VwGH 2008/16/0084

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer schloss (datiert mit 6. Juli bzw. 20. Juli 2000) mit der ASFINAG einen schriftlichen Vertrag, der auszugsweise folgenden Inhalt hat:

"I. Präämbel

Die ASFINAG ist gemäß Artikel 1 des Infrastrukturfinanzierunggesetzes, BGBl. I Nr. 113/97 Fruchtgenussberechtigte und Betreiberin von Tunnelantennensystemen, kurz 'Anlagen' genannt, an sämtlichen Autobahnen- und Schnellstraßen-Tunnel in Österreich. Über diese Anlagen werden verschiedene Funkkanäle (Feuerwehr, Rettung, etc.) und Rundfunkprogramme innerhalb der Tunnel abgestrahlt. II. Vertragsgegenstand

Gegenstand dieses Vertrages ist die Benutzung der in der Anlage 1 angeführten Tunnelantennensysteme an Autobahnen und Schnellstraßen innerhalb Österreichs zum Zwecke der Abstrahlung des Hörfunkprogrammes Österreich 2, kurz 'Ö2' genannt, sofern derzeit die technischen Voraussetzungen dafür vorliegen. Anlage 1 ist Bestandteil dieser Vereinbarung. Folglich steht allen Autobahnen- und Schnellstraßenbenützern in Österreich das Hörfunkprogramm Ö2 in vertragsgegenständlichen Tunnel gleichzeitig, vollständig und unverändert (Integralprinzip) zur Verfügung.

III. Pflichten und Haftungen

1. Die ASFINAG wird bemüht sein, die Anlagen in betriebsfähigem Zustand zu halten und zu erhalten. Die Anlagen und die technischen Voraussetzungen zur Abstrahlung von Hörfunkprogrammen (z.B. strahlende Leitungen innerhalb der Tunnel) sind gegeben und die Benutzerin hat sich bei der Installation ihrer Sendeanlage und bei der Abstrahlung ihres Programmes diesen anzupassen. Die laufende Instandsetzung und Instandhaltung beinhaltet nicht Anlagen, welche auf Kosten der Benutzerin errichtet wurden.

2. Wird der Betrieb einer Anlage durch ein Ereignis unterbrochen, deren Ursache nachweislich in der Sphäre der ASFINAG liegt, ist für die Dauer der Unterbrechung keine Betriebsgebühr fällig.

3. Die Zubringung des Programmes Ö2 vom Freiland und die Aufschaltung auf die Anlagen sowie die Möglichkeit des Einsprechens für Durchsagen durch die Tunnelwarten hat auf Kosten der Benutzerin zu erfolgen.

4. Die Übergabestelle ist das Koppelfeld in den Tunnelwarten bzw. Tunnelnischen oder Tunnelportalen. Die Installation und Montage der technischen Geräte sowie der erforderlichen Antennenanlage erfolgt ausschließlich in Abstimmung mit dem jeweiligen zuständigen Straßenerhalter (ÖSAG, ASG, Landesregierung). Dem Straßenerhalter sind Planunterlagen zu übergeben, aus denen Art, Größe und Lage von der Benutzerin installierter Sendeeinrichtungen klar ersichtlich sind.

5. Die Benutzerin verpflichtet sich, ihre Anlage so zu errichten und zu betreiben, dass keine Störungen am Betrieb der Tunnel, den anderen installierten Rundfunkprogrammen und sonstigen Funkanlagen auftreten. Die ASFINAG trägt ihrerseits dafür Sorge, dass das Programm Ö2 nicht durch nachträglich installierte Programme gestört wird. Die Benutzerin ist jedenfalls nicht verpflichtet, das Ö2-Signal zugunsten nachfolgend installierter Programme zu verändern.

6. Die Benutzerin haftet für alle mittelbaren und unmittelbaren Schäden, die der ASFINAG ihren Vertretern oder Dritten durch die Installation und Montage sowie den Betrieb, Erhaltung, Erneuerung oder Beseitigung der Anlage entstehen, soweit diese grob fahrlässig oder vorsätzlich herbeigeführt wurde.

