VwGH 2008/09/0050

VwGH2008/09/005016.10.2008

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Petritz, über die Beschwerde des MK in V, vertreten durch Dr. Elmar Ther, Rechtsanwalt in 9500 Villach, 10.-Oktober-Straße 18, gegen den Bescheid des Kommandanten des Fernmeldebataillons 1 vom 22. Jänner 2008, Zl. 005051-3181/10/07, betreffend Disziplinarstrafe der Geldstrafe, zu Recht erkannt:

Normen

AVG §58 Abs2;
AVG §59 Abs1;
AVG §60;
BDG 1979 §44 Abs1;
B-VG Art20 Abs1;
HDG 2002 §2 Abs1;
HDG 2002 §60 Abs1;
HDG 2002 §62 Abs3 Z2;
HDG 2002 §62 Abs3;
HDG 2002 §71 Abs2;
HDG 2002 §75 Abs2 Z2;
VStG §32 Abs2 impl;
VwGG §42 Abs2 Z1;
AVG §58 Abs2;
AVG §59 Abs1;
AVG §60;
BDG 1979 §44 Abs1;
B-VG Art20 Abs1;
HDG 2002 §2 Abs1;
HDG 2002 §60 Abs1;
HDG 2002 §62 Abs3 Z2;
HDG 2002 §62 Abs3;
HDG 2002 §71 Abs2;
HDG 2002 §75 Abs2 Z2;
VStG §32 Abs2 impl;
VwGG §42 Abs2 Z1;

 

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird in seinen Spruchpunkten 1. und 2. sowie im Strafausspruch wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer wurde mit dem angefochtenen Bescheid vom 22. Jänner 2008 schuldig erkannt, er habe

1. im Zeitraum von Juli 2006 bis September 2006 in den Fahrtenbüchern von 19 den Kennzeichen nach näher bestimmten Heereskraftfahrzeugen "den technischen Dienst nicht vorschriftskonform eingetragen und dadurch gem. § 44 Abs. 1 BDG 1979, Dienstpflichten gegenüber seinem Vorgesetzten, verstoßen,"

2. des weiteren im Zeitraum vom Juli 2006 bis September 2006 in den Fahrtenbüchern von 30 den Kennzeichen nach näher bestimmten Heereskraftfahrzeugen eine oder mehrere Monatsabrechnungen/Heereskraftfahrzeug "dem KpKdt oder seinem eingeteilten Vertreter nicht rechtzeitig zur Unterfertigung vorgelegt und diese somit fahrlässig verabsäumt und dadurch ebenfalls gem. § 44 Abs. 1 BDG 1979, Dienstpflichten gegenüber seinem Vorgesetzten, verstoßen",

3. "im Zeitraum von 6. November bis 28. November 2006 die Vorbereitung der Heereskraftfahrzeuge hinsichtlich der Vorgaben des KpKdt und der einschlägigen Vorschriften (Verlautbarungsblatt I Nr. 59/04 'Durchführungsbestimmungen für die planmäßige Benützermaterialerhaltung von Heeresfahrzeugen', in dem eindeutig festgelegt ist, dass beim Kfz-Appell Sauberkeit, Zustand bzw. Verwendbarkeit und die Funktionalität sowie auch die Vollzähligkeit aller Teile inklusive des Zubehörs überprüft werden sollen sowie der Geschäftsordnung der 1.FuKp, Zl.322- 1560/06 Pkt 4.1.7, in der die Appellvorbereitung unmissverständlich dem Aufgabenbereich des KUO zugeordnet wird) mangelhaft durchgeführt und zwar in der Hinsicht, dass die Zugänglichkeit des Batteriefaches bei sechs den Kennzeichen nach näher bestimmten Heereskraftfahrzeugen sowie die Sauberkeit der Batteriekästen bei acht den Kennzeichen nach näher bestimmten Heereskraftfahrzeugen im Zuge des durchgeführten Appells nicht gegeben war und dadurch gem. § 44 Abs. 1 BDG 1979, Dienstpflichten gegenüber seinem Vorgesetzten, verstoßen."

Er habe dadurch Pflichtverletzungen nach § 2 Abs. 1 des Heeresdisziplinargesetzes 2002 (HDG 2002) begangen. Es wurde gemäß § 50 HDG 2002 die Disziplinarstrafe der Geldbuße in der Höhe von EUR 130,-- verhängt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens (trotz des Hinweises auf § 38 Abs. 2 VwGG in der Aufforderung ua. zur Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens unvollständig) vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

A) Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, es sei Verfolgungsverjährung eingetreten. Damit übersieht der Beschwerdeführer Folgendes:

§ 60 HDG 2002, BGBl. I Nr. 167, über die Einleitung des Verfahrens im Kommandantenverfahren lautet:

"§ 60. (1) Gelangt dem für den Verdächtigen zuständigen Einheitskommandanten der Verdacht einer Pflichtverletzung zur Kenntnis, so hat diese Behörde zunächst den Sachverhalt zu prüfen. Liegen die Voraussetzungen für das Kommandantenverfahren vor, so hat der Einheitskommandant das Verfahren durch eine erste Verfolgungshandlung gegen den Verdächtigen einzuleiten. Die erfolgte Einleitung ist dem Beschuldigten, sofern das Verfahren nicht unmittelbar nach dieser Verfolgungshandlung eingestellt wird, unter Angabe der näheren Umstände der zugrunde liegenden Pflichtverletzung unverzüglich formlos mitzuteilen."

