VwGH 2008/03/0116

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat den beschwerdeführenden Parteien Aufwendungen in der Höhe von jeweils EUR 1.211,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 festgestellt, dass die erstmitbeteiligte Partei (in der Folge: "TA") auf dem "Markt für breitbandigen Zugang auf Vorleistungsebene" im Sinne des § 1 Z 17 Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 idF BGBl II Nr 117/2005 über beträchtliche Marktmacht verfügt (Spruchpunkt 1.).

Weiters wurden der erstmitbeteiligten Partei unter Spruchpunkt 2. gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 folgende spezifische Verpflichtungen auferlegt:

"2.1. Telekom Austria TA AG hat gemäß § 41 Abs. 2 TKG 2003 auf dem Markt gemäß Spruchpunkt 1 breitbandigen Bitstream-Zugang samt aller dafür notwendigen Annex-Leistungen ungebündelt zu gewähren. Entsprechend der Nachfrage hat die Verkehrsübergabe entweder 'Asynchronous Transfer Mode'-basiert oder 'Internet Protokoll'-basiert zu erfolgen.

Solange auf dem Markt gem. Spruchpunkt 1 inklusive Telekom Austria TA AG insgesamt mindestens drei große Betreiber iSd Punktes B 3.1.1. dieses Bescheides wirtschaftlich und rechtlich selbstständig tätig sind, ist der Zugang nur in den Versorgungsgebieten jener Hauptverteiler, die nicht nachfolgend aufgezählt werden, dh in 'Gebiet 2' bereitzustellen. Die Bereitstellung hat nur in jenen Hauptverteilern, in denen Telekom Austria TA AG sich selbst oder anderen Vorleistungskunden breitbandigen Zugang anbietet, zu erfolgen.

Die erwähnten Versorgungsgebiete der Hauptverteiler ('Gebiet 1') sind folgende:

​

Gemäß § 41 Abs. 2 TKG 2003 hat Telekom Austria TA AG

2.1.1. bei Einführung neuer Endkundenprodukte bzw. neuer Endkundenpreise gleichzeitig entsprechende Vorleistungsprodukte bzw. Vorleistungspreise betreffend dem in Spruchpunkt 2.1. genannten breitbandigen Bitstrom-Zugang anzubieten, sofern für Nachfrager ein entsprechendes Endkundenangebot durch den Bezug bereits bestehender Bitstream-Produkte nicht möglich ist,

2.1.2. die regionale Übergabe des Verkehrs betreffend dem in Spruchpunkt 2.1. genannten breitbandigen Bitstrom-Zugang zunächst auf Ebene der neun im Wholesale-Standardangebot der Telekom Austria TA AG betreffend ADSL-basierende Internetzugänge 'idF vom 02.05.2008 bestehenden Übergabepunkte in das Netz des alternativen Betreibers zu ermöglichen,

2.1.3. die nationale Übergabe des Verkehrs betreffend dem in Spruchpunkt 2.1. genannten breitbandigen Bitstrom-Zugang zunächst auf Ebene der neun im 'Wholesale-Standardangebot der Telekom Austria TA AG betreffend ADSL-basierende Internetzugänge' idF vom 02.05.2008 bestehenden Übergabepunkte in das Netz des alternativen Betreibers zu ermöglichen,

2.1.4. betreffend dem in Spruchpunkt 2.1. genannten breitbandigen Bitstrom-Zugang den Zugang auf Vorleistungsebene nichtdiskriminierend auch dann zu ermöglichen, wenn der Endkunde über keinen POTS- oder ISDN-Basisanschluss bei Telekom Austria TA AG verfügt ('naked-DSL').

Telekom Austria TA AG muss für alle naked-DSL Profile Bitstream-Vorleistungsprodukte auf Nachfrage eine Option anbieten, die es dem Vorleistungspartner grundsätzlich ermöglicht, auf Basis dieses Vorleistungsproduktes Telefondienstprodukte zu realisieren, die wettbewerbsfähig mit Telefondienstprodukten der Telekom Austria TA AG sind. Für alle naked-DSL Profile ist auf Nachfrage eine Modemvariante mit integriertem Analogtelefonadapter anzubieten, die eine Priorisierung der dem Analogadapter zugeordneten IP-Pakete gegenüber solchen IP-Paketen gewährleistet, die einem über dasselbe Modem parallel realisierten Internetzugang zugeordnet sind.

Stellt ein Vorleistungspartner eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit seines auf Basis des naked-DSL Vorleistungsproduktes mit integriertem Analogtelefonadapter realisierten Telefondienstes fest, die nachvollziehbar durch anhaltende bzw. wiederholte Einschränkungen der Verfügbarkeit des Vorleistungsproduktes oder durch die vom Vorleistungsprodukt bestimmten und für einen Telefondienst maßgeblichen Werte der Netzperformanceparameter bedingt ist, hat Telekom Austria auf Nachfrage umgehend geeignete Maßnahmen zu setzen, um diese Probleme zu beheben sowie den Vorleistungspartner über die durchgeführten Maßnahmen detailliert zu informieren.

Bei Qualitätsproblemen hat Telekom Austria TA AG dem Vorleistungspartner auf Nachfrage umgehend Daten bereit zu stellen, die zur Problemeingrenzung bzw. der Problembehebung beitragen können.

