VwGH 2008/09/0088

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen und nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma M. Gastronomie GmbH mit Sitz in D schuldig erkannt, dafür verantwortlich zu sein, dass diese Gesellschaft in unterschiedlichen Zeiträumen zwischen dem 6. Dezember 2003 und dem 16. Jänner 2004 drei ungarische Staatsangehörige, zwei rumänische Staatsangehörige und eine moldawische Staatsangehörige entgegen § 3 Abs. 1 AuslBG als Table-Tänzerinnen beschäftigt habe, wodurch er gegen diese Bestimmung sowie § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG verstoßen habe. Über den Beschwerdeführer wurden unter Herabsetzung der in erster Instanz verhängten Geldstrafe sechs Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 100 Stunden) verhängt.

Die belangte Behörde stellte auf Grund der Ergebnisse der von ihr durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung folgenden Sachverhalt als erwiesen fest (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof, Schreibfehler im Original):

"Die M. Gastronomie GmbH (...) betreibt an der genannten Adresse ein Lokal. Der Beschuldigte ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der M. Gastronomie GmbH. Von dieser Gesellschaft wurden die im Punkt 1. genannten Ausländerinnen zu den im Punkt 1. genannten Tatzeiträumen im Lokal beschäftigt, obwohl hiefür weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

Die Ausländerinnen erhielten Provisionen für Getränkeanimationen und hatten von ihren Table-Dance (TD)- Einnahmen einen Anteil an das Lokal abzugeben."

Weitere Feststellungen finden sich im rechtlichen Teil der Begründung des angefochtenen Bescheides, wonach die Tänzerinnen zur Unterhaltung der Gäste des gegenständlichen Lokals beschäftigt worden seien. Ihnen sei von der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft eine kostenlose Unterkunft und kostenloser Transfer von dieser Unterkunft zum Lokal gewährt worden. Weiters seien sämtliche Tänzerinnen im Besitz einer Strichcode-Karte gewesen, auf welche die von der jeweiligen Tänzerin animierten Getränke und die durchgeführten Table-Dances boniert worden seien. Früher habe es dafür entsprechende Strichlisten gegeben.

Nach ausführlicher Darlegung ihrer Erwägungen zur Beweiswürdigung kam die belangte Behörde rechtlich zu dem Schluss, die Tätigkeit der Tänzerinnen sei jedenfalls als arbeitnehmerähnlich anzusehen, sodass von einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG auszugehen gewesen sei. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er einen Vertrag mit einer Agentur gehabt habe und die Tänzerinnen von der Agentur bezahlt worden seien, sei schon deshalb nicht von Bedeutung, weil bei sämtlichen Tänzerinnen ein direkter Geldfluss zwischen dem Lokalbetreiber und den Tänzerinnen dadurch bestanden habe, dass der Erstere an den Entgelten der Tänzerinnen für private Table-Dances beteiligt gewesen sei und er den Tänzerinnen für Getränkeanimationen Provisionen gewährt habe. Dies sei aber als arbeitnehmerähnliche Tätigkeit zu qualifizieren. Selbst wenn im vorliegenden Fall keine Provisionen an die Tänzerinnen gezahlt worden wären, wäre auf Grund der Angaben des (einvernommenen) Lohnabgabenprüfers J. davon auszugehen gewesen, dass der Beschwerdeführer an die Tänzerinnen jedenfalls Entgeltzahlungen in Form von Unterkunft und Fahrgelegenheiten geleistet habe. Nach Angaben des Zeugen G. habe der Beschwerdeführer zu den Strichlisten gemeint, er habe schauen wollen, "welche Tänzerinnen gut" seien, je mehr diese tanzen würden, umso mehr würden auch die Gäste konsumieren. Auch die Tänzerinnen hätten in ihren eidesstattlichen Erklärungen angegeben, die Punktestatistik sei zu dem Zwecke geführt worden, um nachvollziehbar zu machen, ob "gut gearbeitet" werde, damit der "Chef entscheiden" könne, wie lang ein Mädchen im Klub arbeiten bzw. im Lokal bleiben dürfe. Schließlich habe der Beschwerdeführer auch angegeben, dass die Tänzerinnen Gästen unentgeltlich für "VIP-Loungen" bzw. "VIP-Shows" zur Verfügung gestellt worden seien. Im Übrigen sei eine der Tänzerinnen auch von einem Kontrollorgan nackt in einem Separee mit einem Gast angetroffen worden. Auf Grund der geschilderten Umstände sei davon auszugehen, dass die Tänzerinnen in die vom Beschwerdeführer zu verantwortende Betriebsorganisation planmäßig eingegliedert gewesen seien und ihre Tätigkeit diesem Unternehmen zuzurechnen gewesen sei, weshalb seitens der Tänzerinnen bereits ein aus § 1152 ABGB ableitbarer Entgeltanspruch gegen die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft entstanden sei. An dieser Beurteilung könne auch die Behauptung des Beschwerdeführers nichts ändern, wonach die Tänzerinnen keine Getränkeprovision erhalten hätten. Der Beschwerdeführer habe das Vorliegen eines Verschuldens mit dem Argument bestritten, er habe auf Anraten seines Rechtsvertreters die Agentur mit der Beschickung seines Lokals mit Tänzerinnen beauftragt. Dem stehe jedoch der festgestellte direkte Geldfluss zwischen ihm und den Tänzerinnen entgegen, wobei ihm auf Grund der Auskunft seines Rechtsanwaltes bereits bewusst hätte sein müssen, dass kein Geldfluss zwischen Lokal und Tänzerinnen erfolgen dürfe.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 133/2003, gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. a) in einem Arbeitsverhältnis,
2. b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

   c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

1. d) nach den Bestimmungen des §18 oder
2. e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des §3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr.196/1988.

