VwGH 2008/10/0191

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu erlassen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg vom 11. Juli 2008 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der F.B. GmbH am 21. November 2006 um 13.56 Uhr in dem von der Gesellschaft betriebenen "F.-Imbiss" an einem näher beschriebenen Standort in zwei Kunststoffkübeln verpackte und als für den menschlichen Verzehr ungeeignet zu beurteilende Fleischwaren mit einem Gesamtgewicht von rund 11,7 kg im Tiefkühlcontainer des Betriebes zu dem Zweck gelagert, diese zu einem 5 bis 10 %-igen Anteil bei der Herstellung von so genannten "Franzburgern" zu verwenden. Es seien keine in der Außenwelt in Erscheinung tretenden, objektiven Merkmale vorhanden gewesen, die verlässlich ausgeschlossen hätten, dass die Ware in ihrer dem Gesetz nicht entsprechenden Beschaffenheit zum Verbraucher gelangen könne und somit in Verkehr gebracht werden konnte. Die Ware sei aufgrund deren für den Verbraucher nicht zu erwartenden Zusammensetzung wie auch der teilweise verbrannten Fleischstücke als auch des teilweise mikrobiologisch bedenklichen Zustandes für den menschlichen Verzehr ungeeignet gewesen.

Der Beschwerdeführer habe daher eine Übertretung des § 90 Abs. 1 Z. 1 iVm § 5 Abs. 1 Z. 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz - LMSVG zu verantworten, weshalb über ihn eine Geldstrafe von EUR 2.000,-- verhängt wurde.

Im Weiteren legte die belangte Behörde ihrer Entscheidung die Feststellungen zugrunde, einer der untersuchten Kübel habe ein Gesamtgewicht von rund 5 kg aufgewiesen; in ihm hätten sich (u.a.) 62 % Fleischreste, 26 % diverse (teilweise abgetrocknete) Wurstwaren, 11 % panierte (dunkelbraune bis schwarze) Fleischstücke sowie 1 % (etwas grünlich verfärbte) Leberkäsereste befunden, wobei die mikrobiologische Untersuchung bei den Rostbratwürsten eine deutlich erhöhte Keimzahl von 2,3 Mio./g ergeben habe; üblicherweise liege die Keimzahl bei einem derartigen Erzeugnis in der Größenordnung von 100.000/g. Der andere Kübel habe (u.a.) hauptsächlich (auch angetrocknete) Wurstwaren (zu 82 %), 16 % Schinkenabschnitte sowie 2 % an Resten von Aufschnittwurst enthalten. In mikrobiologischer Hinsicht sei die Keimzahl der Aufschnittwurst mit 29 Mio./g sehr hoch gewesen; bei einwandfreier Aufschnittware liege die Keimzahl in der Größenordnung von 1 Mio./g. Ebenso sei die Keimzahl der Schinkenreste mit rund 2,2 Mio./g erhöht gewesen.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde - nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der wesentlichen Rechtsvorschriften - im Wesentlichen aus, nach den getroffenen Feststellungen seien die gegenständlichen Fleischwaren nicht für den menschlichen Verzehr geeignet gewesen. Da der Beschwerdeführer selbst angegeben habe, er habe die Fleisch- und Wurstreste für die Zubereitung von "Franzburgern" weiterverwenden und diese im "F.- Imbiss" verkaufen wollen, seien die Fleisch- und Wurstreste jedenfalls für Verkaufszwecke bereitgehalten worden. Der Beschwerdeführer habe somit den Tatbestand der ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.

Zur Bemessung der Strafe nach § 19 VStG führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe dem Schutzzweck der gegenständlichen Norm, der im Gesundheitsschutz des Verbrauchers liege, durch sein Verhalten in erheblichem Ausmaß zuwidergehandelt. Als Verschuldensform werde Vorsatz angenommen. Milderungsgründe seien keine hervorgekommen. Hinsichtlich seiner persönlichen und finanziellen Verhältnisse habe der Beschuldigte angegeben, über ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von ca. EUR 1.400,-- sowie Haus und Grundbesitz und weiters Schulden in Höhe von EUR 1,2 Mio. zu verfügen. Angesichts dieser Umstände erachtete die belangte Behörde die mit einem Zehntel des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens (bis EUR 20.000,--) festgesetzte Strafe als schuld-, tat-, vermögens- und einkommensangemessen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 1 Abs. 1 LMSVG, BGBl. I Nr. 13/2006 in der hier maßgeblichen Fassung des BGBl. I Nr. 136/2006, regelt dieses Bundesgesetz die Anforderungen an Lebensmittel, Wasser für den menschlichen Gebrauch, Gebrauchsgegenstände und kosmetische Mittel und die damit verbundene Verantwortung der Unternehmer und gilt für alle Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen.

Gemäß § 2 Abs. 1 LMSVG ist Ziel dieses Bundesgesetzes der Gesundheitsschutz des Verbrauchers sowie der Schutz des Verbrauchers vor Täuschung. Diese Ziele sind durch die in der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 vom 28. Jänner 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (im Folgenden: EG-BasisVO) dargelegten Grundsätze der Risikoanalyse, des Vorsorgeprinzips und der Transparenz zu gewährleisten.