2.1.5. Telekom Austria TA AG hat betreffend dem in Spruchpunkt 2.1. genannten breitbandigen Bitstrom-Zugang den Nachfragern der marktgegenständlichen Bitstream-Produkte die beabsichtigte Verlegung bzw. Auflassung eines der in den Spruchpunkten 2.1.2 und 2.1.3. genannten Übergabepunkte mindestens sechs Monate im Voraus anzukündigen.

2.2. Telekom Austria TA AG hat gemäß § 42 TKG 2003 für die Gewährung des Zuganges im Sinne des Spruchpunktes 2.1.2. ausgehend von den tatsächlich angebotenen Endkundenpreisen sowie unter Zugrundelegung eines Durchrechnungszeitraumes von zwölf Monaten ein um die Kosten ihres Retail-Armes reduziertes Entgelt zu verrechnen (Entgeltkontrolle auf Basis 'Retail Minus').

2.2.1. Vorleistungsprodukte iSd Spruchpunktes 2.2. sind jeweils auf Basis des tatsächlich von den Endkunden entrichteten Entgelts anzubieten. Der Retail-Abschlag errechnet sich aus den vermeidbaren Kosten von Telekom Austria TA AG. Solange für Gebiet 1 und für Gebiet 2 im Sinne des Spruchpunktes 2.1. ein Zugangspreis im Sinne des Spruchpunktes 2.2 zur Anwendung gelangt, sind bei der Berechnung des Zugangspreises auch solche Kosten zu berücksichtigen, die Telekom Austria TA AG aufgrund der Bereitstellung des Zugangs auf Vorleistungsebene zusätzlich anfallen.

2.2.2. Der (Netto)Vorleistungspreis jedes einzelnen marktgegenständlichen Produktes hat - auch bei allen kurzfristigen Aktionsangeboten auf der Endkundenebene - zumindest so weit unter dem (Netto‑)Endkundenpreis eines zugeordneten Produktes auf der Vorleistungsebene zu liegen, dass ein effizienter Betreiber zumindest seine variablen Kosten decken kann.

2.2.3. Telekom Austria TA AG hat ferner bei der Preisgestaltung für die marktgegenständlichen Leistungen zu gewährleisten, dass auch Nachfrager nach entbündelten Teilnehmeranschlussleitungen keiner Preis-Kosten-Schere ausgesetzt werden.

2.2.4. Telekom Austria TA AG hat sämtliche Nebenleistungen maximal zu den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung anzubieten.

2.2.5. Telekom Austria TA AG darf das Entgelt für den Bezug von marktgegenständlichen Leistungen frühestens ab dem Zeitpunkt der tatsächlichen Herstellung auf Endkundenebene dem entsprechenden Nachfrager der marktgegenständlichen Leistung verrechnen.

2.3. Telekom Austria TA AG hat betreffend dem in Spruchpunkt 2.1. genannten breitbandigen Bitstrom-Zugang gemäß § 38 Abs. 1 und Abs. 2 TKG 2003 anderen Nachfragern marktgegenständlicher Bitstream-Produkte, die gleichartige Leistungen gegenüber Endkunden bzw. Diensteanbietern erbringen, die marktgegenständliche Leistung 'breitbandiger Bitstream-Zugang' unter gleichen Umständen zu denselben Bedingungen und mit der gleichen Qualität anzubieten, wie sie diese sich selber, verbundenen oder anderen Unternehmen bereitstellt.

2.3.1. Telekom Austria TA AG hat insbesondere betreffend alle derzeit angebotenen und zukünftigen Endkundenprodukte, die in diesen Markt fallen, diese Vorleistung in Form eines entsprechenden Zugangs anderen Unternehmen zu denselben Bedingungen und mit der gleichen Qualität wie sich selbst, spätestens zeitgleich mit der Einführung der Endkundenprodukte anzubieten. Nachfrager des marktgegenständlichen Bitstream-Produktes müssen über die Änderung von marktgegenständlichen Vorleistungsprodukten sowie die Einführung von neuen Produkten, die - technologieneutral - dem gegenständlichen Markt zuzurechnen sind, seitens Telekom Austria TA AG entsprechend dem Implementierungsbedarf im Einzelfall, jedoch mindestens vier Wochen vor Einführung des entsprechenden Endkundenproduktes informiert werden.

2.3.2. Telekom Austria TA AG hat den tatsächlichen Beginn der verfahrensgegenständlichen Leistungserbringung mindestens drei Arbeitstage im Voraus sowie gegebenenfalls den Zeitpunkt des Modemversands an den Endkunden dem Nachfrager mitzuteilen.

2.3.3. Telekom Austria TA AG hat bei der Implementierung der Bestelloberfläche iSd Anhang 5 des erwähnten 'Wholesale-Standardangebot der Telekom Austria TA AG betreffend ADSLbasierende Internetzugänge' eine fehlertolerante Eingabemaske zur Verfügung zu stellen, die ein neuerliches Eingeben der relevanten Daten zur weiteren internen Verarbeitung ohne vermeidbaren zusätzlichen Zeitverlust zulässt.

