VwGH 2008/03/0159

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1. Mit Bescheid vom 15. Jänner 2007 stellte die Bezirkshauptmannschaft Freistadt (BH) gemäß § 3 Abs 1 in Verbindung mit § 3 Abs 5 lit a des Oberösterreichischen Fischereigesetzes, LGBl Nr 60/1983 (FG), fest, dass die auf dem Grundstück Nr 3342, KG G, befindliche Teichanlage der beschwerdeführenden Partei ein Fischwasser im Sinne des § 3 Abs 1 FG ist.

In der Begründung gab die BH zunächst die von ihr eingeholte Stellungnahme des fischereifachlichen Amtssachverständigen wieder. Danach handle es sich beim in Rede stehenden Gewässer um eine Hobbyteichanlage, deren Bewirtschaftung im Wesentlichen im Wege der Angelfischerei erfolge. Die Anlage besitze einen relativ naturnahen Charakter. Die Ufer seien im Wesentlichen im Naturzustand, stellenweise komme es zur Ausbildung von Schilfbewuchs, sodass auch die natürliche Reproduktion bestimmter Fischarten wie Karpfen, Schleien, Hecht, Barsch oder ähnliche erwartet werden könne. Die Eignung für eine nachhaltige Hervorbringung von Wassertieren könne daher, auch im Hinblick auf die Größe (etwa 50 m lang, 40 m breit), als gegeben angesehen werden.

Im Weiteren gab die BH die dazu erstatteten Stellungnahmen der beschwerdeführenden Partei und des Fischereirevierausschusses F wieder.

Danach habe die beschwerdeführende Partei (zusammengefasst) vorgebracht, bei der Anlage handle es sich nicht um ein Fischwasser, weil sie künstlich angelegt worden sei, keinen naturnahen Charakter aufweise, ein Schilfbewuchs nicht vorhanden sei und eine natürliche Reproduktion von Fischen fehle. Es seien zwar vor Jahren Karpfen eingesetzt worden, die sich aber mangels geeigneter Laichplätze nicht fortgepflanzt hätten. Alljährlich im Juni würden etwa 70 Stück Forellen ausgesetzt, die ausschließlich von den Vereinsmitgliedern bis zum Herbst befischt würden und nur vereinzelt überwinterten. Ein Forellenteich liege mangels ausreichenden Wasserzuflusses nicht vor. Zudem habe in den letzten Jahren festgestellt werden können, dass der Zufluss in Trockenperioden des Öfteren ein bis zwei Monate ausfalle. Die Wasserfläche weise ein Ausmaß von ca 1700 m2 auf, davon seien noch abgerundete Eckbereiche abzuziehen.

Den Winter überlebten - wegen der starken Eisbildung und des minimalen bzw zeitweise sogar versiegenden Wasserzuflusses - nur wenige der im laufenden Jahr eingesetzten Forellen.

Der um ergänzende Stellungnahme ersuchte Amtssachverständige habe dazu (zusammengefasst) ausgeführt, die gegebene Größe der Wasserfläche von annähernd 1700 m2 lasse eine im gewissen Umfang attraktive angelfischereiliche Nutzung zu. Es sei davon auszugehen, dass der Fortbestand des Teiches durch den Wasserzulauf im Wesentlichen dauerhaft gesichert sei, was ein wichtiges Kriterium der Nachhaltigkeit darstelle. Auf Grund der abiotischen Parameter (Teichgröße/Frischwasserzufuhr) sei von einem Karpfenteich zu sprechen. Bei entsprechend angepasstem Besatz mit gewässertypspezifischen Fischen sei daher "jedenfalls davon auszugehen, dass nachhaltig, also unter Berücksichtigung der natürlichen Ressourcen und Bedingungen, langfristig Wassertiere gehalten bzw hervorgebracht werden können".

Dem habe die beschwerdeführende Partei im Wesentlichen damit entgegnet, dass die Teichanlage offensichtlich - auch nach der Auffassung des Amtssachverständigen - nicht zur Produktion von Forellen geeignet sei. Vor Jahren eingesetzte Karpfen würden sich mangels geeigneter Laichplätze nicht fortpflanzen. Ein vor etwa 15 Jahren gestarteter Versuch, Krebstiere einzusetzen, sei ebenfalls gescheitert, Krebse befänden sich nicht im Teich; auch Muscheln seien noch nie gesehen worden. Unter Berücksichtigung der konkreten örtlichen Gegebenheiten ergebe sich eine Wasseroberfläche von ca 1000 m2. Eine Nutzung als Forellenteich würde ein Wasserangebot von 3 Sekunden pro Liter erfordern; die wasserrechtlich genehmigte Wassernutzung von 1 Sekunde pro Liter sei offensichtlich auf einen Besatz mit Karpfen bezogen. Diese Wasserzufuhr sei jedoch nur im Frühjahr nach der Schneeschmelze oder nach extremen Regenperioden gegeben; Messungen des Wasserzuflusses in den letzten Monaten hätten lediglich ein Wasserangebot von ein bis zwei Liter pro Minute ergeben. Das vorausgesetzte Mindestmaß würde daher nicht erreicht. Zudem lasse die vor Ort übliche landwirtschaftliche Bewirtschaftung und Düngung durch angrenzende landwirtschaftliche Betriebe wegen des Eintrags von Dünger über die Drainagen in die Teichanlage eine Fischproduktion nicht zu. Fischereilizenzen würden nicht ausgegeben, lediglich die Mitglieder des Vereins (in den letzten Jahren maximal zehn Personen) würden die im Frühjahr ausgesetzten Forellen befischen. Der Amtssachverständige habe die örtlichen Gegebenheiten nicht ermittelt, insbesondere einen Befund vor Ort nicht erstellt.

