VwGH 2008/09/0370

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 6. November 2008 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als Verantwortlicher des Table-Dance-Lokales O in H zu verantworten, dass sechs näher bezeichnete ausländische Staatsangehörige, im Einzelnen CI vom 20. Februar 2007 bis zum 28. März 2007, CN vom 20. Februar 2007 bis zum 28. März 2007, KM

vom 7. März 2007 bis zum 28. März 2007, MM am 28. März 2007, SR

vom 7. März 2007 bis zum 28. März 2007 und ZI am 28. März 2007 (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) beschäftigt worden seien, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch sechs Übertretungen gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz begangen, weshalb über ihn vier Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 5.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen: jeweils 36 Stunden), sowie zwei Geldstrafen von jeweils EUR 4.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafen:

jeweils 30 Stunden) verhängt wurden.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides nahm die

belangte Behörde folgenden Sachverhalt als erwiesen an:

Der Beschuldigte betreibe in H das Table-Dance-Lokal O. In

diesem Lokal seien die im Spruch genannten Ausländerinnen in den

dort angeführten Tatzeiträumen beschäftigt worden, obwohl für

diese Ausländerinnen weder eine Beschäftigungsbewilligung oder

Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung

oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine

"Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder ein

Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder ein

Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei. Die sechs

Ausländerinnen seien als Tänzerinnen beschäftigt worden, wobei

sie hiefür ein Entgelt in der Höhe von EUR 50,-- pro Abend

erhalten hätten. Die tägliche Arbeitszeit sei von 22.00 Uhr bis

04.00 Uhr des Folgetages gewesen; innerhalb dieses Zeitraumes habe

seitens der Tänzerinnen Anwesenheitspflicht bestanden. Weiters

hätten die Tänzerinnen private Table-Dances für Gäste gegen

Entgelt durchgeführt; dieses Entgelt sei bei den Tänzerinnen

verblieben. Außerdem hätten die Tänzerinnen nichtalkoholische

Getränke gratis erhalten und seien den Tänzerinnen vom

Beschwerdeführer eine Betriebswohnung kostenlos zur Verfügung

gestellt worden.

Nach Darstellung der in der Berufungsverhandlung getätigten Zeugenaussagen sowie beweiswürdigender Erwägungen führte die belangte Behörde aus, dass die Tätigkeit der Tänzerinnen in ihrer Gesamtheit angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit dem gegenständlichen Betrieb eine Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG darstelle. An dieser Beurteilung vermögen auch die mit den Tänzerinnen abgeschlossenen Gastspielvermittlungsverträge, die Vermittlungsvereinbarung zwischen der Firma D und der Table-Dance-Bar O sowie die Angabe des Beschwerdeführers nichts zu ändern, wonach die Tänzerinnen "selbständig" gewesen seien. Der Unabhängige Verwaltungssenat teile in diesem Zusammenhang die in der Anzeige vertretene Auffassung, wonach in den vorgelegten Verträgen lediglich der Versuch zu erblicken sei, die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu umgehen.

Auch die subjektive Tatseite bejahend, nahm die belangte Behörde als Verschuldensform zumindest Fahrlässigkeit an. Der Beschwerdeführer hätte sich bei der zuständigen Stelle des Arbeitsmarktservice erkundigen müssen.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5, d) nach den Bestimmungen des § 18 oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988. Nach Abs. 4 erster Satz dieser Bestimmung ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 99/2006 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß § 3 Abs. 4 AuslBG dürfen Ausländer, die Konzert- oder Bühnenkünstler oder Angehörige der Berufsgruppen Artisten, Film-, Rundfunk- und Fernsehschaffende oder Musiker sind, a) einen Tag oder b) vier Wochen im Rahmen einer künstlerischen Gesamtproduktion zur Sicherung eines Konzerts, einer Veranstaltung, einer Vorstellung, einer laufenden Filmproduktion, einer Rundfunk- oder Fernsehlivesendung ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt werden. Die Beschäftigung ist vom Veranstalter bzw. Produzenten am Tag der Arbeitsaufnahme der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice anzuzeigen.

§ 28 Abs. 1 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 103/2005, bestimmt:

"(1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1. wer,

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde,

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 1.000 bis zu EUR 10,000, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 2.000 bis zu EUR 20.000, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 2.000 bis zu EUR 20.000, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 4.000 bis zu EUR 50.000."

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit der Arbeitenden ausgeübt wird. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 16. September 2010, Zl. 2010/09/0141).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. das oben zitierte Erkenntnis vom 16. September 2010).

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die sechs namentlich angeführten Ausländerinnen in den im angefochtenen Bescheid angeführten Zeiträumen in seinem Lokal tätig gewesen sind und dass sie über keine nach dem AuslBG erforderlichen Papiere (§ 3 Abs. 1) verfügt haben.

Der Beschwerdeführer bekämpft auch nicht die übrigen Feststellungen der Behörde, moniert aber, dass es nicht sein könne, dass nur jene im Verfahren hervorgekommenen Tatbestandselemente welche möglicherweise für das Vorliegen einer unselbständigen Tätigkeit sprechen, den Feststellungen zu Grunde gelegt würden und alle jene - sowohl an Anzahl als auch an Aussagekraft und Schlüssigkeit - jedenfalls gleichrangigen, durch den Beschwerdeführer vorgebrachten Umstände, welche für eine Selbständigkeit der Tänzerinnen sprechen, nicht bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt worden seien.