2.4. Telekom Austria TA AG hat gemäß § 38 Abs. 3 TKG 2003 für das Gebiet 2 betreffend dem in Spruchpunkt 2.1. genannten breitbandigen Bitstrom-Zugang ein Standardangebot betreffend 'breitbandigen Bitstream-Zugang' gemäß Spruchpunkt 2.1., 2.1.2, 2.1.3., 2.1.4., sowie betreffend die in den Spruchpunkten 2.2.5., 2.3.2. und 2.3.3. erstmals angeordneten Verpflichtungen binnen zwei Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides auf ihrer Webseite zu veröffentlichen und laufend auf aktuellem Stand zu halten.

Hinsichtlich des Gebietes 1 hat Telekom Austria TA AG das bestehende 'Wholesale-Standardangebot der Telekom Austria TA AG betreffend ADSL-basierende Internetzugänge' zumindest bis zum 31.12.2008 aufrechtzuerhalten.

Das binnen zwei Monaten für das Gebiet 2 zu adaptierende Standardangebot hat sich am 'Wholesale-Standardangebot der Telekom Austria TA AG betreffend ADSL-basierende Internetzugänge' der Telekom Austria TA AG idF vom 02.05.2008 zu orientieren und zumindest alle Produkte zu umfassen, die in diesem 'Wholesale-Standardangebot der Telekom Austria TA AG betreffend ADSLbasierende Internetzugänge' von Telekom Austria TA AG angeboten werden und dem relevanten Markt im Sinne des § 1 Z 17 TKMVO 2003 idF BGBl. II Nr. 117/2005 zuzurechnen sind. Es hat alle gängigen Bandbreiten und entsprechend inkludierte Download-Volumina abzudecken sowie alle für die Bereitstellung von Bitstream-Produkten notwendigen wirtschaftlichen, technischen und rechtlichen Bestimmungen zu enthalten.

Ferner müssen im Standardangebot folgende Regelungen enthalten sein:

* Klarstellung, dass das Entgelt für den Bezug von marktgegenständlichen Leistungen frühestens ab dem Zeitpunkt der Herstellung auf Endkundenebene fällig ist (Spruchpunkt 2.2.5.),

* Klarstellung über die von Telekom Austria TA AG einzuhaltenden Vorankündigungsfristen gem. Spruchpunkt 2.3.2.

Ferner müssen bezüglich Migration im Standardangebot folgende Regelungen enthalten sein:

* Wechsel des Endkunden eines Nachfragers nach Bitstream-Produkten zu einem anderen Bitstream-Produkt,

* Wechsel eines Endkunden zu einem anderen Nachfrager nach Bitstream-Produkten,

* Migration einzelner oder mehrerer Endkunden eines Nachfragers nach Bitstream-Produkten zur Entbündelung,

* Migration eines Nachfragers nach Bitstream-Produkten von der nationalen auf die regionale Ebene,

* Migration zu 'naked-DSL'.

Ferner müssen bezüglich dieser Aufzählung Bestimmungen

hinsichtlich

* des maximalen Zeitraums der Durchführung der Migration und * des maximalen Zeitraums der Unterbrechung des Dienstes für

den Endkunden aufgenommen werden.

2.5. Telekom Austria TA AG hat gemäß § 40 Abs. 1 TKG 2003 zur Verhinderung unerlaubter Quersubventionierung ihre Kosten und Erträge auf dem gesamten gegenständlichen Markt (Gebiete 1 und 2) getrennt von den übrigen von ihr angebotenen Produkten und zumindest gegliedert nach den Märkten der Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 idF BGBl. II Nr. 117/2005 in einem Kostenrechnungssystem aufzuschlüsseln ('getrennte Buchführung'). In diesem Zusammenhang sind zumindest folgende Informationen bereitzustellen:

* Erträge, unterteilt nach Gebiet 1 und Gebiet 2 iSd des Spruchpunktes 2.1. dieses Bescheides,

* Kosten (unterscheidbar nach Personalkosten, Kosten für Abschreibungen von Anlagegütern, Kapitalkosten und sonstigen Kosten),

* detaillierter Anlagenspiegel des Unternehmens, Personalkennzahlen, Kostentreiber wie insbesondere Anzahl Breitbandanschlüsse (je Produkt, unterteilt nach Gebiet 1 und Gebiet 2 iSd des Spruchpunktes 2.1. dieses Bescheides) und sonstige für die Überprüfung der Kostenrechnung im Sachzusammenhang notwendigen Informationen.

Das von Telekom Austria TA AG einzusetzende Kostenrechnungssystem hat die Ermittlung der Kosten, wie sie zur Berechnung eines Retail-minus Ansatzes erforderlich sind, zu ermöglichen."

Spruchpunkt 3. des Bescheides betrifft die Aufhebung der mit Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 28. Februar 2006 der TA auferlegten Verpflichtungen mit folgender Fristbestimmung:

"3. Die mit Bescheid der Telekom-Control-Kommission zu M 1/05- 59 vom 28.2.2006 der Telekom Austria AG (nunmehrige Telekom Austria TA AG) auferlegten Verpflichtungen auf dem Markt für den breitbandigen Zugang auf Vorleistungsebene werden mit Ausnahme von Spruchpunkt 2.4. gemäß § 37 Abs. 2 Satz 2 TKG 2003 mit Rechtskraft dieses Bescheides aufgehoben.