In ihrer rechtlichen Beurteilung führte die BH aus, die Anlage sei als Hobbyfischteich einzustufen, der Fortbestand des Teiches durch einen Wasserzulauf im Wesentlichen dauerhaft gesichert. Sollte der Teich keinen Wasserzulauf haben, würde er trocken fallen, was in weiterer Folge auch Auswirkungen auf die wasserrechtliche Bewilligung haben würde. Bei der Qualifikation als Fischwasser komme es nicht notwendigerweise auf die Größe an; auch ein Teich mit einer Größe von rund 1000 m2 sei als Fischwasser zu werten, wenn er für die nachhaltige Hervorbringung von Wassertieren geeignet sei, was entsprechend den Stellungnahmen des fischereifachlichen Amtssachverständigen der Fall sei.

2. In der Berufung gegen diesen Bescheid machte die beschwerdeführende Partei als Verfahrensmangel geltend, dass der beigezogene Amtssachverständige keine Befundaufnahme durchgeführt habe; die fachlichen Ausführungen seien nur theoretischer Natur und würden die tatsächlichen Gegebenheiten wie Größe des Teiches, Zuflussverhältnisse, vorhandene Laichplätze und dergleichen nicht berücksichtigen. Richtig sei bloß, dass es sich bei der Anlage um einen Hobbyfischteich mit einer Wasserfläche von rund 1000 m2 handle. Von der beschwerdeführenden Partei durchgeführte Messungen bestätigten einen langfristig äußerst geringen Wasserzufluss, nämlich bei einer Messdauer von jeweils zehn Sekunden zwischen 0,30 Liter und 5,60 Liter, demnach in einer Sekunde zwischen 0,03 Liter bis 0,56 Liter. Ein ausreichendes Wasserangebot könne nur im Frühjahr nach der Schneeschmelze oder in der übrigen Zeit nach extremen Regenperioden festgestellt werden.

Für die Qualifikation eines Gewässers als Fischwasser sei nach dem Kommentar zum FG Voraussetzung eine Fischproduktion von 100 kg jährlich, eine Wasseroberfläche ab 2000 m2, ein Wasserangebot von 3 sec/l, sowie ein Lizenzverkauf. Keine dieser Voraussetzungen würden im Beschwerdefall erreicht. Mangels vorhandener Laichplätze sei eine Fischproduktion nicht gegeben. Die BH habe daher den gegebenen Sachverhalt unrichtig beurteilt.

Zudem sei dem FG nicht zu entnehmen, dass ein Fischereirevier einen Antrag stellen könne, ob ein Fischwasser im Sinne des § 3 Abs 1 FG vorliege; der vom Fischereirevier F gestellte Antrag sei daher als unzulässig zurückzuweisen gewesen.

3. Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung der beschwerdeführenden Partei gegen den Bescheid der BH gemäß § 66 Abs 4 AVG in Verbindung mit § 3 Abs 1 und 5 lit a FG ab.

3.1. Sie legte dar, dass auf Grund einer Eingabe des Fischereirevierausschusses F die BH ein Ermittlungsverfahren eingeleitet und schließlich festgestellt habe, dass die in Rede stehende Teichanlage ein Fischwasser im Sinn des § 3 Abs 1 FG sei. Zur Beantwortung der gestellten Frage habe die belangte Behörde im Berufungsverfahren unter Beiziehung von Vertretern der beschwerdeführenden Partei gemeinsam mit dem fischereifachlichen Amtssachverständigen einen Lokalaugenschein durchgeführt. Auf der Grundlage des Lokalaugenscheines habe der fischereifachliche Amtssachverständige in seinem Gutachten vom 31. Mai 2007 Folgendes ausgeführt:

"Befund

Beim gegenständlichen Teich auf Grundstück Nr. 3342, KG und Gemeinde G, handelt es sich um ein künstlich angelegtes Gewässer, welches mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 20. August 1984, …, als extensive Hobbyfischteichanlage mit angelfischereilicher Nutzung erstmals wasserrechtlich bewilligt wurde. Das Maß der Wasserbenutzung für die Dotation der Teichanlage wurde mit max. 1 l/sec. aus einer Drainage bzw. aus im Teich aufgehenden Wässern festgesetzt.

Nach Ablauf der Bewilligung erfolgte mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 23. Juli 1998, …, die Wiederverleihung des Wasserbenutzungsrechtes. Diese Bewilligung ist bis zum 31. Dezember 2018 befristet. Im Zuge des Wiederverleihungsverfahrens wurde davon ausgegangen, dass sich gegenüber der Erstbewilligung an den grundlegenden Gegebenheiten keine Änderungen ergeben haben und wurde der künstlich angelegte Fischteich so wie bei der Erstbewilligung im Jahr 1984 als Hobbyanlage ohne intensive Fischhaltung bzw. Fischzucht bewilligt. Bei der mündlichen Verhandlung vom 20. Juli 1998 wurde seitens der Amtssachverständigen für Fischerei und Wasserbautechnik festgestellt, dass es bis zu diesem Zeitpunkt noch keinerlei Probleme mit Fischkrankheiten gab und auch ein Fischsterben angeblich nicht eingetreten sei ….

