VwGH 2008/05/0013

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 59, vom 30. April 2007 wurde dem Antrag des Beschwerdeführers, den öffentlichen Gemeindegrund und den darüber befindlichen Luftraum in Wien 10., Favoritenstraße ONr. 116, für die Aufstellung eines nicht ortsfesten Würstelverkaufsstandes zu gebrauchen, gemäß § 2 Abs. 2 und 5 des Wiener Gebrauchsabgabegesetzes 1966 keine Folge gegeben. In der Begründung wurde hiezu ausgeführt, dass im Zuge des Ermittlungsverfahrens über das Ansuchen des Beschwerdeführers vom 22. März 2007 ein Ortsaugenschein und eine mündliche Verhandlung durchgeführt worden seien. Die Bezirksvorsteherin sowie die Vertreter der MA 19 (Architektur und Stadtgestaltung) und MA 28 Straßengrundverwaltung) hätten negative Stellungnahmen abgegeben. Seitens der Bezirksvorstehung sei auf das erstellte Bewirtschaftungskonzept verwiesen worden, welches in intensiver Zusammenarbeit mit allen für die Gestaltung zuständigen Magistratsabteilungen über mehrere Jahre hinaus überarbeitet worden sei. Dieses Konzept sei auch mit dem Verein der Kaufleute der Favoritenstraße besprochen und von diesem befürwortet worden. Die MA 19 habe darauf verwiesen, dass bei der Ausgestaltung von Straßenräumen nach spezifischen gestalterischen Kriterien vorgegangen werde, Gestaltungskonzepte erarbeitet und Formen und Anwendungsbereiche für die jeweils erforderlichen Stadtmöblierungselemente entwickelt worden seien. Die Oberfläche der Favoritenstraße sei 2007 entsprechend einer von Architekt Blau erstellten Planung neu gestaltet worden. Im Zuge dieser Planungen sei auch ein Bewirtschaftungskonzept für die Favoritenstraße erstellt worden. Darin seien alle Flächen für Schanigärten, Kioske, Stände usw. berücksichtigt und dokumentiert worden. Auf Grund des Bewirtschaftungskonzeptes solle es zu keiner Überfrachtung des Straßenraumes mit weiteren Stadtmöblierungselementen kommen. Alle im Bewirtschaftungskonzept vorgesehenen Flächen seien für die Aufstellung von Kiosken derzeit belegt; darüber hinaus seien keine neuen Standorte vorgesehen. Um eine Störung des beabsichtigten Stadtbildes im Sinne dieses Bewirtschaftungskonzeptes zu verhindern, sei daher das Ansuchen aus Sicht der Stadtgestaltung abzulehnen. Die MA 28 habe auf die Umgestaltungsarbeiten sowie auf die Umstände hingewiesen, dass die Bauten auf den angrenzenden Liegenschaften ONrn 112 und 114 abgebrochen und neu errichtet würden.

In der dagegen erhobenen Berufung führte der Beschwerdeführer aus, dass dem erstinstanzlichen Bescheid nicht zu entnehmen sei, worin konkret die städtebaulichen Interessen und die Gesichtspunkte des Stadtbildes bestünden und was konkret dem erwähnten Bewirtschaftungskonzept widerspräche. Der Begriff der Möblierung des öffentlichen Raumes allein biete noch keine Grundlage für die Erteilung oder Versagung der beantragten Genehmigung. Es sei nicht nachvollziehbar, worin die Überfrachtung des Straßenraumes bestehe, woran diese zu messen sei und inwiefern sich daraus eine Verletzung öffentlicher Interessen ergebe.

Die belangte Behörde ergänzte das Ermittlungsverfahren durch Einholung eines Gutachtens des Amtssachverständigen der für Architektur und Stadtgestaltung zuständigen MA 19, in welchem aus "architektonischer Sicht" ausgeführt wurde:

"Einleitung:

Im zur Verfügung stehenden öffentlichen Raum kommt neben allen verkehrs- und sicherheitstechnischen Belangen vor allem der gestalterischen Komponente eine wesentliche Bedeutung zu. Dabei sind Grundsätze und Vorgangsweisen zu beachten, die dem Benützer ein optimales Erleben des öffentlichen Raumes auch aus einem architektonischen und künstlerischen Blickwinkel erlauben.