Die Verpflichtung gemäß Spruchpunkt 2.4. des Bescheides der Telekom-Control-Kommission zu M1/05-59 vom 28.2.2006 zur Legung eines Standardangebotes wird gemäß § 37 Abs. 2 Satz 2 TKG 2003 mit der Maßgabe aufgehoben, dass

* binnen zwei Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides ein im Sinn des Spruchpunktes 2.4. adaptiertes Standardangebot für das Gebiet 2 zu veröffentlichen ist und

* das bestehende Standardangebot für das Gebiet 1 zumindest bis zum 31.12.2008 aufrechterhalten wird.

Telekom Austria TA AG darf vom ordentlichen Kündigungsrecht gemäß Punkt 17.3.1. des Wholesale Standardangebotes betreffend breitbandige Internetzugangslösungen für Internet Service Provider frühestens am 1.1.2009 Gebrauch machen."

1.2. In der Begründung des angefochtenen Bescheides hat die belangte Behörde - nach einer gerafften Darstellung des Verfahrensgangs - hinsichtlich der Abgrenzung des Marktes "breitbandiger Zugang auf Vorleistungsebene" ausgeführt, dass der gegenständliche Markt in § 1 Z 17 TKMVO 2003 definiert würde und dem Markt Nr 5 "Breitbandzugang für Großkunden" der auf Grundlage der Rahmenrichtlinie erlassenen Empfehlung der Kommission vom 17. Dezember 2007 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors entspreche. Dieser Markt umfasse die Bereitstellung des breitbandigen bidirektionalen Zugangs zum Teilnehmer auf Vorleistungsebene ausschließlich mittels Digital Subscriber Line (DSL) auf Basis eines Kupferdoppeladeranschlusses, CATV-Modem-Technologie auf Basis eines Koax-Kabel-TV-Anschlusses und "Fixed Wireless Access" Produkten (zB mittels WLL, W-LAN). Der Transport des Datenstroms zwischen Teilnehmer und Schnittstelle zum Vorleistungsnachfrager erfolge ohne Verfügungsgewalt des Vorleistungsnachfragers über die dafür notwendige Netzinfrastruktur des Zugangsnetzes.

Andere Zugangstechnologien - "wie z.B. UMTS/HSDPA, PLC (Powerline Communications), Glasfaserleitungen bis zum Endkunden (FTTH) sowie Breitbandanbindungen über Satellit bzw Zugangsformen wie Mietleitungen oder die auf einer anderen Wertschöpfungsstufe anzusiedelnde Entbündelung der Teilnehmeranschlussleitung" - seien nicht Bestandteil dieses Marktes, weil von ihnen derzeit keine ausreichende disziplinierende Wirkung auf die im Markt inkludierten Produkte ausgehe.

Erbringer einer marktgegenständlichen Leistung könne nur ein Betreiber der erforderlichen übertragungstechnischen Infrastruktur im Anschlussnetz (zB DSLAM oder CMTS) seien. Der reine Wiederverkauf von marktgegenständlichen Leistungen sei daher nicht von diesem Markt umfasst.

Die Übergabe des Datenstroms vom bzw zum Vorleistungsnachfrager erfolge derzeit an einem oder mehreren Übergabepunkten über eine übliche, dem Stand der Technik entsprechende Datenschnittstelle, beispielsweise auf Basis ATM oder IP. Der Markt umfasse den breitbandigen Zugang mit einer Downstream-Datenrate von mehr als 144 kbit/s.

Eigenleistungen, also Leistungen, die sich ein vertikal integriertes Unternehmen intern selber zur Verfügung stelle, seien von der Marktdefinition mitumfasst. Ebenfalls mitumfasst seien Leistungen, die zwischen verbundenen Unternehmen erbracht würden.

Ferner seien IPTV-Vorleistungsprodukte (Contentprodukte) nicht Teil des gegenständlichen Marktes für den breitbandigen Zugang auf Vorleistungsebene.

Der geographische Markt umfasse das gesamte österreichische Bundesgebiet. Die per 14. Mai 2007 gemäß § 36 Abs 1 TKG 2003 durch die RTR-GmbH durchgeführte Überprüfung der Marktabgrenzung habe keinen Anlass zu einer Änderung der bereits bestehenden Marktabgrenzung gegeben.

Die belangte Behörde stellte weiter fest (Begründung Punkt B 2.1.), dass die "Vorgängerversion des bestehenden Wholesale-Standardangebots" nicht von der belangten Behörde bescheidmäßig angeordnet, sondern von der TA freiwillig erbracht worden sei, wobei jedoch "auch die zahlreichen Interventionen

seitens der RTR-GmbH ... wesentlich zu diesem Ergebnis

beigetragen" hätten. Obwohl das Angebot also letztlich auf privatrechtlicher Basis und ohne explizite Anordnung der belangten Behörde zustande gekommen sei, könne davon ausgegangen werden, dass ohne angedrohte Regulierung (in Form einer bescheidmäßigen Anordnung) kein Wholesale-Angebot zustande gekommen wäre, das Internet Service Providern (ISPs) das Anbieten konkurrenzfähiger Produkte am Endkundenmarkt ermöglicht hätte.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 28. Februar 2006, Zl M 1/05-59, sei die marktbeherrschende Stellung der TA am Vorleistungsmarkt für breitbandigen Zugang festgestellt und es seien ihr Regulierungsinstrumente entsprechend den festgestellten Wettbewerbsproblemen auferlegt worden.