§ 3 Z. 9 LMSVG nimmt die folgende Begriffsbestimmung vor:

"Inverkehrbringen: Inverkehrbringen gemäß Art. 3 Z 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 ."

Nach dieser Bestimmung der EG-BasisVO bezeichnet der Ausdruck "Inverkehrbringen" das "Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufszwecke einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig, ob unentgeltlich oder nicht, sowie den Verkauf, den Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst".

Gemäß § 5 Abs. 1 Z. 1 ist es verboten, Lebensmittel, die nicht sicher gemäß Art. 14 EG-BasisVO sind, d.h.

gesundheitsschädlich oder für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, in Verkehr zu bringen.

Lebensmittel sind gemäß § 5 Abs. 5 Z. 2 LMSVG für den menschlichen Verzehr ungeeignet, wenn die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit nicht gewährleistet ist.

Bei der Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet ist, ist gemäß Art. 14 Abs. 5 EG-BasisVO zu berücksichtigen, ob das Lebensmittel infolge einer durch Fremdstoffe oder auf andere Weise bewirkten Kontamination, durch Fäulnis, Verderb oder Zersetzung ausgehend von den beabsichtigten Verwendungszwecken nicht für den Verzehr durch den Menschen inakzeptabel geworden ist.

Gemäß § 90 Abs. 1 Z. 1 LMSVG begeht, wer (u.a.) Lebensmittel, die für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, in Verkehr bringt - sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt -

eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu EUR 20.000,--, im Wiederholungsfall bis zu EUR 40.000,--, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

2. Die Beschwerde macht zunächst als Beschwerdepunkt geltend, der Beschwerdeführer sei in seinem einfachgesetzlichen Recht verletzt worden, "ohne Vorliegen eines entsprechenden Tatbildes nicht wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 iVm § 90 Abs. 1 Z 1 LMSVG bestraft zu werden". Dazu bringt der Beschwerdeführer vor, das "bloße Bereithalten von Lebensmitteln für Verkaufszwecke" sei "ausschließlich dann als Inverkehrbringen anzusehen, wenn das Lebensmittel in jenem konkreten Verarbeitungszustand/in jener konkreten Beschaffenheit in welcher es sich gerade befindet für Verkaufszwecke bestimmt" sei. Hingegen liege in jenen Fällen, in welchen noch eine Weiterverarbeitung/Bearbeitung des Lebensmittels beabsichtigt sei, ein Inverkehrbringen lediglich dann vor, wenn tatsächlich die Weitergabe erfolge.

Dem ist allerdings zu entgegnen, dass gerade der in der Beschwerde hervorgehobenen - Begriffsbestimmung des Art. 3 Z. 8 EG-BasisVO eine Einschränkung des im vorliegenden Fall maßgeblichen "Bereithaltens von Lebensmitteln für Verkaufszwecke" auf solche Lebensmittel, welche bereits unmittelbar für den Verkauf verarbeitet sind, nicht zu entnehmen ist. Gegen eine derartige einschränkende Auslegung kann auch - worauf die belangte Behörde zutreffend hingewiesen hat - die (in § 1 Abs. 1 LMSVG übernommene) Bestimmung des Art. 1 Abs. 3 EG-BasisVO ins Treffen geführt werden, wonach die Verordnung "für alle Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen" u.a. von Lebensmitteln gilt.

An dem Inhalt der Begriffsbestimmung des Art. 3 Z. 8 EG-BasisVO vermag auch der Beschwerdehinweis auf die Begriffsbestimmung der "Verarbeitung" in Art. 2 Abs. 1 lit. m der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über Lebensmittelhygiene nichts zu ändern. Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich somit auch nicht zu dem in der Beschwerde angeregten Vorabentscheidungsersuchen veranlasst.

Ebensowenig erheblich ist in diesem Zusammenhang der Anwendungsbereich der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993 - LMKV nach deren § 1 Abs. 1.

Die Auffassung der belangten Behörde, der Beschwerdeführer habe den Tatbestand des § 90 Abs. 1 Z. 1 iVm § 5 Abs. 1 Z. 1 LMSVG verwirklicht, begegnet daher keinen Bedenken des Gerichtshofs.

3. In ihrem weiteren Vorbringen behauptet die Beschwerde, es sei Verfolgungsverjährung gemäß § 31 Abs. 1 VStG eingetreten, weil innerhalb der Verjährungsfrist keine taugliche Verfolgungshandlung vorgenommen worden sei.

Gemäß § 31 Abs. 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2 und 3 VStG) vorgenommen worden ist.

Gemäß § 31 Abs. 2 erster Satz VStG (in der hier maßgeblichen Fassung des BGBl. I Nr. 158/1998) beträgt die Verjährungsfrist bei den Verwaltungsübertretungen der Gefährdung, Verkürzung oder Hinterziehung von Landes- und Gemeindeabgaben ein Jahr, bei allen anderen Verwaltungsübertretungen sechs Monate.