Die belangte Behörde hat dazu im angefochtenen Bescheid Folgendes ausgeführt:

"In erster Instanz wurde über Sie die Disziplinarstrafe der 'Geldbuße in der Höhe von EUR 200,--' verhängt, weil Sie die Ihnen übertragenen Pflichten als Kraftfahrunteroffizier (KUO) der

1. Funkkompanie gröblich vernachlässigt haben, indem Sie

  1. 1. die als erwiesen angenommenen Taten,
  2. 2. die durch die Taten verletzten Pflichten,
  3. 3. die verhängte Strafe oder einen Schuldspruch ohne Strafe,
  4. 4. den allfälligen Ausschluss der Veröffentlichung und
  5. 5. die angewendeten gesetzlichen Bestimmungen."

    Der im Kommissionsverfahren anzuwendende § 75 Abs. 2 HDG 2002 lautet:

    "Der Spruch des Disziplinarerkenntnisses hat zu enthalten

  1. 1. ...
  2. 2. im Falle eines Schuldspruches
    1. a) die als erwiesen angenommenen Taten,
    2. b) die durch die Taten verletzten Pflichten,
    3. c) die verhängte Strafe oder einen Schuldspruch ohne Strafe,
    4. d) die Einstimmigkeit, wenn diese eine Voraussetzung für die Verhängung der Disziplinarstrafe bildet, und

      e) den allfälligen Kostenbeitrag,"

      Wenn in einem Disziplinarverfahren der Vorwurf der Missachtung einer Weisung entgegen § 44 Abs. 1 BDG 1979 erhoben wird, muss sowohl der Inhalt der Weisung, deren Verletzung Gegenstand des Verfahrens ist, als auch das vorgeworfene, der Weisung zuwiderlaufende Verhalten des Beschwerdeführers auf präzise Weise dargestellt werden, sodass der Beschwerdeführer sich in die Lage versetzt sieht, sich sowohl mit auf den konkreten Tatvorwurf bezogenen rechtlichen Argumenten als auch mit Beweisanboten zur Wehr zu setzen, und davor geschützt wird, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Jänner 2007, Zl. 2004/09/0139, mwN.).

      Mit den Punkten 1. und 2. des Berufungsbescheides wird gegen den Beschwerdeführer der Vorwurf erhoben, er habe "den technischen Dienst nicht vorschriftskonform eingetragen" und "Monatsabrechnungen/Heereskraftfahrzeug dem KpKdt oder seinem eingeteilten Vertreter nicht rechtzeitig zur Unterfertigung vorgelegt und diese somit fahrlässig verabsäumt". In beiden Fällen wurde ihm ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BDG 1979 zur Last gelegt. Erst in der Begründung des angefochtenen Bescheides legt die belangte Behörde dar, gegen welche Weisungen ("Durchführungsbestimmungen für die 'Planmäßige Benützermaterialerhaltung von Heeresfahrzeugen'";

      "Geschäftsordnung der 1. Funkkompanie"; VBl.I 108/93, Logistische Führung; Durchführungsbestimmungen für den Kraftfahrbetrieb mit gepanzerten und nicht gepanzerten Heeresfahrzeugen - Neufassung 2004) das Verhalten des Beschwerdeführers verstoßen habe. Im Spruch des angefochtenen Bescheides wird als die durch die Tat gemäß § 62 Abs. 3 Z. 2 HDG 2002 verletzte Dienstpflicht des Beschwerdeführers die Verletzung der "Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten" (somit die Verletzung der Gehorsamspflicht) gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 angeführt. Abweichend von der u.a. im zitierten hg. Erkenntnis vom 18. Jänner 2007, Zl. 2004/09/0139, ausgeführten Präzisierungspflicht hat die belangte Behörde weder den Inhalt noch die Bezeichnung jener Weisung (Erlass, Vorschrift), die der Beschwerdeführer durch das ihm vorgeworfene Verhalten verletzt haben soll, im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführt. Diesen Mangel kann auch die Wiedergabe jener Passagen der Vorschrift in der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht beheben.

      Der angefochtene Bescheid erweist sich daher in seinen Spruchpunkten 1. und 2. mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG in diesen Punkten und im Strafausspruch aufzuheben war.