Die belangte Behörde traf weiters folgende Feststellungen:

"2.1.1.1. Das Wholesale-Standardangebot der Telekom Austria in der Fassung vom 02.05.2008:

Telekom Austria bietet im Rahmen ihres 'Angebots der Telekom Austria betreffend Internetzugangslösungen für Internet Service Provider (ISP)' vom 02.05.2008 zahlreiche Produkte mit unterschiedlichen technischen Parametern an. So können neben verschiedenen Datenübertragungsraten auch unterschiedliche Overbookingfaktoren sowie zwischen symmetrischen und asymmetrischen Breitbandzugängen gewählt werden. Die Services umfassen den ADSL-Zugang von einem Endkunden der Telekom Austria mit einem Fernsprechanschluss oder mit einem ISDN-Basisanschluss in den ADSL- bzw. SDSL-Ausbaugebieten der Telekom Austria zu einem Übergangspunkt als komplettes (Breitband‑) Internet Zubringer Service. Dieses Service beinhaltet alle technischen Komponenten eines Internet Zubringer Services in einem Virtual Path (VP), der pro DSLAM von allen ISP für den Zugangsservice benutzt wird. Die Verkehrsübergabe erfolgt an mehreren definierten L2TP Tunnel Endpunkten (nach RFC 2661), die mit den Übergabepunkten verbunden sind.

Von Telekom Austria werden derzeit die Servicearten ADSL-Residential, ADSL-Business sowie SDSL-Business angeboten.

Bei jedem dieser Dienste kann die Verkehrsübergabe entweder national an einem Übergabepunkt (PoP) oder aber regional an einem oder mehreren von insgesamt 9 Übergabepunkten in den jeweiligen Landeshauptstädten erfolgen.

Dieses 'Angebot der Telekom Austria betreffend Internetzugangslösungen für Internet Service Provider (ISP)' ist als Bitstream-Produkt dem gegenständlichen Markt zuzurechnen.

Neben Telekom Austria bieten auch UPC Austria GmbH (UPC), Silver Server GmbH (Silver Server), Tele2 Telecommunication GmbH und I 3 B Internet Breitbandbetriebs GmbH (ON 8 und ON 438) und zumindest ein weiterer Mitwerber (ON 448) DSL-Bitstream-Vorleistungsprodukte an, über deren Infrastruktur Zugang zu Endkunden erlangt werden kann.

Breitbandzugangsprodukte auf der Vorleistungsebene über Kabelfernsehnetze existieren in Österreich in vielfältigen Ausprägungen und waren bereits vor der Einführung von xDSL-Produkten der TA am Markt verfügbar (UPC in Wien seit 1996). Während in manchen Fällen nur die Internetconnectivity vom ISP erbracht wird, wird in anderen Fällen durch den ISP auch die Endkundenverrechnung vorgenommen bzw. werden Investitionen in die Rückkanalfähigkeit des CATV-Netzes (Cable Mode Termination System, CMTS) getätigt.

2.1.2. Endkundenebene

Seit dem Jahr 2000 werden Breitbandzugänge von ISPs auch über entbündelte Teilnehmeranschlussleitungen bzw. mit Hilfe des Bitstream-Vorleistungsangebotes der Telekom Austria angeboten.

Schließlich werden seit einigen Jahren Breitbandzugänge über Funk ('Fixed Wireless Access' - FWA, z.B. W-LAN oder WLL/Wimax), mobil über UMTS/HSDPA sowie andere Technologien wie FTTH, Satellit und Powerline angeboten.

Mobile Breitbandanschlüsse über UMTS bzw. HSDPA werden von allen vier Mobilnetzbetreibern angeboten und können über Laptop oder PC mittels Datenkarte oder USB-Modem genutzt werden (auch können manche Mobiltelefone als Modems verwendet werden). Die erzielbaren Downloadraten richten sich unter anderem nach der Versorgung (UMTS oder HSDPA), dem Endgerät und der Anzahl der Personen in einer Mobilfunkzelle, die den Dienst gleichzeitig nutzen. Bei UMTS-Versorgung sind praktisch Bandbreiten bis ca. 300 kbit/s möglich, bei HSDPA-Versorgung Bandbreiten von 1-2 Mbit/s (theoretisch bis zu 3,6 Mbit/s bzw. 7,2 Mbit/s). UMTS-Datenkarten sind seit 2003/2004 erhältlich, starke Zuwächse konnten die Mobilfunkbetreiber insbesondere nach der Einführung von HSDPA im Jahr 2006 verzeichnen. Per Ende Juli 2007 existierten in Österreich etwa 400.000 mobile Breitbandanschlüsse (Breitbandkarten bzw. USB-Modems) mit einem Vertrag über ein inkludiertes Downloadvolumen von zumindest 250 Mbyte, das macht ca. 20 % aller Breitbandanschlüsse aus. Die Zahl an mobilen Breitbandanschlüssen auf Endkundenebene ist seitdem weiterhin stark angestiegen (amtsbekannt, allen Parteien bekannt).