Am Tage des Ortsaugenscheines am 12. April 2007 konnte die gegenständliche Anlage in einem sehr gepflegten, konsensgemäßen Zustand vorgefunden werden. Rund um den Teich war ein Elektrozaun installiert, der zur Abwehr der in diesem Gebiet vorkommenden Fischotter dient und sich laut Aussagen von Herrn Obmann G auch bestens bewährt hat. Mit Ausnahme des Dammbereiches, wo die Uferlinie mit Granitsteinen gesichert ist, weist der Teich Naturufer ohne künstliche Sicherungen auf. Lokal sind auch kleinere Bestände von Schilf bzw. Strukturen in Form von Wurzelstöcken und Gehölzen vorhanden. Die Ufer sind zum Teil flach auslaufend, lediglich im Bereich des Dammes, wo auch die Steinsicherung vorhanden ist, sind die Ufer steiler ausgeführt. Die Ufer sind zur Gänze in einem gepflegten und standfesten Zustand. Die Speisung des Teiches erfolgt über eine Drainageleitung, die zuerst in ein rund 15 m2 großes Vorbecken einmündet. Von dort erfolgt der Überlauf in den eigentlichen Fischteich, wobei die Menge am Tag der Besichtigung auf etwa 0,5 l/s geschätzt wurde. Die Stauhaltung im Teich wird durch ein Mönchbauwerk gewährleistet, die Teichüberwässer fließen in einen unbenannten Zubringer zum Gbach.

Die Wasserfläche des Teiches wird mit rund 1000 m2 angegeben. Die tiefste Stelle befindet sich im Bereich des Mönchs. Hier ist der Teich etwa 3 m tief.

Der Fischbestand in der Anlage wird derzeit mit ca. 30 bis 35 Stück Karpfen angegeben. Im Frühjahr erfolgt alljährlich ein Besatz mit ca. 60 Stück Regenbogenforellen (etwa 20 bis 25 kg) mit einem Stückgewicht von 30 bis 35 dag, die angelfischereilich entnommen werden. Die Fische im Teich werden extensiv mit Fertigfutter gefüttert, wobei alljährlich eine Futtermenge von etwa 15 bis 30 kg verabreicht wird. Am Tag des Ortsaugenscheins konnten an der Oberfläche eine größere Anzahl von Jungfischen mit einer Größe um 5 cm gesichtet werden. Weiters konnten auch größere Fische bis etwa 15 cm gesehen werden, wobei eine genaue Bestimmung der Art rein optisch nicht möglich war. Es dürfte sich bei diesen Fischen jedoch vermutlich um Rotfedern oder Rotaugen gehandelt haben. In diesem Zusammenhang gibt Herr G an, dass diese Fische nicht in die Anlage eingesetzt wurden, sondern vermutlich über die immer wieder einfliegenden Wasservögel und durch an deren Federkleid anhaftenden Fischlaich eingeschleppt wurden. Am Tag der Besichtigung konnten vier Stockenten festgestellt werden, wobei sich laut Angaben von Herrn G am Teich bis zu zwölf Stück Stockenten aufhalten.

Neben Rotaugen und Rotfedern befinden sich laut Aussagen des Obmanns der Fischerrunde S auch noch Gründlinge im Teich. Welche Fischarten tatsächlich noch vorhanden sind, konnte im Detail nicht geklärt werden, da der Teich bereits seit rund 10 Jahren nicht mehr abgelassen wurde und jedenfalls - wie die gesichteten Fische bestätigen - laufend mit einer Einschleppung von verschiedenen Fischarten durch Wasservögel gerechnet werden kann. Aufgrund der Anzahl der gesichteten Jungfische ist jedenfalls davon auszugehen, dass sich bestimmte Arten im Teich auch vermehren und so bis zur Trockenlegung der Anlage selbsterhaltende Bestände ausbilden.

Herr G teilt mit, dass es im Winter 2005/2006 zu einem Fischsterben gekommen ist, dem ein Teil des Fischbestandes zum Opfer gefallen ist. Dies ist insbesondere auf die ungewöhnlichen Witterungsbedingungen in dieser Zeit (langer, sehr kalter Winter) und die über einen langen Zeitraum geschlossene Eisdecke zurückzuführen, was einen Sauerstoffmangel bedingte.

Der Fischfang im Teich erfolgte durch Mitglieder des Vereines Fischerrunde S mittels Angelfischerei.