   Nach Abs. 3 dieser Bestimmung sind den Arbeitgebern gleichzuhalten

   a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

   b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter,

   c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und

   d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 bis 16 auszustellen ist.

   Nach Abs. 4 dieser Bestimmung ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

   Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 126/2002 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

   Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 160/2002 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 5 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 25 000 Euro.

   Der Beschwerdeführer rügt zunächst die mangelhafte Begründung des angefochtenen Bescheides, insbesondere die unzureichenden Sachverhaltsfeststellungen. Die belangte Behörde habe keinerlei Feststellungen getroffen, aus denen sich ein vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln des Beschwerdeführers hätte ableiten lassen. Zu Unrecht habe die belangte Behörde ihre Feststellungen auf die Angaben der Tänzerin A. B. anlässlich der Überprüfung durch die Kontrollorgane gestützt, welche sie aber in der Folge zurückgenommen habe, weil es anlässlich dieser Vernehmung zu Verständigungsschwierigkeiten gekommen sei. Zu Unrecht sei auch der Vernehmung der Tänzerinnen anlässlich ihrer Betretung kein Dolmetscher beigezogen gewesen.

   Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer allerdings keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Insoweit er nämlich Feststellungen zur subjektiven Tatseite vermisst, ist ihm entgegenzuhalten, dass Übertretungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG, da zur Verwirklichung ihres Tatbestandes weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, zu den so genannten "Ungehorsamsdelikten" gehören, bei denen im Sinne des zweiten Satzes des § 5 Abs. 1 VStG der Täter glaubhaft zu machen hat, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. November 2008, Zl. 2007/09/0247, und die dort wiedergegebene Judikatur). Es wäre daher Sache des Beschwerdeführers gewesen, zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und glaubhaft zu machen, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, sich mit den gesetzlichen Vorschriften soweit vertraut zu machen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung der Ausländerinnen gewährleistet ist. Ein derartiges Vorbringen hat er aber nicht erstattet. Nun ist aber eine Verfahrensrüge einer Partei abzulehnen, die im Verwaltungsverfahren untätig geblieben ist, um erst im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ihre Zurückhaltung abzulegen und das Verwaltungsverfahren als mangelhaft zu bekämpfen, an dem sie trotz der gebotenen Gelegenheit nicht genügend mitgewirkt hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. November 2008, Zl. 2007/09/0250, und die Nachweise bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, S. 616).

   Auch die Beweisrüge vermag nicht zu überzeugen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053 = VwSlg. 11.894/A, und das hg. Erkenntnis vom 16. Mai 2001, Zl. 98/09/0321, mwN) obliegt dem Verwaltungsgerichtshof in Ansehung der von der belangten Behörde vorgenommenen Beweiswürdigung nur insoweit eine nachprüfende Kontrolle, als die dabei angestellten Erwägungen schlüssig sind, also den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen, nicht aber dahin, ob ein Akt der Beweiswürdigung richtig in dem Sinne ist, dass eine den Beschwerdeführer belastende Darstellung und nicht dessen Verantwortung den Tatsachen entspricht. Die Beschwerdeausführungen lassen aber Zweifel an der Schlüssigkeit der von der belangten Behörde detailliert dargelegten Erwägungen zur Beweiswürdigung nicht aufkommen. Dass der Beschwerdeführer diese Beweiswürdigung für unrichtig hält, bedeutet jedenfalls noch keinen relevanten, vom Verwaltungsgerichtshof wahrzunehmenden Mangel derselben (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 29. November 2000, Zl. 99/09/0105, u.a.). Die belangte Behörde stützte ihre Beweiswürdigung insbesondere auf die Angaben der in der mündlichen Berufungsverhandlung vernommenen Kontrollorgane, die nicht nur zu den Vorgängen anlässlich der Betretung der Ausländerinnen, sondern insbesondere auch zu den von ihnen nachträglich schriftlich verfassten "eidesstattlichen Erklärungen", in welchen die in den Personenblättern niedergeschriebenen Angaben - was die geschäftlichen Praktiken im Zusammenhang mit dem vom Beschwerdeführer geführten Gewerbebetrieb anbelangte - infolge sprachlicher Schwierigkeiten und Angst als unrichtig bezeichnet wurden eingehend befragt wurden. Übereinstimmend gaben die vernommenen Personen an, es habe keine Verständigungsschwierigkeiten und auch keine von Angst geprägte Atmosphäre anlässlich der Vernehmungen gegeben. Wenn die belangte Behörde diesen Angaben auf Grund ihres persönlichen Eindrucks von den Vernommenen folgte, kann der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen seiner eingeschränkten Kontrollbefugnis dem nicht entgegentreten. Damit ist aber den in der Beschwerde unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemachten Behauptungen der Boden entzogen. Der Verwaltungsgerichtshof hegt auch keine Bedenken, dass der Beschwerdeführer durch die Strafbemessung, gegen die in der Beschwerde im Übrigen nichts vorgebracht wird, in seinen Rechten verletzt wurde.

   Aus diesen Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

   Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

   Wien, am 15. Mai 2009