Der Breitband-Endkundenmarkt ist wesentlich von den beiden großen Anbietern Telekom Austria und UPC geprägt, die gemeinsam über rd. 3/4 der Festnetz-Breitbandanschlüsse verfügen. UPC bietet nach der Übernahme des größten Entbündlers Inode Anfang 2006 auch Breitbandanschlüsse über entbündelte Teilnehmeranschlussleitungen an. Größere Wettbewerber sind v.a. Tele2 (Entbündelung, Bitstream) sowie die Kabelnetzbetreiber Salzburg AG (im Land Salzburg), LIWEST (in Oberösterreich), Kabelsignal (in Niederösterreich), B.net (im Burgenland), Telesystem Tirol (in Tirol) und Cablecom (in Vorarlberg). Die beiden letztgenannten Unternehmen befinden sich im Besitz der UPC.

Breitbandzugänge über CATV sind vor allem in Ballungszentren und in dicht besiedelten Wohngebieten, zum Teil aber auch in ländlichen Gebieten verfügbar. In Österreich sind derzeit mehr als 250 Kabelnetzbetreiber unterschiedlichster Größe tätig, von denen über 100 Breitbandzugänge (Retail bzw. Wholesale) anbieten. Jeder Kabelnetzbetreiber ist dabei in seinem Versorgungsgebiet weitestgehend exklusiv tätig, eine Überschneidung von Versorgungsgebieten zwischen Kabelnetzbetreibern ist de facto nicht zu beobachten. Der Anteil der über CATV-Netze mit Breitbandzugang versorgbaren Haushalte wird auf Basis der von den Betreibern angegebenen Daten auf etwa 50 % geschätzt.

Während ADSL auch in Gegenden verfügbar ist, wo CATV nicht angeboten wird, sind die von CATV abgedeckten Regionen in aller Regel auch von ADSL versorgt. Nach Angaben von Telekom Austria könnten derzeit mehr als 95 % der österreichischen Haushalte mit ADSL versorgt werden.

Auf Grund der von Entbündelungspartnern errichteten Kollokationen an Hauptverteilerstandorten sind mehr als 60 % der österreichischen Haushalte über diese Zugangsinfrastruktur mit DSL versorgbar.

3.1. Feststellungen zur alleinigen Marktbeherrschung

3.1.1. Marktanteile und Marktanteilsentwicklung

Telekom Austria verfügte sowohl Ende März 2007 (ON 5) als auch am Ende des 4. Quartals 2007 (Daten gemäß der Kommunikations-Erhebungs-Verordnung (KEV), ON 460) auf dem gegenständlichen Markt über einen bundesweiten Marktanteil von ca. 47 % (davon ca. 9 % aus Fremdleistungen resultierend) aller Zugangsrealisierungen, während UPC als zweitgrößter Betreiber über einen Marktanteil von ca. 28 % (davon circa 1 % aus Fremdleistungen resultierend) verfügt (ON 5 Abb. 4). Der Marktanteil von Tele2 beträgt knapp 5 %, der von Liwest ca. 4 %, der Marktanteil aller weiteren am gegenständlichen Markt tätigen Wettbewerber liegt darunter (ON 5).

Das Marktanteilswachstum von Telekom Austria flachte Anfang 2006 ab, pendelte sich zunächst auf einem Niveau von knapp unter 50% ein und sank schließlich von Herbst 2006 bis März 2007 leicht. Der Marktanteil von UPC sank in diesem Zeitraum von ca. 34 % auf ca. 30 % ab (ON 5, Abb. 5).

Marktanteilsverschiebungen sind im Vergleich zur Situation vor drei bis fünf Jahren nur mehr graduell und in geringem Ausmaß zu beobachten, die Marktanteile der einzelnen Wettbewerber haben sich auf relativ stabilem Niveau eingependelt.

Es wurden sowohl auf dem Breitband-Endkundenmarkt als auch auf dem Vorleistungsmarkt zunehmend geografische Unterschiede in den Wettbewerbsbedingungen festgestellt. Zum Einen hat Telekom Austria damit begonnen, Preise (wenn auch in geringem Ausmaß, nämlich nur für das Produkt aonPur im Rahmen von zeitlich beschränkten Aktionen) geografisch zu differenzieren, zum Anderen ist auch der Preisabstand zwischen Telekom Austria, die in ganz Österreich tätig ist, und Betreibern, die sich auf Ballungszentren konzentrieren, gestiegen (ON 5, Abschnitt 4.8). Kunden in Ballungsräumen sehen sich somit zunehmend anderen Bedingungen gegenüber als Kunden in weniger dicht besiedelten Gebieten.

Dies kommt auch in Unterschieden in der Marktanteilsverteilung zwischen Ballungsräumen, wo mehrere Betreiber mit eigener Infrastruktur (meist basierend auf DSL, Entbündelung, und CATV) tätig sind, und dünn besiedelten Gebieten, wo Telekom Austria oft der einzige Betreiber ist, zum Ausdruck.

Eine Untergliederung der Fläche in Hauptverteiler (HVt)- Einzugsbereiche der Telekom Austria und Betrachtung nach der Anzahl der 'großen' Betreiber, die in einem HVt-Einzugsbereich tätig sind, bestätigt dieses Bild: In jenen HVt-Einzugsbereichen, in denen 3 bzw. 4 große Betreiber (und zusätzlich ev. auch kleine Betreiber) tätig sind, hat Telekom Austria einen wesentlich geringeren Marktanteil als in jenen, wo Telekom Austria der einzige Betreiber ist bzw. mit nur einem größeren Betreiber konkurriert.