Gutachten

…

Bereits im erstinstanzlichen Verfahren wurde seitens des beigezogenen ASV für Fischerei festgestellt, dass im Gegenstandsfall auf Grund seines vorrangigen bewilligten Nutzungszweckes, nämlich der extensiven Fischhaltung zur Ausübung der Angelfischerei, nicht von einem Zierteich gesprochen werden kann, zumal die Anlage in den bisherigen wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren eindeutig als Hobbyfischteich eingestuft und dieser auch als solcher bewilligt worden ist. Angemerkt wird in diesem Zusammenhang auch noch, dass gemäß Auflagepost 1. des wasserrechtlichen Bewilligungsbescheides der BH Freistadt vom 23.7.1998, …, eine intensive Fischzucht gar nicht zulässig wäre. Somit müsste der Teich als Gewässer für die 'nachhaltige Hervorbringung von Wassertieren' ungeeignet sein, um ihn nicht als Fischwasser im Sinn des Oö. Fischereigesetzes einzustufen.

Es geht daher nunmehr um die Beurteilung, ob es sich bei dem gegenständlichen Gewässer um ein Fischwasser im Sinne des § 3 Oö. Fischereigesetz handelt, wobei in diesem Zusammenhang insbesondere fischereifachlich zu prüfen ist, ob das Gewässer im Sinne des § 3 Abs. 1 für die nachhaltige Hervorbringung von Wassertieren geeignet ist.

Zu diesem Zweck ist vorerst zu definieren, unter welchen Voraussetzungen überhaupt von einer 'nachhaltigen Hervorbringung von Wassertieren' in einem Gewässer auszugehen ist. Für eine nachhaltige Hervorbringung von Wassertieren (umfasst auch Krebse und Muscheln) kann nach Ansicht des Gefertigten ein Gewässer jedenfalls nur dann geeignet sein, wenn die vorhandenen Ressourcen (Laichplätze, Nahrung, Wasserstand und Wasserfläche, Wasserzulauf und Wasserqualität) ausreichen, um einen sich selbst erhaltenden Bestand an Wassertieren hervorzubringen und diesen zu erhalten und/oder wenn besetzten Fischen solche Lebensbedingungen geboten werden, dass ein gesichertes Überleben des Fischbestandes über einen längeren Zeitraum gewährleistet ist. Dies kann durchaus auch auf Gewässer zutreffen, die eine geringere Wasserführung (bei Fließgewässern) als 3 l/sec. aufweisen bzw. deren Wasserfläche kleiner als 2000 m2 ist. Umgekehrt können jedoch auch Gewässer mit einer größeren Fläche als 2000 m2 nicht für die nachhaltige Hervorbringung von Wassertieren geeignet sein und zwar dann, wenn aufgrund von spezifischen Umständen eine natürliche Fortpflanzung von Wassertieren nicht möglich ist und/oder aber die Lebensbedingungen für Wassertiere (beispielsweise durch periodisches Austrocknen des Gewässers) regelmäßig ungeeignet sind.

Kommt es in Extremsituationen z.B. infolge extremer Trockenheit oder lange kalte Winter gelegentlich (etwa ein Mal in 10 Jahren) zu Problemen durch Fischsterben, muss jedenfalls noch nicht zwangsläufig davon ausgegangen werden, dass ein Gewässer nicht für die nachhaltige Hervorbringung von Wassertieren geeignet ist.

Aufgrund der vorliegenden Unterlagen kann seitens des gefertigten Amtssachverständigen davon ausgegangen werden, dass die gegenständliche Anlage zumindest seit 1986 in ihren Grundzügen (Wasserfläche, Wassertiefe, Wasserzulauf, Ausgestaltung der Ufer) so bzw. so ähnlich wie am 12. April 2007 vorgefunden, besteht. Im gegenständlichen Fall ist aufgrund der Teichtiefe, der Teichgröße, der Ausgestaltung der Ufer sowie aufgrund der Wasserqualität im Teich und des Wasserzulaufs, der zumindest ein vollständiges Austrocknen des Gewässers verhindert (geringfügige Wasserspiegelschwankungen von bis zu 0,5 m sind bei einer Wassertiefe von etwa 3 m nicht als problematisch anzusehen), davon auszugehen, dass sich gewisse Fischarten auch natürlich fortpflanzen können. Insbesondere Weißfische (die zum Teil auch durch Wasservögel in den Teich eingeschleppt wurden), aber auch Hechte und Barsche finden im gegenständlichen Gewässer jene natürlichen Ressourcen vor, die ihnen eine Fortpflanzung ermöglichen bzw. liegen auch solche Lebensbedingungen vor, dass diese Fische das Geschlechtsreifealter erreichen können, um sich wiederum fortzupflanzen. Untermauert wird diese Aussage durch die beim Ortsaugenschein gesichteten Weißfische unterschiedlicher Größe, die nicht aus Besatzmaßnahmen stammen.