Befund:

In der Fußgeherzone Favoritenstraße im 10. Bezirk wurde in den vergangenen Jahren unter anderem auch auf Grund entsprechender Bürgeranfragen eine Überarbeitung der Gestaltung des öffentlichen Raumes vorgenommen. Das neue Konzept verbindet eine geordnete Bewirtschaftung mit einer Neugestaltung. In diesem Sinne wurden bereits diverse gestalterische Verbesserungen (Bänke, Bepflanzung, Werbeelemente, etc.) sowie die Neuordnung von Schanigärten und Straßenständen durchgeführt. Ziel der Maßnahmen ist Häufungen von Stadtmöbeln und privaten Einrichtungen und die daraus folgende optische Überfrachtung und visuelle Dichte des Straßenraumes zu vermeiden. Dabei soll das Erscheinungsbild angrenzender, besonderer Gebäude (Kirchen, spezifischen Geschäftshäuser, etc.) durch vorgelegte Freiräume entsprechend berücksichtigt werden. Eine so erzeugte bessere Überblickbarkeit des öffentlichen Raumes sichert ein positives Erleben, welches sich wiederum auf die Bewirtschaftung optimal auswirkt. Die kombinierte Bearbeitung von Erfordernissen der Wirtschaft und der Stadtgestaltung hat sich für mehrere Geschäftsstraßen als förderlich erwiesen und kommt daher auch bei der Favoritenstraße zur Anwendung.

Gutachten:

Im vorliegenden Fall soll ein transportabler Straßenstand in 10., Favoritenstraße vor ONr. 116 errichtet werden. Der betroffene Standort befindet sich vor einem Büro- und Geschäftshaus mit integrierten Ausstellungsräumen für Kunst und Kulturereignisse. Dem Gebäude kommt auf Grund seiner spezifischen Fassadengestaltung nach den Plänen von Architekt Günter Domenig eine wesentliche architektonische und künstlerische Bedeutung zu. Durch die Errichtung eines Straßenstandes am geplanten Standort wird der vorgelagerte Freiraum eingeschränkt und findet durch das Erscheinungsbild des genannten Objektes nicht ausreichende Berücksichtigung. Die Überblickbarkeit und positive Erlebbarkeit des öffentlichen Raumes werden beeinträchtigt. Damit ist eine Störung des örtlichen Stadtbildes zu erwarten.

Schluss:

Um eine derartige Störung zu vermeiden ist die Errichtung eines transportablen Straßenstandes am geplanten Standort aus der Sicht der Stadtgestaltung abzulehnen."