      C) Zu Spruchpunkt 3.:

      Die belangte Behörde begründete den angefochtenen Bescheid in diesem Punkt folgendermaßen:

      "Vorbereitung und Durchführung der Dienstaufsicht im Zuge des Kfz-Appells am 28 11 06

      Bezugnehmend auf die Vorbereitung und Durchführung des Kfz-Appells im Zeitraum vom 07 11 06 bis 28 11 06 ist festzustellen, dass ausschließlich der KUO das Fachorgan des KpKdt hinsichtlich aller Kfz-Belange innerhalb der Kp ist und dieser die Verantwortung für ein funktionierendes Heereskraftfahrzeugmanagement trägt. Im Befehl für die Ausbildung vom 13 11 06 bis 12 01 07, Zl. 966-0100/06 vom 06 11 06, ist der Kfz-Appell mit einer Vorbereitungszeit von 3 Wochen festgeschrieben worden. Zusätzlich stellt der Kfz-Appell einen jährlich wiederkehrenden periodischen Termin dar, bei der durch den KUO vorausschauend zu planen und koordinieren ist. Da dieser Termin keine außergewöhnliche Tätigkeit im Aufgabengebiet des KUO bedeutet, wird die zur Verfügung gestellte Vorbereitungszeit als ausreichend betrachtet. Zusätzlich sind ihm gem. Aussagen des KpKdt in der mündlichen Verhandlung vom 14 03 07, 2 weitere Personen zur Vorbereitung zur Verfügung gestanden. Die Ausführungen des Berufungswerbers in dem mündlichen Verfahren, dass diese Gehilfen (Gfr M und Gfr K) von den Zugskommandanten ihm nicht zur Verfügung gestellt worden sind, können hier insofern nicht berücksichtigt werden, als dass dies zu keinem Zeitpunkt dem Kompaniekommandanten gemeldet wurde und dieser somit gar nicht die Gelegenheit hatte, entsprechende Maßnahmen zu ergreifen.

      Zusätzlich hat sich der KUO im Zuge einer lückenlosen und gewissenhaften Dienstaufsicht von den Fähigkeiten und Fertigkeiten des ihm zugeteilten Personals (KUO-Gehilfe Gefreiter W) persönlich zu überzeugen und jegliches Fehlverhalten unverzüglich abzustellen. Eine Gleichstellung der fachlichen Qualifikation eines ausgebildeten Kadersoldaten und eines 6 Monate dienenden Grundwehrdieners, welcher im besonderen Maße einer gediegenen Dienstaufsicht zu unterziehen ist, hat in jedem Fall zu unterbleiben. Im Kraftfahrzeugsektor der Kompanie ist allein der KUO verantwortlich.

      Wenn der KUO angibt, dass der Gefreite W 'Rachegelüste' gegen ihn hege aufgrund der Tatsache, dass dieser von ihm nicht zur Beförderung vorgeschlagen wurde, übersieht er, dass der KUO Gehilfe ohne jegliche Verzögerungen befördert wurde, diesbezüglich keine besoldungsmäßigen Nachteile hatte und daher für die Behörde keine ausreichende Grundlage zur Aufrechterhaltung dieser Behauptung des KUO gegeben sei. Aus diesem Grund wird auch auf eine Einvernahme des Gefreiten W verzichtet, da die niederschriftliche Einvernahme aus Sicht der Behörde schlüssig und glaubwürdig ist.

      In der Stellungnahme wird durch den Berufungswerber zusätzlich angegeben, dass die Sauberkeit in den Batteriekästen in der Mängelliste nicht angegeben war. Der Berufungswerber übersieht allerdings, dass dieser Vorwurf durch den Kompaniekommandanten im Zuge des Kfz-Appells am 28 11 06 festgestellt wurde. Dies wird auch durch den Zeugen StWm C, der beim Kfz-Appell anwesend war, in einer niederschriftlichen Aussage bestätigt. Zusätzlich gibt es keine Gründe, die an der Glaubwürdigkeit des Zeugen und seinen niederschriftlichen Aussagen zweifeln lassen, weshalb der Antrag zur neuerlichen Befragung von der Behörde abgelehnt wird.

      Aufgrund dessen wurde dieser Vorwurf bereits im Disziplinarerkenntnis der 1. Instanz, Zusätzlich wurde die Reinigung der Kfz nicht ordnungsgemäß durchgeführt/kontrolliert (Batteriefach/Radmulden), dargelegt, was der Aussage des Berufungswerbers in der Stellungnahme vom 15 11 07 ('Überraschenderweise wird mir nun zum Vowurf gemacht, dass die Sauberkeit der Batteriekästen bei mehreren Heeresfahrzeugen beim Appell am 28.11.2006 nicht gegeben') war, klar widerspricht."

      Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, der "gegenständliche Dienstplan ist am Freitag dem 24. November 2006 ausgehängt worden". Es sei ihm zu wenig Zeit zur Vorbereitung des Gesamtappells eingeräumt worden. Der Beschwerdeführer ist diesbezüglich daran zu erinnern, dass er selbst in der mündlichen Verhandlung vom 15. März 2007 angegeben hat, der 7. November 2006 sei der Zeitpunkt des Auftragserhalts der Vorbereitung des Kfz-Appells gewesen. Schon deshalb ist allen auf dem Datum 24. November 2006 aufbauenden Überlegungen der Boden entzogen.

      Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, "die von der belangten Behörde von mir im Berufungsbescheid verlangte Dienstaufsicht würde im Ergebnis dazu führen, dass ich praktisch jeden Handgriff eines zugeteilten Personals einer finalen Überprüfung zuführe, was wohl die Aufgaben eines Kraftfahrunteroffiziers weit überspannen würde", meint er offenbar, er sei nicht zur Kontrolle der von ihm zur Durchführung von Tätigkeiten, für die er als KUO die Verantwortung trägt, eingesetzten Soldaten, berufen. Eine solche Ansicht ist nicht nachvollziehbar, hat doch in allen Rechtsbereichen der Verantwortliche für die Tätigkeit seiner Gehilfen einzustehen; er könnte mangelndes Verschulden nur dann aufzeigen, wenn er bei Übertragung der ihn treffenden Verpflichtungen an eine grundsätzlich hiezu taugliche Person aufzeigt, dass er auch für eine geeignete Kontrolle der beauftragten Person Vorsorge getroffen habe. Der Beschwerdeführer behauptet aber konkret nicht, er habe die Tätigkeit des von ihm beauftragten Gfr W in geeigneter Weise überprüft, sodass die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Bescheid nicht als rechtswidrig zu erkennen sind.

      Sodann bringt der Beschwerdeführer vor, der Kompaniekommandant hätte sich "jüngst" selbst überzeugen können, dass die "Zugänglichkeit der Batteriefächer jederzeit gegeben war" und dass sich der "Einheitskommandant im Jahre 2007 davon überzeugen könnte, dass der ursprünglich vermeintlich vorhandene Säureaustritt in den Batteriekästen lediglich Kondenswasser darstellte, was sich aufgrund der niedrigen Temperaturen am kalten Metall niederschlug". Abgesehen davon, dass diese Ausführungen sich mit dem in Punkt 3. des angefochtenen Bescheides vorgeworfenen Fehlverhalten kaum in Zusammenhang bringen lassen, weil sie sich gar nicht auf den zum Tatzeitpunkt festgestellten Sachverhalt beziehen, sondern auf einen späteren, völlig diffusen Zeitraum und es im Verfahren nicht um einen "Säureaustritt" geht, wird damit aber nur eine Behauptung den Feststellungen der belangten Behörde gegenübergestellt, ohne dass dargelegt würde, aus welchen Gründen die (den Tatzeitraum betreffende) Beweiswürdigung der belangten Behörde unschlüssig, d.h. unzureichend, widersprüchlich oder unvollständig wäre. Einer solchen Darlegung bedürfte es aber, da die Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht schon mit der Behauptung mit Erfolg angegriffen werden kann, dass auch ein anderes (gegenteiliges) Ergebnis schlüssig begründbar gewesen wäre. Der Verwaltungsgerichtshof ist nämlich nicht befugt, an die Stelle einer schlüssigen Beweiswürdigung der belangten Behörde eine andere, wenngleich ebenso schlüssige Beweiswürdigung zu setzen.

      Auch zum Vorbringen, dass der Vorwurf der mangelnden Sauberkeit der Batteriekästen nicht in der "Mängelliste Beilage ./2, die den Fahrzeugappell vom 28. November 2006 betrifft", enthalten gewesen sei, wiederholt der Beschwerdeführer bloß ein bereits im Verwaltungsverfahren erstattetes Vorbringen, das die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid beantwortet hat. Warum diese Begründung der belangten Behörde unschlüssig sein sollte, lässt der Beschwerdeführer in der Beschwerde offen.

      Schließlich fordert der Beschwerdeführer, die belangte Behörde hätte "bei einigermaßen wohlwollender Beurteilung der Sach- und Rechtslage" im Sinne des § 2 Abs. 5 HDG 2002 (Belehrung oder Ermahnung) vorgehen müssen, ohne dafür einen nachvollziehbaren Grund anzuführen. Auch der Verwaltungsgerichtshof kann in der Nichtanwendung des § 2 Abs. 5 HDG 2002 keine Rechtswidrigkeit erblicken.

      Die Beschwerde gegen Spruchpunkt 3. war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

      Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

      Wien, am 16. Oktober 2008

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