VwGH 2008/05/0254

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Schreiben vom 18. September 2007 beantragte die mitbeteiligte Partei (in weiterer Folge: Bauwerberin) die Erteilung der baubehördlichen Bewilligung zur Errichtung eines Dachgeschosszubaues am Haus auf der Liegenschaft Y 1, B 19. Es solle ein Dachgeschosszubau zwecks Erweiterung der im sechsten Stock befindlichen Wohnung Nr. 24 errichtet werden, wobei straßenseitig das bestehende Dach an oberster Stelle unter 45 Grad geringfügig erhöht und mit Dachflächenfenstern versehen werden soll. Weiters sollen hofseitig zwei Dachgauben und ein Rauchfangkehrersteg errichtet und das bestehende Stiegenhaus mit einer Druckbelüftungsanlage ausgestattet werden.

Im Zuge der Durchführung der mündlichen Bauverhandlung vom 2. April 2008 erhob die Beschwerdeführerin als Eigentümerin der benachbarten Liegenschaft Bauernmarkt 21 Einwendungen gegen das eingereichte Projekt und brachte vor, der höchste Punkt des Daches überschreite das durch den Flächenwidmungsplan festgesetzte Ausmaß von höchstens 5,5 m über der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe. Weiters sei die Gebäudehöhe aus den Einreichplänen nicht ersichtlich, die Dachgauben entsprächen in ihren Proportionen nicht mehr den darunter liegenden Fenstern und die Darstellung der Decken samt Wärmedämmung im ersten und zweiten Dachgeschoss sei falsch.

Mit Bescheid der MA 37 vom 6. Mai 2008 wurde für das Bauvorhaben gemäß § 70 der Bauordnung für Wien (BO) in Verbindung mit § 68 Abs. 1 und Abs. 5 sowie § 120 Abs. 14 BO unter Bezugnahme auf die mit Bescheid vom 27. September 2006 bekannt gegebenen Bebauungsbestimmungen die begehrte baurechtliche Bewilligung erteilt.

Die Beschwerdeführerin erhob Berufung, in der sie mit näherer Begründung darauf verwies, dass entgegen dem Bebauungsplan (Plandokument 7595, Punkt 3.1.) die zulässige Firsthöhe überschritten worden sei. Weiters sei im verfahrensgegenständlichen Objekt bereits ein Dachgeschoss errichtet worden, welches in dem der Errichtung zugrunde liegenden, im Jahr 1961 abgeführten Bauvorhaben auch so bezeichnet und als solches bewilligt worden sei. Diese Bezeichnung sei nunmehr gegen die Bezeichnung als sechstes Obergeschoss ausgewechselt worden. Die Errichtung eines zweiten Dachgeschosses sei jedoch unzulässig. Die zulässige Gebäudehöhe werde durch das in Rede stehende angebliche sechste Obergeschoss überschritten, weil ein erheblicher Teil des Raumes dieses Geschosses außerhalb der zulässigen Gebäudehöhe und innerhalb des Dachumrisses liege. So habe die Bauwerberin in kreativer Weise versucht, planlich eine unrichtige Deckenunterkante des angeblich sechsten Obergeschosses darzustellen. Sie habe unter anderem in der Einreichplanung die Entfernung der bestehenden Fußbodenkonstruktion in der Höhe von 20 cm im Plan eingetragen, damit der Fussboden des "6. Obergeschlosses" tiefer zu liegen komme. Die Behörde erster Instanz habe sich nicht mit der Frage befasst, ob diese Entfernung des Fußbodenaufbaues technisch überhaupt möglich sei oder nicht einschlägigen Bestimmungen der BO widerspreche. Weiters werde die zulässige Gebäudehöhe überschritten, weil die derzeit gegebene tatsächliche Gebäudehöhe, die das bestehende Dachgeschoss außer Ansatz lasse und von der Gesimsoberkante (Traufe) des derzeit ausgeführten Gebäudes ausgehe, eine Höhe von 23,69 m plus 0,85 m, mithin rund 24,54 m ergebe. Das Bauvorhaben überschreite in diesem Fall - ausgehend von der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe - aber die zulässige Gebäudehöhe beträchtlich. Wenn man von der in der Einreichplanung eingetragenen zulässigen Gebäudehöhe ausgehe und davon den oberen Abschluss mit einem Winkel von 45 Grad einzeichne, ergebe sich bei der Ausführung des Bauvorhabens eine bestehende Gebäudehöhe von 27,59 m, was die zulässige Gebäudehöhe aber überschreite. Auch die in der Bauklasse V zulässige Gebäudehöhe von 26 m sei nicht eingehalten worden, denn die vom Schnittpunkt Außenwandfläche mit Dachfläche ausgerichteten 45 Grad seien überschritten worden.