In seiner hiezu abgegebenen Stellungnahme rügt der Beschwerdeführer, dass der "Oberflächenplan" weiterhin nicht vorgelegt worden sei und die beantragte Gebrauchserlaubnis nicht vor der Domenig-Fassade liege. Gerade vor der Domenig-Fassade seien Gebrauchserlaubnisse erteilt worden. Was "positives Erlebnis" bedeute und worin die Gebrauchserlaubnis dem entgegen stehen solle, sei aus dem Gutachten nicht erkennbar. Ebenso wenig sei nachvollziehbar, worin die "kombinierte Bearbeitung von Erfordernissen der Wirtschaft und der Stadtgestaltung" bestehe, die "architektonische und künstlerische" Bedeutung werde durch die Gebrauchserlaubnis nicht berührt, sei es mit oder ohne "vorgelagertem" Freiraum. Es könne aus dem Gutachten nicht schlüssig abgeleitet werden, was das Stadtbild durch den Kiosk konkret stören würde. "Beeinträchtigung der Überblickbarkeit und positive(n) Erlebbarkeit des öffentlichen Raums" seien Lehrformeln und Scheinbegründungen, die nach Beliebigkeit überall passten, weil sie in ihrer Vagheit nicht abgrenzbar und nicht falsifizierbar seien.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die Berufung des Beschwerdeführers abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass im Gutachten der MA 19 klar und deutlich die örtlichen Gegebenheiten im geplanten Aufstellungsbereich des Kiosks und die stadtgestalterischen Ziele für diesen Bereich dargestellt würden. In der Folge werde nachvollziehbar ausgeführt, inwiefern die Aufstellung des Kiosks diesen Zielen entgegen stehen würde. Das Gutachten sei nachvollziehbar und beruhe auf einer deutlich dargestellten Befundaufnahme. Der Beschwerdeführer sei diesem Gutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten. Eine nähere Auseinandersetzung der Berufungsbehörde mit den gegen den Inhalt des Gutachtens vorgebrachten Argumenten des Beschwerdeführers, dem jedoch die spezifischen Kenntnisse und Erfahrungen des Amtssachverständigen fehlten, habe daher zu unterbleiben. Das Gutachten stelle ausreichend klar und deutlich dar, aus welchen Gründen die Aufstellung des Kiosks das öffentliche Interesse an der Stadtpflege beeinträchtige, und sei daher als Grundlage des Bescheides geeignet. Die Einholung eines weiteren Gutachtens sei nicht erforderlich. Ebenso wenig sei eine schriftliche Stellungnahme des Architekten Prof. Domenig für die Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes zielführend, da die Fassade durch die tatsächliche Umsetzung der Pläne ein Teil des Stadtbildes geworden sei und damit die Beurteilung, ob die Errichtung des Kiosks eine Störung des Stadtbildes bedeuten würde, dem Amtssachverständigen obliege, der dabei auch die architektonische Gesamtsituation im Bereich des geplanten Aufstellungsortes mit zu berücksichtigen habe. Jedes Ansuchen um Erteilung einer Gebrauchserlaubnis sei im Einzelfall zu prüfen. Ein Vergleich zwischen verschiedenen Straßenverkaufsständen sei daher auf Grund der jeweils unterschiedlichen Voraussetzungen nur bedingt möglich. Die Errichtung des verfahrensgegenständlichen Verkaufsstandes würde eine Beeinträchtigung des Stadtbildes und damit eine Verletzung von öffentlichen Interessen im Sinne des § 2 Abs. 2 GAG darstellen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Der Beschwerdeführer macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Er führt aus, das Argument, dass der dem von Prof. Domenig gestalteten Gebäude vorgelagerte Freiraum durch den Kiosk eingeschränkt würde, sei mit Ermittlungsmängeln belastet, weil der transportable Stand nicht vor dem genannten, sondern vor dem Nachbarhaus Nr. 116 positioniert werden solle. Eine nähere und damit nachvollziehbare Subsumtion und Begründung in Ansehung des relevanten und öffentlichen Interesses sei von der belangten Behörde unterlassen worden. Der angefochtene Bescheid sei unzureichend begründet, zumal er sich auf ein widersprüchliches Gutachten stütze. Die im Gutachten vorgenommene Privilegierung des Erscheinungsbildes "spezifischer Geschäftshäuser" als "besondere" Gebäude, deren Erscheinungsbild durch vorgelagerte Freiräume "entsprechend" zu berücksichtigen wäre, stellte keine öffentlichen Rücksichten im Sinne des § 2 Abs. 4 GAG 1966 dar. Hiebei handle es sich um private, nämlich die Erscheinung von privaten Fassaden begünstigende Gründe. Positives Erleben des öffentlichen Raumes als Messgröße für öffentliche stadtbildbezogene Rücksichten als Versagungsgrund sei wegen der Wertungsbeliebigkeit und - subjektivität des Gesichtspunktes kein judizierbares Argument im Ermessensraum.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Gebrauchsabgabegesetzes 1966 für Wien in der Fassung LGBl. Nr. 42/2003 (GAG) lauten auszugsweise:

"§ 1

Gebrauchserlaubnis

(1) Für den Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, samt den dazugehörigen Anlagen und Grünstreifen einschließlich seines Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes ist vorher eine Gebrauchserlaubnis zu erwirken, wenn die Art des Gebrauches im angeschlossenen Tarif (Sondernutzung) angegeben ist. Dies gilt nicht, soweit es sich um Bundesstraßengrund handelt.