Verfolgungshandlung ist gemäß § 32 Abs. 2 VStG jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung u. dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

Die besondere Bedeutung der Verfolgungshandlung in Hinblick auf die Verjährung liegt darin, dass die Verfolgungshandlung eine Konkretisierung des Tatvorwurfs insbesondere in zeitlicher und räumlicher Hinsicht enthält; die dem Beschuldigten vorgeworfene Tat muss dabei (lediglich) unverwechselbar konkretisiert sein, damit dieser in die Lage versetzt wird, auf den Vorwurf zu reagieren und damit sein Rechtsschutzinteresse zu wahren, insbesondere durch Anbieten von Beweismitteln (vgl. etwa die Nachweise aus der hg. Rechtsprechung bei K.Stöger in N.Raschauer/W.Wessely, VStG § 31 Rz 4 ).

Als Verfolgungshandlung in diesem Sinn gelten alle Handlungen der Behörde, die nach Art und Bedeutung die Absicht der Behörde zum Ausdruck bringen, den gegen eine bestimmte Person wegen einer bestimmten Tat bestehenden Verdacht auf eine im VStG vorgeschriebene Weise zu prüfen, sohin den behördlichen Verfolgungswillen in Richtung einer bestimmten strafbaren Handlung zu verwirklichen (vgl. die Judikaturangaben bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2 § 32 VStG E6).

Dem vorliegenden Verwaltungsakt ist in dieser Hinsicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer bereits mit Schreiben der Behörde erster Instanz vom 10. Jänner 2007, zugestellt am 11. Jänner 2007, unter Hinweis auf die am 21. November 2006 gezogenen Proben zur Rechtfertigung aufgefordert wurde, weil ihm eine Verwaltungsübertretung nach § 90 Abs. 1 Z. 1 iVm § 5 Abs. 1 Z. 1 LMSVG zur Last gelegt werde. In tatsächlicher Hinsicht wurde dem Beschwerdeführer dabei vorgehalten, er habe die in zwei Kübeln verpackten, für den menschlichen Verzehr ungeeigneten Fleischwaren im Tiefkühlcontainer seines Betriebes zum Zweck der Herstellung von "Franzburgern" gelagert.

Der damit erfolgte förmliche Vorhalt des Ermittlungsergebnisses ist als eine die Verjährung unterbrechende Verfolgungshandlung anzusehen (vgl. Walther/Thienel a.a.O. E 12f). Bei dem oben zugrunde gelegten Verständnis des Begriffes des "Inverkehrbringens" war in diesem Zusammenhang - entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung - die Verwendung dieser verba legalia des § 5 Abs. 1 LMSVG nicht erforderlich.

4. Schließlich bringt die Beschwerde zur Bekämpfung der von der belangten Behörde vorgenommenen Strafbemessung vor, diese habe entgegen § 25 Abs. 2 VStG die der Entlastung des Beschwerdeführers dienlichen Umstände nicht in gleicher Weise berücksichtigt wie die belastenden.

Soweit sich der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang gegen die Annahme von Vorsatz durch die belangte Behörde wendet, ist sein Vorbringen angesichts der nicht bestrittenen Feststellungen zu der auch optischen Beschaffenheit der vorgefundenen Fleischwaren und der Absicht des Beschwerdeführers, daraus "Franzburger" herzustellen, nicht geeignet, eine vom Verwaltungsgerichtshof aufzugreifende Unschlüssigkeit der behördlichen Beweiswürdigung aufzuzeigen.

Im Übrigen bestreitet die Beschwerde nicht die von der belangten Behörde der Strafbemessung zugrunde gelegten persönlichen und finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers. Das weitere Vorbringen in der Beschwerde, wonach die bemängelten "Franzburger" seit mehreren Jahren in der gegenständlichen Imbissstube erhältlich seien, es aber noch nie Beanstandungen bei lebensmittelrechtlichen Kontrollen gegeben habe, und der Beschwerdeführer seine Angestellten angewiesen habe, "Rohprodukte" wegzuwerfen und nicht für die Brätmasse der "Franzburger" zu verwenden, ist nicht geeignet, Milderungsgründe im Sinn des § 19 Abs. 2 VStG darzutun; insbesondere ändert die angeführte Anweisung an seine Angestellte nichts an dem Umstand, dass der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt rund 11,7 kg an für den menschlichen Verzehr gänzlich ungeeigneten Fleischwaren in Verkehr gebracht hat.

Der belangten Behörde ist auch darin beizupflichten, dass der Beschwerdeführer damit einer erklärten Zielsetzung des LMSVG, nämlich dem Gesundheitsschutz des Verbrauchers (vgl. § 2 Abs. 1 LMSVG), in beträchtlichem Ausmaß zuwider gehandelt hat. Angesichts all dessen hegt der Verwaltungsgerichtshof gegen die von der belangten Behörde ohnehin im untersten Bereich des Strafrahmens des § 90 Abs. 1 erster Fall LMSVG vorgenommene Festsetzung der Strafhöhe keine Bedenken.

5. Die sich somit als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

6. Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 29. Februar 2012