Weiters rügte die Beschwerdeführerin in der Berufung den Umstand, dass die Höhenkoten nicht nachvollziehbar seien und dass ein Verfahren nach § 69 BO geboten, aber nicht durchgeführt worden sei. Schließlich führte sie unter dem Aspekt der Mangelhaftigkeit des Verfahrens aus, dass - entgegen der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides - die der Bewilligung zugrunde liegenden Pläne gegenüber den in der Bauverhandlung vorliegenden Plänen sehr wohl geändert worden wären. Ihre Rechte auf Parteiengehör seien in diesem Zusammenhang verletzt worden. Die nunmehr bewilligten Pläne seien nicht Gegenstand der Bauverhandlung gewesen.

Die belangte Behörde holte eine Stellungnahme der Behörde erster Instanz ein, die sie der Beschwerdeführerin in Wahrung des Parteiengehörs übermittelte. Die Beschwerdeführerin erstattete dazu eine Stellungnahme vom 25. August 2008, in der sie im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen wiederholte. Auch die Bauwerberin erstattete eine Stellungnahme.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 30. September 2008 wurde die Berufung der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen. Die belangte Behörde begründete dies nach Wiedergabe der bezughabenden Gesetzesbestimmungen und der Bebauungsbestimmungen damit, dass sich das gegenständliche Projekt so darstelle, dass zwecks Erweiterung einer Wohnung ein Dachgeschosszubau errichtet werden solle. Dabei werde die bestehende Gebäudehöhe nicht verändert, der höchste Punkt des Daches liege an keiner Stelle des Gebäudes höher als 5,5 m über der tatsächlich ausgeführten bestehenden Gebäudehöhe. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stehe dem Beschwerdeführer ein Mitspracherecht gemäß § 134a Abs. 1 BO nur hinsichtlich der dort angeführten subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte zu. Auf die Einhaltung der nicht mehr in Geltung stehenden Bestimmung des § 87 Abs. 7 BO, wonach der Fußboden aller Aufenthaltsräume nicht höher liegen dürfe als die für die Beurteilung der zulässigen Gebäudehöhe maßgebenden Ebenen, komme dem Nachbarn kein subjektiv-öffentliches Recht zu, wenn durch das Dachgeschoss der zulässige Gebäudeumriss nicht überschritten werde. In diesem Zusammenhang sei anzumerken, dass den vorliegenden Einreichplänen eindeutig zu entnehmen sei, dass durch den projektierten Dachgeschosszubau die für die Bemessung der Gebäudehöhe maßgebende vorhandene Bausubstanz nicht verändert werde und daher nicht davon ausgegangen werden könne, dass durch dieses Projekt die zulässige Gebäudehöhe überschritten werde. Weiters sei auf die Begründung des Erstbescheides sowie der Stellungnahme der Behörde erster Instanz zu verweisen, wonach die bestehende Gebäudehöhe nicht verändert werde. Zusätzlich sei anzumerken, dass in einem solchen Fall eine Ausnahme nach § 69 Abs. 1 lit. m BO - auch wenn der vorhandene konsentierte Altbestand die nunmehr zulässige Gebäudehöhe überschreiten würde - nicht erforderlich sei. Der konsensgemäße Bestand müsse somit den allenfalls strengeren Bestimmungen eines später erlassenen Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes betreffend die zulässige Gebäudehöhe im Fall der Herstellung eines Dachgeschosszubaues nicht entsprechen. Wenn sich die Beschwerdeführerin gegen die Bezeichnung des sechsten Obergeschosses als solches wende, so mache sie hiedurch ebenfalls keine subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte im Sinne des § 134a Abs. 1 BO geltend, hinsichtlich derer der Behörde zweiter Rechtsstufe Kognitionsbefugnis zukäme. Dasselbe gelte für das Vorbringen, durch das gegenständliche Projekt würden die gesetzlichen Vorgaben zum Wärme- und Schallschutz nicht eingehalten. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin seien die in den Plänen enthaltenen Höhenkoten klar ersichtlich und die Bemaßungen schlüssig. Dem Einreichplan sei eindeutig zu entnehmen, dass die bestehende Gebäudehöhe an der Front zum Bauernmarkt 27,59 m und an der Hoffront 27,09 m betrage und der oberste Abschluss des Daches bei 30,74 m liege. Somit stehe fest, dass der Ausgangspunkt für die Bemaßung aus dem Einreichplan klar ersichtlich sei und dass der Einreichplan sämtliche zur Beurteilung der Gebäudehöhe und der Höhe des Dachfirstes notwendigen Angaben enthalte. Zur Frage der zulässigen Höhe des Daches sei anzumerken, dass bei der Beurteilung der zulässigen Höhe des Dachfirstes bzw. bei der Bildung des Dachumrisses im vorliegenden Fall zu berücksichtigen sei, dass die zulässige Firsthöhe nicht absolut, sondern in Abhängigkeit von der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe festgesetzt sei. Damit regle der Bebauungsplan die Dachform und den Dachumriss, lege aber keine absolute Höhenbegrenzung fest. Dies bedeute, dass bei unverändert bestehen bleibendem und für die Gebäudehöhe relevantem oberem Abschluss der Gebäudefront - dessen Änderung nicht vorgesehen sei -

