abs. 3 AVG als unzulässig zurückgewiesen worden war, abgewiesen.

Der Beschwerdeführer habe am 3. April 2008 bei der Stadtgemeinde I ein Ansuchen auf Erteilung einer Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb eines Bordells für den Standort I. gestellt. Am 11. Juni 2008 habe er vor dem Stadtamt I niederschriftlich erklärt, dass er E M. und A H. bevollmächtige, "ihn im Verfahren nach dem Landes-Polizeigesetz zu vertreten".

Mit Schreiben vom 4. Juli 2008 habe K B., der Eigentümer des in Aussicht genommenen Standorts in I., erklärt, dass er dem Bordellbetrieb im Haus I. zustimme. Mit Schreiben vom 9. Juli 2008 habe K B. erklärt, dass das bestehende Mietverhältnis mit K. im Falle der Bewilligung des Bordellbetriebes im Objekt I. gelöst werde. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde I vom 24. Juli 2008 sei dem Beschwerdeführer die Bordellbewilligung befristet samt Auflagen erteilt worden.

Mit Schreiben vom 8. August 2008 habe K B. Berufung gegen den ihm am 29. Juli 2008 durch Hinterlegung zugestellten Bordellbewilligungsbescheid erhoben und diese damit begründet, dass der Beschwerdeführer weder rechtlich noch faktisch über das Objekt I. verfügungsberechtigt sei. Die Bescheiderlassung hinsichtlich des Gebäudes I., welches im Alleineigentum des K B. stehe, sei rechtswidrig, zumal keine verbindliche Vereinbarung vorliege, dass der Beschwerdeführer das Objekt I. erwerben oder in Bestand nehmen könne.

Mit E-Mail der Stadtgemeinde I vom 5. Februar 2009 sei A H. aufgefordert worden, binnen Wochenfrist dazu Stellung zu nehmen,

"ob das Vollmachtsverhältnis zwischen ihm und (dem Beschwerdeführer) noch aufrecht sei und wo sich (der Beschwerdeführer) derzeit aufhalte".

Mit E-Mail vom 8. Februar 2009 habe A H. der Stadtgemeinde I Folgendes mitgeteilt:

"Die Voolmacht vom Juni 08 von (dem Beschwerdeführer) zur Vertretung in allen Punkten nach dem Landes Polizeigesetz ist zeitlich nicht befristet und auch wird auch nicht widerrufen.

...

Im Gegensatz zu Herrn B. sind wir nach wie vor bereit, unsere in gegenseitigem Einverständnis auf Treu und Glauben getroffene Vereinbarung einzuhalten."

(Eine Bekanntgabe des Aufenthaltsorts des Beschwerdeführers enthielt dieses Schreiben nicht).

Mit Bescheid vom 12. Februar 2009 habe der Bürgermeister der Stadtgemeinde I seinen Bescheid vom 24. Juli 2008 betreffend die Erteilung einer Bordellbewilligung mit der Begründung widerrufen, dass dem Ansuchen um Erteilung einer Bordellbewilligung gemäß § 16 Abs. 2 Tiroler Landes-Polizeigesetz eine schriftliche Zustimmung des Liegenschaftseigentümers anzuschließen sei, wenn der Bewilligungswerber nicht selbst Liegenschaftseigentümer sei. Gemäß § 15 Abs. 9 Tiroler Landes-Polizeigesetz sei die Bewilligung zu widerrufen, wenn auch nur eine Voraussetzung für die Erteilung nicht mehr gegeben sei. Auf Grund der Zurücknahme der Zustimmungserklärungen würde auch die Zusage des Eigentümers, dafür Sorge zu tragen, dass mit der Aufnahme des Bordellbetriebes die noch in diesem Objekt tätigen Firmen ihren Betrieb einstellen würden, als zurückgezogen gelten. Daher sei die im § 15 Abs. 3 lit. b Tiroler Landes-Polizeigesetz angeführte Voraussetzung nicht mehr gegeben. Aus der ZMR-Anfrage vom 11. Februar 2009 ergebe sich, dass weder der Beschwerdeführer noch A H. in Österreich polizeilich gemeldet seien. Deswegen erfolge der Schriftverkehr zwischen der Behörde (dem Bürgermeister der Stadtgemeinde I) und A H. per E-Mail an die von A H. bekannt gegebene elektronische Zustelladresse.