Ein Fischsterben in der Anlage wurde laut Aussage des Obmannes der Fischerrunde S bisher nur einmal nach dem Winter 2005/2006 beobachtet, wobei es hier zu keinem Totalausfall des Fischbestandes gekommen ist, sondern nur ein Teil des Bestandes dem Fischsterben zum Opfer gefallen ist. Auch ohne näher mit diesem Fall befasst gewesen zu sein, kann seitens des gefertigten Gutachters festgestellt werden, dass dieses Fischsterben mit hoher Wahrscheinlichkeit auf die außergewöhnlichen Witterungsbedingungen ('Jahrhundert-Winter') und die damit verbundene, über einen langen Zeitraum geschlossene Eisdecke in Verbindung mit der hohen Schneelage zurückzuführen ist. Aufgrund der geschlossenen Eisdecke konnte weder eine Sauerstoffanreicherung über die Wasseroberfläche, noch eine ausreichende Assimilation und somit Produktion von Sauerstoff durch Pflanzen im Teich selbst erfolgen, da die Eisfläche schneebedeckt war und somit nicht ausreichend Licht in den Wasserkörper vordringen konnte, um eine Pflanzenassimilation zu bewerkstelligen. Auch wenn Fische als wechselwarme Tiere ihre Körpertemperatur an die Wassertemperatur anpassen und bei geringer Wassertemperatur die Lebensvorgänge (Herzschlag, Atmung, Stoffwechsel) herabgesetzt sind, so wird doch eine gewisse Menge Sauerstoff zur Aufrechterhaltung der Lebensfunktionen benötigt. Sinkt der Sauerstoffgehalt im Wasser unter einen gewissen Wert, kann das je nach Empfindlichkeit der Fische zu einem Fischsterben führen, das zu einem teilweisen Ausfall führen kann. Dieses Phänomen tritt in derartigen Extremsituationen jedoch nicht nur in kleineren künstlichen, sondern durchaus auch in größeren stehenden sogar natürlichen Fischwässern auf, sodass sich daraus nicht ableiten lässt, dass ein Gewässer nicht als Fischwasser anzusehen wäre.

Der natürliche jährliche Fischertrag des gegenständlichen Teiches wird aufgrund von Erfahrungswerten auf ca. 10 kg Fischzuwachs ohne Zufütterung geschätzt. Über den jährlichen Fischbesatz lässt sich zwar der natürliche Ertrag des Gewässers nicht steigern, es besteht dadurch aber die Möglichkeit, über den jährlichen Zuwachs hinaus größere Mengen von Fischen angelfischereilich erbeuten und auch entnehmen zu können, ohne den Naturbestand des Teiches dadurch zu verringern. Dies wird im gegenständlichen Fall insbesondere durch den Besatz mit Regenbogenforellen bewerkstelligt, die im Frühjahr besetzt und in weiterer Folge mittels Angelfischerei wieder gefangen werden. In Verbindung mit der extensiven Zufütterung von 15 bis 30 kg Fertigfutter und dem Regenbogenforellenbesatz im Ausmaß von 20 bis 25 kg können dem Teich alljährlich rund 40 kg Fische angelfischereilich entnommen werden, ohne den Gesamtbestand zu gefährden.

Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass das gegenständliche Gewässer als künstlich angelegter Naturteich anzusprechen ist, dessen natürliche Ressourcen ausreichen, um Wassertieren gesichert über einen längeren Zeitraum Lebensraum zu bieten. Die Tatsache, dass das Gewässer einen geringeren Wasserzulauf als 3 l/s und eine geringere Fläche als 2000 m2 aufweist bzw. der Fischertrag ohne Zufütterung sicherlich nicht über 100 kg liegt, ist zwar im gegenständlichen Fall als gesichert anzunehmen, das Gewässer ist jedoch jedenfalls geeignet, einen konstanten Bestand an Fischen (und anderen Wassertieren) im Normalfall auch über mehrere Jahre zu erhalten, weshalb die Eignung des Gewässers zur nachhaltigen Hervorbringung von Wassertieren trotz des geringeren Wasserzulaufes als 3 l/s und der Wasserfläche kleiner als 2000 m2 gegeben ist und daher die fachlichen Voraussetzungen für die Eignung als Fischwasser erfüllt sind."

3.2. Dagegen habe die beschwerdeführende Partei im Wesentlichen eingewandt, dass der Befund hinsichtlich des Schilfbestands unrichtig sei, da ein früherer Versuch der beschwerdeführenden Partei, Schilf anzupflanzen, gescheitert sei. Beim "Schilfbestand" handle es sich tatsächlich um Iris, die von einigen Vereinsmitgliedern im Uferbereich angepflanzt worden sei. Im Übrigen sei dem Gutachten nicht zu entnehmen, ob die vorhandenen minimalen Pflanzen- und Wurzelbestände als Laichplätze geeignet seien. Der am Tag der Besichtigung (12. April 2007) auf rund 0,5 Liter pro Sekunde geschätzte Zufluss sei in den Vormonaten weit darunter gelegen und später wiederum auf unter 0,1 Liter pro Sekunde abgesunken. Dem Gutachten fehle ein Hinweis, dass bei den eingesetzten Karpfen wegen fehlender Laichplätze kein natürlicher Produktionszuwachs stattgefunden habe. Von den Vereinsmitgliedern seien lediglich Rotaugen und Gründlinge bis zu einer Länge von ca 10 cm gesichtet und gelegentlich gefangen worden, nicht aber 15 cm lange Fische und Rotfedern. Rotaugen und Gründlinge seien über Wasservögel eingeschleppt worden; dieser Bestand sei nicht von fischereiwirtschaftlichem Interesse. Die beschwerdeführende Partei verwies weiters auf wiederholtes Zufrieren des gesamten Teiches in den Wintermonaten, was ebenso zu Fischsterben geführt habe, wie Düngemitteleintrag über die Drainage im Sommer. Zudem weise der Wasserspiegel starke Schwankungen (bis zu 1,1 m) auf. Insgesamt sei die vorhandene Teichanlage nicht für eine nachhaltige Hervorbringung von Wassertieren geeignet; ein fischereiwirtschaftliches Interesse daran liege nicht vor.