7. Die ASFINAG haftet nicht für Schäden an der Anlage der Benutzerin, soweit diese durch Bestand und Betrieb vertragsgegenständlicher Tunnel oder durch ordnungsgemäße Schalthandlungen an der Anlage entstehen.

8. Die ASFINAG kann jederzeit eine Änderung von der Benutzerin hergestellter Anlagen verlangen, falls diese wegen einer Umgestaltung der Autobahn oder Schnellstraße, aus sonstigen Verkehrsrücksichten oder aus Gründen der Verbesserung oder Erneuerung der Anlagen durch den Straßenerhalter notwendig wird. Die Kosten dieser Abänderung gehen zu Lasten der Benutzerin.

9. Die Benutzerin erklärt rundfunkrechtlich zur Abstrahlung des Programmes Ö2 in vertragsgegenständlichen Tunnel berechtigt zu sein. Die ASFINAG erteilt dem ORF eine Vollmacht sämtliche sonstigen Bewilligungen, insbesondere die fernmelderechtliche Bewilligung für die Errichtung und Montage der technischen Einrichtungen zu beantragen.

10. Die Benutzerin verpflichtet sich bei der Durchführung von Bauarbeiten sowie während des Betriebes der Anlagen auf sämtliche einschlägige Rechtsvorschriften, insbesondere jene der Straßenverkehrsordnung, des Bundesstraßengesetzes und der Bauordnung Rücksicht zu nehmen, ihre Anlage entsprechend der gültigen technischen sowie auch der Sicherheit dienenden Vorschriften (OVE, VDE, SNT usw.) zu installieren und zu betreiben und wird die ASFINAG, sich aus der Verletzung dieser Vorschriften ergebenden Forderungen Dritter schad- und klaglos halten.

11. Sie haftet für den Betrieb ihrer Anlage und trägt in jeder Hinsicht alleine das Betriebsrisiko.

12. Die Anlagen der Benutzerin sind dergestalt herzustellen, zu erhalten und zu betreuen, dass hierdurch weder der Straßenbestand noch der Verkehr auf der Straße beeinträchtigt werden. Allen diesbezüglichen Anordnungen des jeweiligen Straßenerhalters ist unverzüglich nachzukommen.

13. Sollten bei der Errichtung von Anlagen der Benutzerin Maßnahmen zur Sicherung des Verkehrs erforderlich sein, ist damit der jeweilige Straßenerhalter zu beauftragen. Die Kosten dafür trägt die Benutzerin.

14. Kosten für einen eventuellen Mehraufwand durch die Sendeanlage der Benutzerin im Bereich der baulichen Herstellung an der Straße, als auch im Bereich der betrieblichen Erhaltung trägt die Benutzerin.

IV. Umfang der Abstrahlung

1. Die ASFINAG wird von technischen Störungen ihrer Anlage abgesehen, das Hörfunkprogramm Ö2, wie Punkt 2 beschrieben, übernehmen und über die Anlagen abstrahlen.

2. Im Interesse der Verkehrssicherheit ist es der ASFINAG oder ihren Vertretern gestattet, in Notfällen oder bei besonderen Ereignissen, abgehend vom vereinbarten Integralprinzip, das Hörfunkprogramm Ö2 zum Zwecke von Durchsagen an die Verkehrsteilnehmer in vertragsgegenständlichen Tunnel zu unterbrechen. Regelmäßig wiederkehrende allgemeine Durchsagen ohne Bezug auf konkrete Notfälle oder besondere Ereignisse sind jedenfalls ausgeschlossen.

3. Die Benutzerin wird die Frequenzen so einsetzen, dass aus empfangstechnischen Gründen ein Umstimmen des Autoradios in den Fahrzeugen der Verkehrsteilnehmer im Einfahrtsbereich der Tunnel nicht erforderlich ist.