(2) Jeder in der Sondernutzung (Abs. 1) nicht angegebene Gebrauch, der über die bestimmungsgemäße Benützung der Verkehrsfläche nach den straßenpolizeilichen und kraftfahrrechtlichen Bestimmungen hinausgeht, bedarf der privatrechtlichen Zustimmung der Stadt Wien als Grundeigentümerin.

§ 2 Erteilung der Gebrauchserlaubnis

(1) Die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis ist nur auf Antrag zulässig. ...

(2) Die Gebrauchserlaubnis ist zu versagen, wenn dem Gebrauch öffentliche Rücksichten, wie insbesondere Umstände sanitärer oder hygienischer Art, Gründe der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs, der Parkraumbedarf, städtebauliche Interessen, Gesichtspunkte des Stadt- und Grünlandbildes oder Umstände des Natur-, Denkmal- oder Bodenschutzes, entgegenstehen; bei Erteilung der Gebrauchserlaubnis sind Bedingungen, Befristungen oder Auflagen vorzuschreiben, soweit dies zur Wahrung dieser Rücksichten erforderlich ist."

Nicht ortsfeste Verkaufsstände der hier zu beurteilenden Art sind in dem in § 1 Abs. 2 GAG genannten Tarif über das Ausmaß der Gebrauchsabgaben erwähnt.

Die belangte Behörde stützte die Versagung der Gebrauchserlaubnis im angefochtenen Bescheid auf das Tatbestandsmerkmal "Gesichtspunkte des Stadtbildes".

Zu diesem im § 2 Abs. 2 GAG genannten Versagungsgrund hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (vgl. hiezu die hg. Erkenntnisse vom 20. Dezember 1994, Zl. 92/05/0210, und vom 27. August 1996, Zl. 96/05/0067, und die dort zitierte hg. Rechtsprechung) ausgeführt, dass im Zuge des behördlichen Verfahrens festzustellen ist, ob einer beantragten Gebrauchserlaubnis Gesichtspunkte des Stadtbildes entgegen stehen. Diese Feststellung ist Gegenstand des Beweises durch Sachverständige. Dem Sachverständigen obliegt es hierbei auf Grund seines Fachwissens ein Urteil (Gutachten) abzugeben. Gestützt auf das Sacherständigengutachten hat sodann die Behörde begründet darzulegen, ob die beantragte Gebrauchserlaubnis eine diesbezügliche Wirkung entfaltet oder ob dies nicht der Fall ist. Äußerungen, die nur unüberprüfbare Behauptungen enthalten und nicht die Erwägungen aufzeigen, auf Grund derer der Sachverständige zu seinem Gutachten gelangt ist, können nicht als taugliches Gutachten eines Sachverständigen angesehen werden.

Unter "Stadtbild" versteht man in erster Linie die bauliche Ansicht eines Ortes oder Ortsteiles innerhalb einer Gemeinde, gleichgültig, ob die Betrachtung von innen oder von einem Standpunkt außerhalb des Ortes erfolgt. Geprägt wird dieses Bild daher grundsätzlich von den baulichen Anlagen eines Ortes selbst. Der Schutz des Stadtbildes ist mit den baulichen Anlagen eines Ortes somit untrennbar verbunden. Mit einzubeziehen in den Schutz des Stadtbildes sind auch Gesichtspunkte, die über einen reinen Schutz dieser baulichen Anlagen hinausgehen, und etwa auch noch die bildhafte Wirkung von Grünanlagen, Parklandschaften, u.dgl., die neben den baulichen Anlagen dem Stadtbild das Gepräge geben (vgl. auch dazu das hg. Erkenntnis vom 27. August 1996, Zl. 96/05/0067).

Für den laut Antrag des Beschwerdeführers geplanten Standort des Verkaufsstandes in der Fußgängerzone der Favoritenstraße ist unter dem Gesichtspunkt des Stadtbildes daher auch das aus dem maßgeblichen örtlichen Bereich (Beurteilungsgebiet) hervorleuchtende (angestrebte) Gestaltungsprinzip, das die Charakteristik des örtlichen Stadtraumes prägt, mit zu berücksichtigen.