3.3. Der Amtssachverständige habe sein Gutachten dahin ergänzt, dass er Schilf und Schwertlilien sehr wohl unterscheiden könne, weil ihm beide Pflanzen gut bekannt seien; es sei letztlich aber gar nicht von besonderer Bedeutung, ob es sich bei dem genannten Bestand um Schilf oder gelbblühende Iris handle, weil jegliche Art von Wasserpflanzen, aber auch ins Wasser reichendes Wurzelgeflecht von wassernahem Bewuchs für eine Vielzahl von Fischarten als Laichsubstrat dienen könne. Es seien dies die krautlaichenden Fische, zu denen die meisten Stillwasser liebenden Cyprinidenarten (Weißfischarten wie zB Rotaugen, Rotfedern, Aiteln, Gründlinge), aber auch der Hecht gehörten. Ein Zurückgehen des Wasserzulaufs fallweise unter 0,5 Liter pro Sekunde sei nicht in Zweifel gezogen worden, ebenso wenig, dass es im Extremfall dadurch zu Wasserspiegelschwankungen von bis zu 1,1 m kommen könne; im Zeitpunkt der Beurteilung habe dies aber nicht den Regelfall dargestellt. Das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, wonach es nicht nur im harten langen Winter 2005/2006, sondern auch in anderen Wintern der letzten 15 Jahre, an denen der Teich zugefroren gewesen sei, zu Ausfällen am Fischbestand gekommen sei, stehe mit den Feststellungen in der wasserrechtlichen Verhandlungsschrift vom 20. Juli 1998 in Widerspruch. Richtig sei, dass unter den Bedingungen, wie sie beim gegenständlichen Teich gegeben sei, Karpfen - insbesondere wegen jahrhundertelanger Züchtung und Haltung unter optimalen Bedingungen in Fischzuchtanlagen und des damit verbundenen Verlusts der Fähigkeit, sich an ungünstigere Bedingungen zu gewöhnen - nicht ablaichten.

Die Behauptung der beschwerdeführenden Partei, auf Grund des geringen Wasserzulaufs und durch einfließende Düngerschadstoffe in den Sommermonaten komme es zu Ausfällen, stehe in krassem Widerspruch dazu, dass sich Regenbogenforellen von Mai bis zum Herbst im Teich halten könnten. Diese Fischart sei nämlich besonders sauerstoffbedürftig und würde auf die beschriebenen Einflüsse unmittelbar durch Ersticken reagieren, was eine Forellenhaltung über die Sommermonate normalerweise unmöglich machen würde. Unerheblich seien die unterschiedlichen Größenangaben über die von den Vereinsmitgliedern gesichteten und gelegentlich gefangenen und seitens des Amtssachverständigen beim Lokalaugenschein gesichteten Fische: Auch 10 cm große Rotaugen und Gründlinge wären jedenfalls mehrere Jahre alt und hätten somit über mehrere Jahre (etwa drei bis vier) die Verhältnisse im Teich überlebt. Dass diese Fische ausschließlich durch das Einschleppen von Wasservögeln in den Teich gelangt seien, sei auszuschließen, da die Anzahl der gesichteten Fische weit über jener liege, die üblicherweise durch Wasservögel verfrachtet werde. Die Menge der gesichteten Fische deute jedenfalls auf eine natürliche Reproduktion im Teich hin. Der angegebene natürliche Fischertrag von 10 kg beziehe sich auf alle im Teich vorhandenen Fischarten und teile sich auf diese auf.

3.4. Die belangte Behörde führte weiter aus, gemäß § 3 Abs 1 FG sei die Eignung des Gewässers und nicht seine tatsächliche Bewirtschaftung oder Nutzung für die Beantwortung der Frage entscheidend, ob es als Fischwasser zu qualifizieren sei.

Nach dem vom Oberösterreichischen Landesfischereiverband herausgegebenen Kommentar zum FG seien die Voraussetzungen, um als Fischwasser zu gelten, jedenfalls erfüllt, wenn eine Fischproduktion von 100 kg jährlich anfalle. Diese Menge werde bei Karpfenteichen bei einer Wasserfläche ab 2000 m2 und bei Forellenteichen bei einem Wasserangebot von 3 Liter pro Sekunde erreicht. Dies schließe jedoch nicht aus, dass künstliche Teichanlagen, auch wenn sie diese Kriterien nicht erfüllten, dennoch zur nachhaltigen Hervorbringung von Wassertieren geeignet seien. Entscheidend dafür sei, ob die vorhandenen Ressourcen (Laichplätze, Nahrung, Wasserstand und Wasserfläche, Wasserzulauf und Wasserqualität) ausreichten, um einen sich selbst erhaltenden Bestand an Wassertieren hervorzubringen und diesen zu erhalten und/oder wenn besetzten Wassertieren solche Lebensbedingungen geboten würden, dass ein gesichertes Überleben des Bestandes über einen längeren Zeitraum gewährleistet sei.