4. Vor- und nach Inbetriebnahme der Anlage sind Feldstärkenmessungen gemeinsam mit der ASFINAG oder ihren Vertretern durchzuführen, diese Kosten trägt die Benutzerin zur Gänze. Sonstige Kontrollmessungen sind nach Forderung durch einen der beiden Vertragspartner gemeinsam vorzunehmen. Sollte dabei eine Störung der Abstrahlung festgestellt werden, trägt die Kosten der Verursacher der Störung, ansonsten derjenige, der die Kontrollmessung gefordert hat.

V. Entgelt

1. Für die Einräumung der Rechte im Sinne des Punktes 2 dieses Vertrages verpflichtet sich die Benutzerin an die Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen AG (ÖSAG), Alpenstraße 94, A-5020 Salzburg, als bevollmächtigte Vertreterin der ASFINAG gemäß nachstehendem Tarifmodell zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer beginnend mit der tatsächlichen Abstrahlung des Programms Ö2 für das Jahr 2000 aliquot, auf das Konto bei der Landeshypothekenbank der Steiermark, Konto Nr. 20141600002, BLZ 56000, zu überweisen:

• bis 50km Tunnelgesamtlänge: öS15.300,-- pro Kilometer
• von 51km bis 150km Tunnelgesamtlänge: öS12.700,-- pro Kilometer
• ab 151km Tunnelgesamtlänge: öS11.000,-- pro Kilometer

  Der jeweilige Tarif gilt ab dem ersten Tunnelkilometer. Die Anzahl der Tunnelkilometer wird im Einvernehmen der Vertragsparteien in Anhang 1 zu diesem Vertrag festgelegt.

  2. Das Entgelt inkludiert die laufende Wartung sowie die erforderliche Instandsetzungen und Instandhaltungen.

  3. Das Pauschalentgelt wird nach dem Verbraucherpreisindex 1996 wertgesichert. Als Ausgangsindex für die erstmalige Wertsicherung dient der Indexwert, der für den Monat des Vertragsabschlusses verlautbart wird. Die Wertsicherung ist von der Benutzerin unaufgefordert selbst wahrzunehmen und dann zu berücksichtigen, wenn sich der Indexwert gegenüber dem letzten, zur Berechnung herangezogenen Indexwert um mehr als 3% geändert hat. Der durch eine Wertsicherung neu ermittelte Betrag ist erstmals mit dem Folgejahr der Überschreitung der 3%-Klausel anzuweisen.

  VI. Beginn, Laufzeit und Kündigung

  1. Dieses Übereinkommen erlangt Rechtswirksamkeit mit dem Tage der Unterfertigung durch die Vertragspartner und gilt für unbestimmte Dauer.

  2. Das Vertragsverhältnis ist beiderseits per 31.12. eines jeden Jahres unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist ohne Angabe von Gründen schriftlich kündbar. Ohne fristgerechte Kündigung verlängert sich die Vereinbarung jeweils um ein weiteres Jahr. Die Vertragsparteien verzichten beiderseitig auf die Geltendmachung dieses Kündigungsrechts für eine Dauer von 5 Jahren ab Vertragsabschluß.

  3. Nach Beendigung dieser Vereinbarung hat die Benutzerin die benützten Flächen von ihren Anlagen geräumt und unter Herstellung des ursprünglichen Zustands an die Republik Österreich zurückzustellen. Die Benutzerin hat ihre Anlagen unter Verzicht auf jeglichen Ersatzanspruch binnen 3 Monaten nach Beendigung des Rechtsverhältnisses abzutragen. Sollte die ASFINAG ausdrücklich auf die Beseitigung der Anlage verzichten, so gehen diese einvernehmlich entschädigungslos in ihr Eigentum über."

  Dieser Vertrag wurde dem Finanzamt für Gebühren- und Verkehrsteuern in Wien (im Folgenden kurz: Finanzamt) mit Schreiben vom 28. Juli 2000 angezeigt. Das Finanzamt setzte mit Bescheid vom 28. Jänner 2005 für den Vertrag gem. § 33 TP 5 Abs. 1 GebG Rechtsgebühr ausgehend von einer Bemessungsgrundlage von (irrtümlich) S (statt Euro) 947.415,16 in der Höhe von EUR 688,50 fest.