Als 'große' Betreiber gelten entsprechend den Ergebnissen der durchgeführten Betreiberabfrage jene Betreiber mit den meisten Anschlüssen am gegenständlichen Markt und einem Marktanteil von zumindest 1 %. Diese sind, fallend nach den festgestellten Marktanteilen gereiht: Telekom Austria (ca. 47 %), UPC Austria GmbH (ca. 28 %), Tele2 Telecommunication GmbH (ca. 5 %), LIWEST Kabelmedien GmbH (ca. 4 %), Salzburg AG (ca. 3 %), Kabelsignal AG (ca. 3 %), und B.net Burgenland Telekom GmbH (ca. 1 %). Alle anderen Betreiber werden im Weiteren auch als 'kleine' Betreiber bezeichnet. Die in ON 5 noch als 'großen Betreiber' identifizierten Betreiber Teleystem Tirol und Cablecom sind mittlerweile im Besitz der UPC und daher nicht mehr in dieser Aufzählung der großen Betreiber enthalten.

Der Marktanteil (wiederum in Zugangsrealisierungen) von Telekom Austria ist umgekehrt proportional zur Anzahl der im jeweiligen HVt-Einzugsbereich tätigen Betreiber. Er beträgt in jenen HVt-Einzugsbereichen, wo Telekom Austria alleine vor Ort ist, aufgrund der teilweisen Verfügbarkeit von Breitbandzugängen über Funk (WLL, WLAN) knapp unter 100 %. Befindet sich in einem HVt-Einzugsbereich neben einem großen (inklusive TA) noch ein kleiner Betreiber, fällt der Marktanteil von Telekom Austria auf 80 %. Sind zwei große Betreiber vor Ort, fällt der Marktanteil von Telekom Austria auf ca. 65 %. Sind drei große Betreiber vor Ort, fällt Telekom Austrias Marktanteil auf ca. 28 % ab, und ist bei vier großen Betreibern vor Ort mit ca. 34 % nur etwas höher. Auch bei diesen Werten sind Eigenleistungen mitberücksichtigt.

In HVt-Einzugsbereichen mit mehr als 10.000 Haushalten erzielt Telekom Austria einen Marktanteil von ca. 23 %. In HVt-Einzugsbereichen mit 5.000 - 10.000 Haushalten erzielt Telekom Austria einen Marktanteil von ca. 42 %. Dieser Marktanteil steigt in der Folge bei abnehmender Haushaltsdichte je HVt-Einzugsbereich signifikant an, und zwar auf ca. 64 % bei 2.000 - 5.000 Haushalten je HVt-Einzugsbereich, auf ca. 80 % bei 1.000 - 2.000 Haushalten je HVt-Einzugsbereich, und liegt bei ca. 78 % bei < 1.000 Haushalten je HVt-Einzugsbereich. Bei UPC ist genau der entgegengesetzte Trend zu beobachten. Während UPC also vor allem in Ballungsräumen (z.B. Wien, Graz, Klagenfurt, wo jedoch auch eine Reihe anderer Betreiber anbieten) stark vertreten ist, ist Telekom Austria in dünner besiedelten Gebieten, wo sie oft der einzige Betreiber ist, oder nur mit einem anderen Betreiber konkurriert, besonders stark.

Der Großteil der Anschlüsse (ca. 63 %) liegt in Gebieten, in denen 3 bzw. 4 große Betreiber tätig sind.

Mobile Breitbandanschlüsse, die gemäß der zugrunde liegenden Marktabgrenzung derzeit nicht im gegenständlichen Markt enthalten sind, werden, wie die Ende 2006 zu Zwecken der Marktabgrenzung durchgeführte nachfragseitigen Erhebung der RTR-GmbH gezeigt hat, zumindest zu diesem Zeitpunkt zu einem wesentlichen Teil komplementär zum festen Breitbandanschluss verwendet. Das Bestehen einer nachhaltigen, dh für die Marktabgrenzung relevanten Substitutionsbeziehung zwischen mobilen und festen Breitbandanschlüssen konnte trotz der vor allem in Ballungsräumen deutlich angestiegenen Zahl an mobilen Breitbandanschlüssen auf Basis der derzeit verfügbaren Daten nicht festgestellt werden. Die mögliche Entwicklung bei mobilen Breitbandanschlüssen kann ferner angesichts einer möglichen Trendumkehr beim Anstieg der mobilen Breitbandanschlüsse auf Grund nicht eingehaltener aber versprochener Downloadraten seitens mobiler Anbieter zum gegenwärtigen Zeitpunkt kaum prognostiziert werden.

Breitbandanschlüsse, die gemeinsam mit IPTV Anschlüssen bereitgestellt werden, wurden bei der Berechnung der Marktanteile als ein (einzelner) Anschluss miteinbezogen.

3.1.2. Marktzutrittsbarrieren und potentieller Wettbewerb

Es wird festgestellt, dass, je höher Marktzutrittsbarrieren sind (d.h. je schwieriger der Markteintritt ist), desto höher - ceteris paribus - potentiell das Ausmaß an Marktmacht der/des etablierten Unternehmen/s ist.