Konkret bringt er vor, die Ausländerinnen hätten ihre Bühnenshows frei und eigenverantwortlich gestalten können, ohne an Weisungen des Beschwerdeführers gebunden zu sein.

Wenn sich - wie im vorliegenden Fall der Table-Dance-Darbietungen - die Erteilung von ausdrücklichen Weisungen des Lokalbesitzers bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens weitgehend erübrigt, weil die Tänzerinnen im Wesentlichen von sich aus wussten, wie sie sich bei ihrer Tätigkeit zu bewegen und zu verhalten hatten, dann äußert sich das nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung an sich unterscheidungskräftige Merkmal des Weisungsrechtes in Form von Kontrollrechten ("stille Autorität des Arbeitgebers"), die der Beschwerdeführer durch seine - wenn auch nicht durchgehende - Anwesenheit im Lokal auch ausgeübt hat (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 18. September 2008, Zl. 2008/09/0187).

Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG ist die wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der "Arbeitnehmerähnliche" ist jedenfalls nicht notwendigerweise persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig. Seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss eher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 24. April 2006, Zl. 2005/09/0021). Eine Tätigkeit als "Table-Tänzerin" in einem Barbetrieb wird in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht, wie in einem Arbeitsverhältnis (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0157, mwN). In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen.

Angesichts der planmäßigen Eingliederung der betreffenden Tänzerinnen in die (Anwesenheitspflicht während der vorgegebenen Arbeitszeiten) Betriebsorganisation ist ihre Tätigkeit diesem Unternehmen zuzurechnen. Dabei ist es unerheblich, ob die Ausländerinnen von dem von ihnen kassierten Auftrittshonorar für private Table-Dances Anteile an den Beschwerdeführer abführen müssen: Durch diese faktisch geübten Praktiken wird weder ein bestehender Entgeltanspruch in Frage gestellt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Mai 2006, Zl. 2004/09/0043), noch vermöchte es etwas am Charakter von Zahlungen als Entgelt zu ändern, wenn dieses - oder wesentliche Teile desselben - faktisch unmittelbar durch Dritte (z.B. unmittelbar durch die Gäste) geleistet würde (zur Dienstgebereigenschaft trotz Verweisung auf eine Entgeltleistung Dritter vgl. z.B. § 35 Abs. 1 ASVG). Die Tätigkeit der Ausländerinnen in ihrer Gesamtheit stellte im vorliegenden Fall angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit dem Betrieb des Beschwerdeführers - von der Anwesenheitspflicht während der vorgegebenen Arbeitszeiten, der Beistellung der kostenlosen Wohnmöglichkeit, der unentgeltlichen Bereitstellung nichtalkoholischer Getränke an die Ausländerinnen, der Möglichkeit der kostenfreien Benützung einer für private Table-Dances bestimmten Ecke im Lokal, wobei das von den Gästen für diesen privaten Table-Dance bezahlte Entgelt, ausschließlich die Tänzerinnen erhielten, bis zu der angestrebten, durch die Tätigkeit der Ausländerinnen als Table-Tänzerin erreichten Steigerung der Attraktivität des vom Beschwerdeführer betriebenen Lokals - eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG dar, daran vermag auch die Beibringung der "Bühnenkleidung" durch die Tänzerinnen selbst nichts zu ändern.

Der Beschwerdeführer führt in seiner Beschwerde weiters aus, dass das Tätigwerden der Tänzerinnen jedenfalls mit jedem anderen Auftritt oder Engagement von Musik- oder Theatergruppen vergleichbar sei. Auch diese würden aufgrund von Engagementverträgen tätig werden und könnten ihre vertragsgemäßen Leistungen naturgemäß nur während der Öffnungszeiten eines Lokales erbringen. Auch diese erhielten vom Veranstalter während der Auftritte nicht alkoholische Getränke zur Verpflegung. Es könne nicht sein, dass diese Umstände zu dem rechtlichen Ergebnis führten, es liege eine unselbständige - bewilligungspflichtige Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG - vor.

Damit zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil - selbst wenn man davon ausgeht, dass es sich bei den Darbietungen der Tänzerinnen um solche künstlerischer Natur gehandelt hat - nicht zu ersehen ist, dass eine der Voraussetzungen des § 3 Abs. 4 AuslBG vorgelegen wäre.

Der Beschwerdeführer wendet noch ein, es mangle an der subjektiven Tatseite, weil er sich auf die missverständliche Rechtsauskunft bzw. die Vorgaben des zuständigen Finanzamtes für die steuerlichen Behandlungen von Table-Tänzerinnen, verlassen habe. Damit lässt er außer Acht, dass Gegenstand seiner Auskünfte beim Finanzamt nur die steuerrechtliche Handhabung der Beschäftigung von Table-Tänzerinnen war und verkennt, dass es ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist, "dass nur im Falle der Erteilung einer, auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft der zuständigen Behörde, im Vertrauen auf die Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden könnten; hingegen ist es auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf" (vgl. z.B. das schon oben zitierte hg. Erkenntnis vom 18. September 2008, Zl. 2008/09/0187, mwN). In diesem Zusammenhang sei der Beschwerdeführer auch an seine einschlägige Vorstrafe nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erinnert.

Gegen die ohnehin Strafbemessung wendet sich der Beschwerdeführer nicht mehr und sie ist auch vom Verwaltungsgerichtshof nicht als rechtswidrig zu erachten.

Aus diesen Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 12. Juli 2011