der oberste Abschluss des Daches laut den zitierten Bebauungsbestimmungen 5,5 m über der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe liegen dürfe. Wie den vorliegenden Einreichplänen eindeutig entnehmbar sei, liege dieser oberste Abschluss des Daches unter diesem Wert. Der im Sinne des § 81 Abs. 4 BO gebildete zulässige Dachumriss werde durch das gegenständliche Vorhaben somit eingehalten. Eine Überschreitung des zulässigen Gebäudeumrisses und damit eine Beeinträchtigung der Beschwerdeführerin in ihren subjektiv-öffentlichen Nachbarrechten liege daher nicht vor.

Zu der Verfahrensrüge der Beschwerdeführerin meinte die belangte Behörde, sie wäre dann zur förmlichen Einräumung von Parteiengehör verpflichtet, wenn der Bauwerber eine die Rechte der Nachbarn berührende Projektsänderung vorgenommen hätte. Mängel bei der Gewährung des Parteiengehörs könnten zudem im zweitinstanzlichen Verfahren saniert werden. Entsprechend der Stellungnahme der Erstbehörde vom 25. Juli 2008 seien inhaltliche Ergänzungen der Baupläne nach Durchführung der mündlichen Verhandlung lediglich in geringem, subjektiv-öffentliche Nachbarrechte nicht berührenden Umfang vorgenommen worden. Weiters habe ein Vertreter der Beschwerdeführerin im Zuge des zweitinstanzlichen Verfahrens im Rahmen des Parteiengehörs Planeinsicht genommen und eine Plankopie des diesem Bescheid zugrunde liegenden Einreichplanes angefertigt. Spätestens auf Grund der durchgeführten Planeinsicht durch die Beschwerdeführerin seien Mängel des Parteiengehörs im Zuge der Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens geheilt, sodass das diesbezügliche Vorbringen ins Leere gehe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Die mitbeteiligte Partei erstattete ebenfalls eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen der BO (in der hier bereits anzuwendenden Fassung der Novelle LGBl. Nr. 31/2007) haben folgenden Wortlaut:

"§ 5. (1) Die Bebauungspläne haben darzustellen, ob bzw. in welcher Weise die von den Flächenwidmungsplänen erfassten Grundflächen und die darüber- oder darunterliegenden Räume bebaut werden dürfen bzw. welche Rechte und Verpflichtungen sich für die Eigentümer (Miteigentümer) der Grundflächen aus den Bebauungsbestimmungen ergeben.

(2) ...