Der Widerrufsbescheid sei - so die belangte Behörde weiter - an den Beschwerdeführer am 13. Februar 2009 zu Handen seines Vertreters, A H., an dessen E-Mail-Adresse zugestellt worden. Gegen den Widerrufsbescheid habe der Vertreter des Beschwerdeführers, A H., am 13. Februar 2009 per E-Mail folgende Berufung erhoben:

"In Der Sache ... - Widerruf - berufen wir."

Die Berufung habe keine Begründung enthalten. Mit E-Mail der Stadtgemeinde I vom 24. Februar 2009 sei A H. darüber belehrt worden, dass eine Berufung einen begründeten Berufungsantrag zu enthalten habe. Es sei an ihn die Aufforderung ergangen, binnen 14 Tagen ab Erhalt des Schreibens die Gründe der Berufung bekannt zu geben, widrigenfalls die Berufung zurückgewiesen werde.

Mit E-Mail vom 12. März 2009 habe A H. die genannte Berufung damit begründet, dass eine Bordellbewilligung bereits erteilt worden sei. Eine Überprüfung der Bewilligung sei nur nach Aufnahme des Betriebs zulässig.

Mit Berufungsbescheid des Stadtrates der Stadtgemeinde I vom 24. März 2009 sei die Berufung gemäß § 63 Abs. 3 AVG als unzulässig zurückgewiesen worden. A H. sei der Verbesserungsaufforderung vom 24. Februar 2009 erst mit E-Mail vom 12. März 2009, somit nach Ablauf der 14-tägigen, am 11. März 2009 abgelaufenen Frist, nachgekommen.

Gegen diesen Zurückweisungsbescheid richte sich - so die belangte Behörde weiter - die Vorstellung des Beschwerdeführers, die sein Vertreter A H. mit E-Mail vom 29. März 2009 eingebracht habe. A H. habe es unterlassen, der Aufforderung der Stadtgemeinde I im Schreiben vom 5. Februar 2009 Folge zu leisten und eine neue Abgabestelle bekannt zu geben. Die Unterlassung der Mitteilung über die Änderung der Abgabestelle gehe gemäß § 8 Abs. 1 Zustellgesetz zu Lasten des Bescheidadressaten. Die Zustellung an die elektronische Zustelladresse, die der Vertreter des Beschwerdeführers im Verkehr mit der Behörde zuvor regelmäßig benutzt hätte, sei rechtswirksam. Gemäß § 37 Zustellgesetz gelte bei der Zustellung an eine elektronische Zustelladresse das Dokument mit dem Zeitpunkt des Einlangens beim Empfänger als zugestellt. Zur Behebung des Mangels der Berufung vom 23. Februar 2009 habe der Stadtrat der Stadtgemeinde I die Berufung unter Setzung einer Nachfrist zur Verbesserung zurückgestellt, und zwar mit E-Mail vom 24. Februar 2009. In Anbetracht der unterlassenen Mitteilung über die geänderte Abgabestelle und der Verwendung der E-Mail-Adresse für den Briefverkehr zwischen dem Beschwerdeführer (seinem Vertreter) und der Behörde habe die Stadtgemeinde I (die Erstbehörde) keinen Zweifel daran hegen müssen, dass "der Bescheid" (der Verbesserungsauftrag) beim Beschwerdeführer eingelangt sei. Der Beschwerdeführer bzw. sein Vertreter A H. sei der Aufforderung zur Verbesserung erst am 12. März 2009 nachgekommen. Die Verbesserungsfrist habe am 11. März 2009 geendet. Der Mängelbehebungsauftrag habe sowohl eine angemessene Fristsetzung als auch eine Belehrung über die Rechtsfolgen enthalten Die Zurückweisung der Berufung des Beschwerdeführers sei berechtigt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:

§ 2 Zustellgesetz in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 5/2008 lautet:

"§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeuten die Begriffe:

1. 'Empfänger': die von der Behörde in der Zustellverfügung (§ 5) namentlich bezeichnete Person, in deren Verfügungsgewalt das zuzustellende Dokument gelangen soll;

2. 'Dokument': eine Aufzeichnung, unabhängig von ihrer technischen Form, insbesondere eine behördliche schriftliche Erledigung;

3. 'Zustelladresse': eine Abgabestelle (Z 4) oder elektronische Zustelladresse (Z 5);

4. 'Abgabestelle': die Wohnung oder sonstige Unterkunft, die Betriebsstätte, der Sitz, der Geschäftsraum, die Kanzlei oder auch der Arbeitsplatz des Empfängers, im Falle einer Zustellung anlässlich einer Amtshandlung auch deren Ort, oder ein vom Empfänger der Behörde für die Zustellung in einem laufenden Verfahren angegebener Ort;

5. 'elektronische Zustelladresse': eine vom Empfänger der Behörde für die Zustellung in einem anhängigen oder gleichzeitig anhängig gemachten Verfahren angegebene elektronische Adresse;

6. 'Post': die Österreichische Post AG (§ 2 Z 2 des Postgesetzes 1997, BGBl. I Nr. 18/1998);

7. 'Zustelldienst': die Post oder ein anderer Universaldienstbetreiber gemäß § 5 Abs. 1 bis 3 des Postgesetzes 1997 im Anwendungsbereich des 2. Abschnitts sowie ein elektronischer Zustelldienst im Anwendungsbereich des 3. Abschnitts;

8. 'Ermittlungs- und Zustelldienst': der elektronische Zustelldienst, der die Leistungen gemäß § 29 Abs. 2 zu erbringen hat;

9. 'Kunde': Person, gegenüber der sich ein elektronischer Zustelldienst zur Zustellung behördlicher Dokumente verpflichtet hat."

Gemäß § 22 erster Satz AVG ist eine schriftliche Ausfertigung mit Zustellnachweis zuzustellen, wenn wichtige Gründe hiefür vorliegen. Ist das nach Auffassung der Behörde nicht der Fall und wird demgemäß eine Zustellung ohne Zustellnachweis angeordnet, so wird ein Dokument gemäß § 26 Abs. 1 Zustellgesetz idF BGBl. I Nr. 5/2008 zugestellt, indem es in die für die Abgabestelle bestimmte Abgabeeinrichtung (§ 17 Abs. 2 Zustellgesetz) eingelegt oder an der Abgabestelle zurückgelassen wird. Gemäß § 37 Zustellgesetz können Zustellungen ohne Zustellnachweis auch an einer elektronischen Zustelladresse erfolgen. Das Dokument gilt in diesem Fall mit dem Zeitpunkt des Einlangens beim Empfänger als zugestellt. Bestehen Zweifel darüber, ob bzw. wann das Dokument beim Empfänger eingelangt ist, hat die Behörde Tatsache und Zeitpunkt des Einlangens von Amts wegen festzustellen.

Aus § 22 AVG ist abzuleiten, dass es Sache der Behörde ist, die aktenmäßigen Grundlagen dafür zu schaffen, dass der Beginn eines Fristenlaufes kalendermäßig festgestellt werden kann. Die Behörde muss bei Zustellung ohne Zustellnachweis die Folgen dafür auf sich nehmen, dass der Behauptung der Partei, sie habe ein Schriftstück nicht empfangen, nicht wirksam entgegengetreten werden kann. Bei bestrittenen Zustellungen ohne Zustellnachweis hat die Behörde die Tatsache der Zustellung nachzuweisen. In diesem Fall muss - mangels Zustellnachweises - der Beweis der erfolgten Zustellung auf andere Weise von der Behörde erbracht werden. Gelingt dies nicht, muss die Behauptung der Partei über die nicht erfolgte Zustellung als richtig angenommen werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. September 2006, Zl. 2004/08/0087, mwN).