  Dagegen berief der Beschwerdeführer (unter Hinweis auf den unterlaufenen Berechnungsfehler) in der Sache mit dem Argument, es liege nicht ein Bestand- sondern ein gar nicht gebührenpflichtiger Werkvertrag vor, weil es die ASFINAG übernommen habe, das Rundfunkprogramm ÖSTERREICH 2 abzustrahlen und solcherart einen Erfolg schulde.

  Mit abweislicher Berufungsvorentscheidung vom 20. Mai 2005 wurde die Bemessungsgrundlage richtig gestellt und die Gebühr neu berechnet.

  Dagegen stellte der Beschwerdeführer fristgerecht den Antrag auf Vorlage der Berufungen an die Abgabenbehörde zweiter Instanz.

  Die belangte Behörde wies die Berufung als unbegründet ab und vertrat auf Grund des Vertragsinhaltes die Rechtsmeinung, dass ein Bestandvertrag vorliege. Die belangte Behörde hob in diesem Zusammenhang insbesondere den Vertragspunkt III 11. hervor, wonach der Beschwerdeführer in jeder Hinsicht das Risiko zu tragen habe. Einen vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang gestellten Beweisantrag auf Einvernahme eines Zeugen hielt die belangte Behörde mit Rücksicht auf den klaren Vertragswortlaut für entbehrlich.

  Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtshofbeschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Der Beschwerdeführer erachtet sich in ihrem Recht darauf verletzt, für den streitgegenständlichen Vertrag keine Rechtsgebühr nach § 33 TP 5 GebG entrichten zu müssen, "hilfsweise eine Gebühr nur ausgehend von einer - wesentlich - verminderten Bemessungsgrundlage."

  Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet begehrt wird.

  Der Beschwerdeführer replizierte auf die Gegenschrift der belangten Behörde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde in einem gem. § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

§ 33 TP 5 GebG unterwirft Bestandverträge einer Rechtsgebühr und lautet auszugsweise:

"(1) Bestandverträge (§§ 1090 ff. ABGB) und sonstige Verträge, wodurch jemand den Gebrauch einer unverbrauchbaren Sache auf eine gewisse Zeit und gegen einen bestimmten Preis erhält, nach dem Wert

1. 1. im allgemeinen 1v.H.;
2. 2. ..."

   Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes werden durch die TP 5 des § 33 GebG von der Gebührenpflicht nicht nur die sog. "lupenreinen" Bestandverträge iSd § 1090 ABGB erfasst, sondern auch Verträge, die sich ihrem Wesen nach als eine Art Bestandvertrag darstellen; das heißt Verträge, die zwar von den Regeln der §§ 1090 ff ABGB abweichen, die aber auf Grund von für Bestandverträge charakteristischen Merkmalen noch als Bestandverträge im weiteren Sinn anzusprechen sind (vgl. dazu die bei Fellner, MGA Stempel- und Rechtsgebühren8 unter E 25 Abs. 1 und E 31 zu § 33 TP 5 GebG referierte hg. Rechtsprechung).

   Der Gesetzgeber hat nicht nur Bestandverträge, sondern auch sonstige Verträge, wodurch jemand den Gebrauch einer unverbrauchbaren Sache auf gewisse Zeit und gegen einen bestimmten Preis erhält, mit ausdrücklicher Ausnahme der Werknutzungs-, Patent-, Marken- und Musterlizenzverträge, der Gebührenpflicht unterworfen. Der Verwaltungsgerichtshof hat dabei wiederholt dargetan, dass von den Regeln des ABGB abweichende Abreden der Gebührenpflicht einer über ein Rechtsgeschäft iSd TP 5 Abs. 1 Z. 1 GebG errichteten Urkunde nicht entgegenstehen, wenn sowohl der Vertragsgegenstand als auch die Vertragsdauer und der Preis bestimmt sind (siehe dazu die bei Fellner aaO unter E 26 zu § 33 TP 5 GebG referierte hg. Rechtsprechung).