(4) Über die Festsetzungen nach Abs. 2 und 3 hinaus können die Bebauungspläne zusätzlich enthalten:

1. a) ...
2. h) Bestimmungen über die Gebäudehöhe, im Bauland bei Festsetzung einer Bauklasse nur bis zu deren Grenzen, ferner über die Höhe von sonstigen Bauwerken, sowie über die höchstens zulässige Zahl der Geschosse, die zur Gänze oder zu einem Teil über dem anschließenden Gelände liegen.

   k) Bestimmungen über die Ausbildung der Schauseiten und Dächer der Gebäude, insbesondere über die Begrünung der Dächer, sowie über die Dachneigungen, die auch mit mehr als 45 Grad, im Gartensiedlungsgebiet mit mehr als 25 Grad festgesetzt werden können;

§ 81. (1) Bei Gebäuden an der Baulinie, Straßenfluchtlinie oder Verkehrsfluchtlinie gilt bis zu einer Gebäudetiefe von 15 m als Gebäudehöhe der lotrechte Abstand von der festgesetzten Höhenlage der Verkehrsfläche bis zur obersten Schnittlinie der zulässigen Außenwandfläche der Straßenfront ohne Berücksichtigung vorspringender Gebäudeteile wie Gesimse, Erker und dergleichen mit der Oberfläche des Daches; nichtraumbildende Gebäudeteile und raumbildende Dachaufbauten gemäß Abs. 6 bleiben dabei außer Betracht. ...

§ 134. ...

(3) Im Baubewilligungsverfahren und im Verfahren zur Bewilligung von unwesentlichen Abweichungen von Bebauungsvorschriften sind außer dem Antragsteller (Bauwerber) die

Eigentümer (Miteigentümer) der Liegenschaften Parteien. ... Die

Eigentümer (Miteigentümer) sind dann Parteien, wenn der geplante Bau und dessen Widmung ihre gemäß § 134a erschöpfend festgelegten subjektiv-öffentlichen Rechte berührt und sie spätestens, unbeschadet Abs. 4, bei der mündlichen Verhandlung Einwendungen im Sinne des § 134a gegen die geplante Bauführung erheben; das Recht auf Akteneinsicht (§ 17 AVG) steht Nachbarn bereits ab Einreichung des Bauvorhabens bei der Behörde zu. ...

§ 134a. (1) Subjektiv-öffentliche Nachbarrechte, deren Verletzung die Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften (§ 134 Abs. 3) im Baubewilligungsverfahren geltend machen können, werden durch folgende Bestimmungen, sofern sie ihrem Schutze dienen, begründet:

1. a) ...
2. b) Bestimmungen über die Gebäudehöhe;
3. c) ..."

   Gemäß der mit Bescheid vom 27. September 2006 (unter Bezugnahme auf den geltenden Bebauungsplan Plandokument 7595) mitgeteilten Bekanntgabe der Bebauungsbestimmungen ist für die von der Bauführung betroffene Liegenschaft, die in einer Schutz- und Wohnzone liegt, gemischtes Baugebiet, Bauklasse V und die geschlossene Bauweise festgesetzt. Der höchste Punkt der im Bauland zur Errichtung gelangenden Dächer darf nicht höher als 5,50 m über der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe liegen. Weiters ist die Errichtung von maximal einem Dachgeschoss zulässig. Soweit die maximal zulässige Gebäudehöhe nicht durch die Bestimmung BB1 festgelegt ist, darf der oberste Abschluss der Gebäudefronten der mit der Festsetzung Bauland/gemischtes Baugebiet/Bauklasse V, geschlossene Bauweise bezeichneten Grundflächen an keiner Stelle höher als das um 1,5 vermehrte Ausmaß der zulässigen Gebäudehöhe (somit maximal 27,5 m) über der anschließenden Verkehrsfläche liegen.

   In den bekannt gegebenen Bebauungsbestimmungen findet sich neben der Festlegung der Gebäudehöhe von maximal 26 m durch die Bauklasse V auch die Bestimmung, dass "der höchste Punkt des Daches der zur Errichtung gelangenden Gebäude nicht höher als 5,5 m über der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe liegen darf". (Auch) diese Festlegung der zulässigen Höhe des Dachfirstes muss im Zusammenhang mit der Regelung des § 81 Abs. 4 BO als Bestimmung über die Gebäudehöhe im Sinne des § 134a Abs. 1 lit. b BO angesehen werden (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 27. Mai 1997, Zl. 96/05/0162, vom 20. September 2005, Zl. 2004/05/0231, und vom 12. Oktober 2007, Zl. 2006/05/0147).

   Auf die Einhaltung dieser Bestimmungen kommt einem Nachbarn daher gemäß § 134a Abs. 1 lit. b BO ein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht zu. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin als Nachbarin die Nichteinhaltung dieser Bestimmungen auch rechtzeitig gerügt.