Die in Rede stehende Teichanlage weise - mit Ausnahme des Dammbereiches, wo die Uferlinie mit Granitsteinen gesichert sei - Naturufer ohne künstliche Sicherungen auf. Lokal seien Strukturen in Form von Wurzelstöcken und Gehölzen vorhanden. Die Ufer seien zum Teil flach auslaufend, lediglich im Bereich des Dammes steiler ausgeführt; sie seien zur Gänze in einem gepflegten und standfesten Zustand. Die Speisung des Teiches erfolge über eine Drainageleitung, die zuerst in ein rund 15 m2 großes Vorbecken münde. Von dort erfolge der Überlauf in den eigentlichen Fischteich, wobei die Menge des Wasserzulaufs mit 0,5 l/sec angeschätzt worden sei. Die Stauhaltung im Teich würde durch ein Mönchbauwerk reguliert, die Teichüberwässer fließen in einen unbenannten Zubringer zum Gbach. Die Teichwasserfläche betrage etwa 1000 m2; mit etwa 3 m befinde sich die tiefste Stelle im Bereich des Mönchs. Der Fischbestand sei von den Vertretern der beschwerdeführenden Partei mit ca 30 bis 35 Stück Karpfen angegeben worden; im Frühjahr erfolge alljährlich ein Besatz mit ca 60 Stück fangfertigen Regenbogenforellen, die bis zum Herbst von den Vereinsmitgliedern wieder angelfischereilich entnommen würden. Anlässlich der Besichtigung seien darüber hinaus an der Oberfläche eine größere Anzahl von Jungfischen mit einer Größe um etwa 5 cm sowie größere Fische mit etwa 10 bis 15 cm, vermutlich Rotaugen, Rotfedern und Gründlinge, festgestellt worden. Diese Fische seien durch von Wasservögeln eingetragenen Fischlaich eingeschleppt worden und hätten sich in der Folge weiter vermehrt. Im Winter 2005/2006 sei es auf Grund der ungewöhnlichen Witterungsbedingungen (langer, sehr kalter Winter mit einer über einen langen Zeitraum geschlossenen Eis- bzw Schneedecke) und des dadurch bedingten Sauerstoffmangel zu einem Fischsterben gekommen, dem ein Teil des Bestands zum Opfer gefallen sei. Ein sonst gelegentlich vorkommendes Verenden von Fischen werde mit einem geringen Wasserzulauf und starker Eisbildung im Winter in Verbindung gebracht. Eingesetzte Zander seien als Folge von einfließenden Düngerschadstoffen großteils vor dem Ausfischen ausgefallen.

Bei der gegenständlichen Anlage handle es sich um ein Fischwasser im Sinn des § 3 Abs 1 FG, weil die für eine nachhaltige Hervorbringung von Wassertieren erforderlichen Ressourcen zweifelsohne vorlägen, sodass die grundsätzliche Eignung dazu gegeben sei. Dass der vorhandene Fischbestand fischereiwirtschaftlich von eher untergeordneter Bedeutung sei, liege an der konkreten Form der Nutzung. Das Ausreichen der vorhandenen Ressourcen, um Wassertieren gesichert über mehrere Jahre Lebensraum zu bieten, werde durch die im Teich festgestellten mehrjährigen Rotaugen und Gründlinge, die sich dort auch natürlich reproduzierten, dokumentiert. Nicht entscheidend sei, dass es zu Wasserspiegelschwankungen bis zu 1,10 m gekommen sei, zumal es in der Vergangenheit immer wieder zu Wasserspiegelschwankungen auf Grund unterschiedlicher Wasserzuflussmengen gekommen sei, ohne dass das Gewässer vollständig ausgetrocknet sei. Darüber hinaus hätte die beschwerdeführende Partei anlässlich des Lokalaugenscheins nur von einem einmaligen Fischsterben, keinem Totalausfall (vielmehr sei nur ein Teil des Bestandes betroffen gewesen) im Winter 2005/2006 gesprochen. Die darüber hinaus in der Stellungnahme vom 27. Juni 2007 geltend gemachten regelmäßigen Ausfälle und ein Totalausfall von im Jahr 2006 besetzten Zandern seien unglaubwürdig, weil Zander auf Grund der höheren Toleranz gegenüber Sauerstoffentzug im Wasser auch wesentlich höhere Wassertemperaturen und eine höhere Eutrophierung als Regenbogenforellen vertrügen, jedoch gar nicht geltend gemacht worden sei, dass gleichzeitig auch Regenbogenforellen ausgefallen seien.

Auf Basis der getroffenen Feststellungen sei die verfahrensgegenständliche Teichanlage jedenfalls geeignet, einen konstanten Bestand an Fischen und anderen Wassertieren im Sinn des FG im Normalfall auch über mehrere Jahre zu erhalten, weshalb die Eignung des Gewässers zur nachhaltigen Hervorbringung von Wassertieren trotz des geringen Wasserzulaufs und der geringen Fläche gegeben sei.

4. Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei zunächst gemäß Art 144 B-VG Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser hat deren Behandlung mit Beschluss vom 23. September 2008, B 1446/08-3, abgelehnt und sie gemäß Art 144 Abs 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten.

5. Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde - nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde - erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs 1 des Oberösterreichischen Fischereigesetzes, LGBl Nr 60/1983 (FG), sind Fischwässer fließende oder stehende Taggewässer (einschließlich des zu Tage getretenen Grundwassers) oder Teile solcher Gewässer. Quellen und deren Abläufe sowie Niederschlagsgerinne, die für die Fischereiwirtschaft nicht geeignet sind, gelten nicht als Fischwässer. Ebenso gelten künstliche Gewässer, in denen Wassertiere nicht im Zustande natürlicher Freiheit gehalten werden (wie Aquarien, Zierteiche oder Betriebe zur intensiven Aufzucht von Wassertieren, zB zu Zucht- oder Speisezwecken) oder die für die nachhaltige Hervorbringung von Wassertieren nicht geeignet sind, nicht als Fischwässer. Nähere Bestimmungen über die Eignung von künstlichen Gewässern zur nachhaltigen Hervorbringung von Wassertieren kann die Landesregierung durch Verordnung treffen.

Gemäß § 3 Abs 3 FG sind künstliche Gewässer solche, die durch menschliche Einwirkung vom natürlichen Lauf abgelenkt und in einem künstlich angelegten Bett vom ursprünglich natürlichen Gewässer fortgeleitet werden, mag es auch im weiteren Verlauf zur Vereinigung mit einem natürlichen Gewässer kommen. Als künstliche Gewässer gelten auch durch menschliche Einwirkung entstandene Anlagen, in denen sich Wasser (Grundwasser, Wasser aus Niederschlägen oder aus Zuflüssen) als Taggewässer in einem hiefür errichteten Behälter ansammelt.

Gemäß § 3 Abs 5 FG hat dann, wenn Zweifel bestehen, ob und in welchem räumlichen Umfang ein Gewässer ein Fischwasser im Sinne des Abs 1 ist, die Behörde auf Antrag oder von Amts wegen zu entscheiden.

5.2. Die Beschwerde macht geltend, beim Fischereirevier F handle es sich um keine juristische Person, sodass ihm auch keine selbständige Antragsberechtigung zukomme und der gegenständliche Feststellungsantrag zurückgewiesen hätte werden müssen.

Zwar trifft es zu, dass ein Fischereirevier gemäß § 34 Abs 4 FG lediglich eine räumliche Untergliederung des Oö Landesfischereiverbandes und selbst keine juristische Person ist (vgl den hg Beschluss vom 31. März 2005, Zl 2001/03/0262).

Mit dem genannten Vorbringen wird schon deshalb keine zur Aufhebung führende Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids aufgezeigt, weil gemäß § 3 Abs 5 FG bei Zweifeln über die Qualifikation eines Gewässers als Fischwasser die Behörde nicht nur auf Antrag, sondern auch von Amts wegen darüber zu entscheiden hat. Der Umstand, dass mit dem angefochtenen Bescheid der Bescheid der BH, der das auf Grund einer Eingabe des Fischereirevierausschusses F eingeleitete Feststellungsverfahren gemäß § 3 Abs 5 FG abschloss, bestätigt wurde, begründet daher keine Rechtswidrigkeit.

5.3. Nicht zielführend ist die Verfahrensrüge der beschwerdeführenden Partei, die einerseits geltend macht, dem angefochtenen Bescheid seien die maßgebenden Feststellungen nicht zu entnehmen, und andererseits rügt, dass nicht alle beantragten Zeugen einvernommen wurden:

Ausgehend von dem oben wiedergegebenen Inhalt des angefochtenen Bescheids kann nicht zweifelhaft sein, von welchen Feststellungen die belangte Behörde ausging. Mit dem bloßen Hinweis auf die Nichtdurchführung beantragter Beweise wird die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels nicht aufgezeigt, weil nicht einmal andeutungsweise dargelegt wird, welche (anderen) Feststellungen bei Durchführung der beantragten Beweise zu treffen gewesen wären.

5.4. Es sind daher die oben wiedergegebenen Feststellungen der rechtlichen Beurteilung zu Grunde zu legen. Auf deren Basis zeigt das Vorbringen der Beschwerde nicht auf, dass die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde unzutreffend wäre:

Die in Rede stehende Teichanlage mit einer Wasserfläche von etwa 1000 Quadratmeter weist die für die nachhaltige Hervorbringung von Wassertieren erforderlichen Eigenschaften auf (im Wesentlichen: ausreichende Wassermenge und -qualität, Laichplätze und Nahrungsangebot), es können nicht nur im Frühjahr eingesetzte Forellen im Herbst entnommen werden, sondern erfolgt auch eine natürliche Reproduktion anderer Fischarten.

Da gemäß § 3 Abs 1 FG die Eignung für den beschriebenen Zweck erforderlich und ausreichend ist, um ein künstliches Gewässer als Fischwasser zu qualifizieren, nicht aber die tatsächliche Verwendung zu diesem Zweck, und eine tatsächliche Fischproduktion von zumindest 100 kg/Jahr nach dem maßgebenden Gesetzeswortlaut nicht erforderlich ist, kann der belangten Behörde nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, wenn sie das Gewässer als Fischwasser qualifiziert hat.

5.5. Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerde gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen ist.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455. Wien, am 8. September 2011