Im vorliegenden Fall hat die Stadtgemeinde I den Vertreter des Beschwerdeführers, A H., mit E-Mail vom 5. Februar 2009 von der Absicht, die Bordellbewilligung des Beschwerdeführers zu widerrufen, in Kenntnis gesetzt und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Mit einer von der Adresse "a.h.....@gmail.com " abgesendeten E-Mail vom 8. Februar 2009 hat A H. im Namen des Beschwerdeführers zum beabsichtigten Widerruf Stellung genommen. Durch die Anführung dieser E-Mail-Adresse hat A H. in einem anhängigen Verfahren iSd § 2 Z. 5 Zustellgesetz eine elektronische Zustelladresse angegeben.

In den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu § 2 Z. 5 ZustellG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 5/2008, wird Folgendes ausgeführt:

"Von einer elektronischen Zustelladresse soll in Hinkunft nur mehr dann gesprochen werden, wenn der Empfänger der Behörde eine elektronische Adresse für die Zustellung in einem laufenden Verfahren angegeben hat. Die einem elektronischen Zustelldienst benannte elektronische Adresse als 'Zustelladresse' zu bezeichnen (vgl. zB § 32 Abs. 1 Z 4 und § 34 Abs. 1 ZustG) erscheint irreführend: Diese elektronische Adresse dient nämlich ausschließlich der Verständigung des Empfängers, dass auf der technischen Einrichtung des Zustelldienstes ein Dokument für ihn zur Abholung bereitliegt; für die Zustellung selbst (welche in der Regel durch Abholung des Dokuments erfolgt) spielt sie hingegen keine Rolle.

(F)ür die Zustellung in einem anhängigen oder gleichzeitig anhängig gemachten Verfahren angegeben ist eine elektronische Adresse zB, wenn sie in einem schriftlichen Anbringen im Briefkopf angeführt oder der Behörde vom Empfänger zum Zweck der Vornahme elektronischer Zustellungen in einem bestimmten Verfahren bekanntgegeben worden ist."

Im vorliegenden Fall ist die belangte Behörde ohne Rechtsirrtum davon ausgegangen, dass der Vertreter des Beschwerdeführers der Behörde seine E-Mail-Adresse im gegenständlichen Verfahren dadurch im Sinne des § 2 Z. 5 ZustellG bekannt gegeben hat, indem er sie in seiner Kommunikation mit der Behörde selbst verwendet hat.

Der Beschwerdeführer hat bei keiner der nachfolgend vorgenommenen Zustellungen ohne Zustellnachweis an die von seinem Vertreter angegebene elektronische Zustelladresse behauptet, er hätte das Schriftstück nicht empfangen. Der Bescheid über den Widerruf der Bordellbewilligung vom 12. Februar 2009 wurde seinem Vertreter mit E-Mail vom 13. Februar 2009 übermittelt. Der Vertreter des Beschwerdeführers hat dagegen mit E-Mail vom 13. Februar 2009 rechtzeitig Berufung erhoben. Auch der iSd § 13 Abs. 3 AVG ergangene Verbesserungsauftrag der Stadtgemeinde I ist beim Beschwerdeführer mit E-Mail vom 24. Februar 2009 elektronisch iSd § 37 Abs. 1 ZustellG eingelangt, was die Beschwerde nicht bestreitet. Darauf, dass der Vertreter des Beschwerdeführers - wie die Beschwerde behauptet - diese E-Mail erst drei Tage später geöffnet und gelesen habe, kommt es nicht an, weil dieser Umstand allein in der Sphäre des Beschwerdeführers lag und er auch nicht behauptet hat, dass ihm dies nicht bereits am 24. Februar 2009 möglich gewesen wäre (vgl. zur Problematik Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht 5. Auflage 2009, 387).

Die mit E-Mail vom 24. Februar 2009 gesetzte Frist "binnen 14 Tagen ab Erhalt dieses Schreibens" ist am 11. März 2009 abgelaufen. Die mit E-Mail vom 12. März 2009 vorgenommene Verbesserung durch Nachholung der Berufungsbegründung ist verspätet.

Die belangte Behörde hat die Vorstellung gegen die Zurückweisung der Berufung als unzulässig zu Recht als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht im Rahmen des gestellten Begehrens auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 14. Oktober 2011