Schon der Befund des der angefochtenen Entscheidung zu Grunde liegenden Gutachtens der MA 19 ist insofern mangelhaft, als aus ihm nicht abzuleiten ist, von welchem Beurteilungsgebiet der Sachverständige ausgeht. Im Befund dieses Gutachtens wird zwar von einer Überarbeitung der Gestaltung des öffentlichen Raumes in der Fußgängerzone der Favoritenstraße auf Grund eines neuen Konzeptes ausgegangen und die Ziele dieses Konzeptes sowie die bisher vorgenommenen gestalterischen Verbesserungen auf Grund dieses Konzeptes werden beschrieben. Das für die Aufstellung des gegenständlichen Verkaufsstandes maßgebliche örtliche Umfeld wurde jedoch nicht begründet festgelegt und nachvollziehbar beschrieben, sodass schon aus diesem Grunde nicht davon ausgegangen werden kann, dass dieses Gutachten schlüssig und nachvollziehbar die Frage der Beeinträchtigung des Stadtbildes beantwortet. Hinzu kommt, dass das im Gutachten erwähnte Konzept betreffend die beabsichtigte Neugestaltung der Fußgängerzone in der Favoritenstraße nicht aktenkundig ist und dem Beschwerdeführer nicht zur Kenntnis gebracht wurde, weshalb die darauf bezugnehmenden Ausführungen im Sachverständigengutachten weder vom Beschwerdeführer noch vom Verwaltungsgerichtshof auf ihre Richtigkeit überprüft werden können.

Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Bescheid ist ein Beschwerdeführer nicht gehalten, einem unvollständigen bzw. unrichtigen Befund in einem Gutachten auf gleicher fachlicher Ebene entgegenzutreten; die unvollständige und unrichtige Befundaufnahme vermag auch ein Laie nachvollziehbar darzulegen (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 1. September 1998, Zl. 98/05/0066).

Im Gutachten im eigentlichen Sinn wird zwar festgestellt, dass "dem Gebäude" "auf Grund seiner spezifischen Fassadengestaltung nach den Plänen von Architekt Günter Domenig eine wesentliche architektonische und künstlerische Bedeutung" zukommt. Welche Bedeutung diese Aussage für die Aufstellung des geplanten Kiosks hat, ist jedoch aus dem Gutachten nicht erkennbar. Eine Verletzung des Stadtbildes wird vom Sachverständigen nämlich nur darin gesehen, dass der vorgelagerte Freiraum durch die Errichtung des Straßenstandes am geplanten Standort eingeschränkt wird und dadurch das Erscheinungsbild des genannten Ortes nicht ausreichende Berücksichtigung findet. Inwieweit dadurch die Fassadengestaltung des architektonisch und künstlerisch wertvollen Hauses betroffen ist, lässt das Gutachten offen. Warum das Erscheinungsbild des genannten Ortes nicht ausreichende Berücksichtigung findet, kann dem Gutachten ebenfalls nicht entnommen werden. Es trifft zwar das Vorbringen der belangten Behörde in der Gegenschrift zu, dass bei der Beurteilung des Stadtbildes nicht auf einzelne Gebäude abgestellt werden kann, sondern der Gesamtzusammenhang eines Ensembles aus den umgebenden Häusern und Gestaltungselementen heranzuziehen ist, entgegen der Auffassung der belangten Behörde kann jedoch dem Gutachten nicht entnommen werden, auf welchen Gesamtzusammenhang der Gutachter aufbaut, also von welchem Beurteilungsgebiet er ausgeht, und wie sich in diesem Beurteilungsgebiet das Stadtbild darstellt, wobei - wie bereits erwähnt - das aus diesem Beurteilungsgebiet hervorleuchtende angestrebte Gestaltungsprinzip, das die Charakteristik des örtlichen Raumes prägt, mit zu berücksichtigen ist (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 12. Oktober 2004, Zl. 2003/05/0109).

Da die belangte Behörde sich mit einem unzureichenden Gutachten begnügte, hat sie das durchgeführte Verwaltungsverfahren mit einem wesentlichen Verfahrensmangel belastet. Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 23. Juli 2009