   Die Bebauungsbestimmungen stellen darauf ab, dass der höchste Punkt der zu errichtenden Dächer nicht höher als 5,5 m "über der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe" liegen darf. Unter diesem Begriff ist keine fiktive oder maximal nach dem Gesetz oder dem Bebauungsplan zulässige, sondern die tatsächlich ausgeführte, dh real vorhandene Gebäudehöhe, zu verstehen (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 2. April 2009, Zl. 2008/05/0149).

   In den vorliegenden Einreichplänen sind mehrere unterschiedlich bezeichnete Gebäudehöhen eingezeichnet. Zum einen findet sich die "zulässige Gebäudehöhe" von 26 m, die der maximalen Gebäudehöhe im Bereich der Bauklasse V entspricht (der Begriff der "höchsten zulässigen" Gebäudehöhe entspricht nicht der "tatsächlich ausgeführten" Gebäudehöhe; vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. Oktober 2004, 2003/05/0019).

   Oberhalb der höchsten zulässigen Gebäudehöhe findet sich im Einreichplan an der Front zum Bauernmarkt die "bestehende Gebäudehöhe," die mit 27,59 m angegeben ist. Dabei handelt es sich aber - ebenso wie bei der zulässigen Gebäudehöhe - um eine fiktive Größe, weil die straßenseitige Gebäudehöhe nicht in dieser Höhe von 27,59 m endet. In der Höhe von 27,59 m zeigt sich keine erkennbare Grenzlinie zwischen Außenwandfläche der Straßenfront und der Dachoberfläche; dieser Punkt befindet sich vielmehr bereits im Bereich des Dachaufbaus; die Fußbodenoberkante des neuen Dachgeschoßes ist mit 27,29 m kotiert. Offenbar handelt es sich bei der "bestehenden Gebäudehöhe" nicht um die Darstellung der "tatsächlich ausgeführten" Gebäudehöhe, sondern um ein konstruiertes Maß, das man durch den Schnitt der gedanklich verlängerten Außenwand mit einer Linie erreicht, die mit dem höchsten Punkt des Daches (Außenkante in Höhe von 30,74 m) im Altbestand einen Winkel von 45 Grad bildet. Auf eine solche fiktive Gebäudehöhe stellt der Begriff der "tatsächlich ausgeführten" Gebäudehöhe aber nicht ab.

   Aus den Plänen ergibt sich weiters, dass die Schnittlinie der Außenwandfläche des Gebäudes inklusive des vorspringenden Gesimses mit der Oberfläche des Daches auf Höhe 23,69 m (Fußbodenoberkante des 6. Obergeschosses) + 0,85 m (Kniestock) = 24,54 m liegt. Die "tatsächlich ausgeführte Gebäudehöhe", auf die allein es ankommt, befindet sich daher nach dem Ausweis der vorliegenden Pläne - wie die Beschwerdeführerin zutreffend aufzeigt - auf Höhe 24,54 m.

   Diese tatsächlich ausgeführte Gebäudehöhe hat sich durch das Bauvorhaben - diesbezüglich ist den Feststellungen der belangten Behörde zu folgen - aber nicht verändert. Sie beträgt unverändert 24,54 m, sodass ausgehend von dieser unveränderten tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe das Maß von 5,5 m als höchster Punkt des Daches einzuhalten gewesen wäre. Die diesfalls maximal erreichbare Höhe von 30,04 m liegt aber eindeutig unter der im Einreichplan als höchsten Punkt des Daches eingemessenen Höhe von 30,74 m.

   Die Baubehörden sind offenbar bei ihrem Verständnis der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe von einer fiktiv bestehenden Gebäudehöhe in der Höhe von 27,59 m ausgegangen. Geht man aber von der tatsächlich angeführten Gebäudehöhe aus, kommt es aber zu einer mehr als 5,5 m hohen Überschreitung dieser Höhe durch das gegenständliche Bauvorhaben, was zu einer Rechtsverletzung der Beschwerdeführerin führt (vgl. zu einer ähnlichen Fallgestaltung das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 2. April 2009, Zl. 2008/05/0149).

   Der angefochtene Bescheid war daher wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben. Auf das übrige Beschwerdevorbringen war nicht näher einzugehen.

   Der Ausspruch über den Kostenersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

   Wien, am 11. Mai 2010