   Für einen Werkvertrag (gem. §§ 1165 ff ABGB) ist nach herrschender Lehre und Judikatur wesentlich, dass sich der Werkunternehmer gegenüber dem Werkbesteller gegen Entgelt zur selbständigen Erbringung eines bestimmten faktischen Erfolges verpflichtet (vgl. Krejci in Rummel ABGB I3 Rz 4 und 9 zu §§ 1165, 1166 ABGB uva).

   Den weitwendigen Ausführungen in der Beschwerde und in der Replik des Beschwerdeführers auf die Gegenschrift der belangten Behörde ist entgegenzuhalten, dass im vorliegenden Fall mit Rücksicht insbesondere auf folgende Vertragspunkte nicht von einem Werkvertrags sondern von einem Bestandvertrag auszugehen ist:

• Die ASFINAG verfügt (als Fruchtnießerin) über jene Tunnelantennensysteme (Anlagen), über die unter anderem Rundfunkprogramme in den verschiedenen Tunnel abgestrahlt werden (siehe die Präambel des Vertrages).
• Die ASFINAG gestattet es gemäß Punkt II. des Vertrages dem Beschwerdeführer, diese Anlagen zu benützen, und zwar gegen das in Punkt V.des Vertrages geregelte Entgelt und auf die in Punkt VI. genannte Zeit.
• Der Beschwerdeführer trägt PunktIII. 11 des Vertrages in jeder Hinsicht alleine das Betriebsrisiko.

  Daraus folgt - ohne dass es eines detaillierten Eingehens auf die einzelnen Beschwerdeargumente und insbesondere auf das von der Beschwerde konstruierte Beispiel betreffend die Erbringung von Transportleistungen für Schutzhütten des Alpenvereins auf diversen Bergwegen durch die Bundesforste bedarf -, dass im vorliegenden Fall ein lupenreiner Bestandvertrag vorliegt. Dem Vertrag ist in keiner Weise zu entnehmen , dass die ASFINAG selbst zur Erbringung der Sendeleistung betreffend das Hörfunkprogramm Ö 2 in den Tunnels als Erfolg verpflichtet wäre. Daran kann auch die Formulierung des Vertragspunktes IV. 1 (auf den sich vor allem die Berufung des Beschwerdeführers stützte) nichts ändern, weil auch diese Bestimmung in der Gesamtbetrachtung des Vertrages insbesondere angesichts des Vertragspunktes III. 11 die ASFINAG nicht zur Erbringung eines Erfolges verpflichtet. Anders als dies der Beschwerdeführer sieht, nimmt die ASFINAG nach dem Vertragstext nämlich nicht selbst die Abstrahlung vor, sondern gestattet es dem Beschwerdeführer gegen Entgelt, ihre Antennenanlage in den Tunnels zur Programmabstrahlung zu benützen. Vom Vorliegen eines gebührenfreien Werkvertrages kann daher keine Rede sein.

  Angesichts des insoweit vollkommen klaren Vertragstextes hatte die belangte Behörde auch das Recht, von der Durchführung des beantragten Zeugen - und Sachverständigenbeweises frei von Verfahrensfehlern Abstand zu nehmen.

  Da schließlich der zweite Teil des vom Beschwerdeführer formulierten Beschwerdepunktes dem Bestimmtheitsgebot des § 28 Abs. 1 Z. 4 VwGG nicht gerecht wird und die Beschwerde diesbezüglich auch keine weiteren konkreten Ausführungen dahin enthält, warum und inwiefern sie die Anwendung einer "wesentlich verminderten Bemessungsgrundlage" anstrebt, war der angefochtene Bescheid in diesem Zusammenhang nicht weiter zu überprüfen.

  Da sich somit der angefochtene Bescheid insgesamt als frei von den behaupteten Rechtswidrigkeiten erweist, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

  Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

  Wien, am 5. November 2009