In weniger dicht besiedelten Gebieten, wo heute keine Kabelnetze existieren, ist deren Errichtung aus den oben beschriebenen Gründen auch künftig nicht in größerem Ausmaß zu erwarten. Telekom Austria hatte gegenüber anderen Unternehmen - insbesondere auch gegenüber Kabelnetzbetreibern - den Vorteil, bereits über ein österreichweit flächendeckendes Anschlussnetz zu verfügen. Zur Ausweitung der Coverage waren daher nur Investitionen in einen DSLAM und in die Anbindung an das breitbandige Kernnetz erforderlich. Da der Ausbau des Breitbandnetzes aber bereits sehr weit fortgeschritten ist (mehr als 95 % der Haushalte), ist dieser Vorteil für den weiteren zukünftigen Netzausbau praktisch nicht mehr relevant.

Bei leitungsungebundenen Technologien wie W-LAN oder WLL/WiMax ist das Ausmaß der versunkenen Kosten meist deutlich geringer als bei leitungsgebundenen Technologien, da keine Grabungsarbeiten erforderlich sind (allenfalls zur Anbindung von Basisstationen) und das Equipment (im Gegensatz zu einer vergrabenen Teilnehmeranschlussleitung) teilweise an anderen Orten wieder verwendet werden kann. W-LAN bzw. WLL/WiMax kommt jedoch - sowohl am Vorleistungs- als auch am Endkundenmarkt - derzeit gemessen am Marktanteil nur eine geringe Bedeutung zu (ON 5).

Durch die derzeitige Regulierung am Entbündelungsmarkt werden zwar die Marktzutrittsbarrieren am Vorleistungsmarkt für breitbandigen Zugang gesenkt, jedoch muss ein alternativer Betreiber weiterhin erhebliche versunkene Kosten auf sich nehmen, um sein Netzwerk bis zum Hauptverteiler auszudehnen. Darüber hinaus sind - ebenfalls versunkene - Investitionen für die Errichtung oder Adaptierung des Kollokationsraumes zu tätigen. Weiterer Markteintritt mittels Entbündelung ist auch innerhalb der nächsten Jahre nur dort realistisch, wo hohe Skalenvorteile ausgenützt werden können, also in Ballungszentren und dicht besiedelten Gebieten. Da die meisten Ballungsräume jedoch bereits (teilweise mehrfach) entbündelt sind, ist eine flächenmäßig starke Ausweitung der Entbündelung in den nächsten Jahren eher nicht zu erwarten.

Aufgrund der Frequenzknappheit sind weitere Markteintritte für WLL in den kommenden 1-2 Jahren nicht zu erwarten. Selbst jene Unternehmen, die eine WLL-Frequenz ersteigert haben, haben noch nicht oder nur in geringem Ausmaß mit dem Netzausbau begonnen.

Am vorliegenden Markt ist vor allem eine Marktmachtübertragung durch Telekom Austria von vorgelagerten Märkten, in diesem Fall vom Markt für Entbündelung (auf dem Telekom Austria vor allem aufgrund ihres flächendeckenden Anschlussnetzes über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, Bescheid der Telekom-Control-Kommission zu M 12/06-45 vom 18.12.2006), möglich. Einer solchen Marktmachtübertragung wird allerdings gegenwärtig vor allem durch die Verpflichtungen der Zugangsgewährung (Entbündelung der Teilnehmeranschlussleitung), der Nichtdiskriminierung und der Kostenorientierung am Markt für Entbündelung entgegengewirkt. Ohne diese Verpflichtungen ist eine Übertragung von Marktmacht auf den vorliegenden Markt nicht auszuschließen.

Der Vorleistungsmarkt für breitbandigen Zugang ist vor allem aufgrund von Skalenvorteilen und versunkenen Kosten insgesamt gesehen von hohen Zutrittsbarrieren gekennzeichnet. In Ballungsräumen und dicht besiedelten Gebieten, wo Skalenvorteile leichter zu realisieren sind, ist Marktzutritt durch Kabelnetzbetreiber bzw. Entbündler häufig bereits erfolgt. In dünn besiedelten Gebieten, wo Telekom Austria meist der einzige Betreiber mit eigener Infrastruktur ist, sind die Marktzutrittsbarrieren wesentlich höher. Zwar wurden in solchen Gebieten teilweise Funknetze (W-LAN bzw. WLL/WiMax) errichtet, deren Bedeutung (gemessen am Marktanteil) blieb bisher jedoch gering.

3.1.3. Kontrolle über nicht leicht ersetzbare Infrastruktur

Aufgrund ihrer Position als ehemaliger Monopolist für Sprachtelefonie verfügt Telekom Austria als einziger Betreiber über ein österreichweit flächendeckendes Anschlussnetz. Dieses Anschlussnetz wurde für mehr als 95 % der Haushalte bereits mit DSL-Übertragungstechnologie 'aufgerüstet'. Telekom Austria ist bei ca. 15 % der Haushalte der einzige Betreiber mit eigener Infrastruktur, konkurriert bei ca. 17 % der Haushalte nur mit 'kleinen' Betreibern und bei ca. 13 % nur mit einem 'großen' Betreiber (und ggf. weiteren kleinen Betreibern). Andererseits ist Telekom Austria bei ca. 55 % aller Haushalte der Konkurrenz von zumindest zwei großen Betreibern (und ggf. weiteren kleinen Betreibern) ausgesetzt. Der Anteil der Haushalte, die nicht von Telekom Austria, jedoch von einem anderen (großen oder kleinen) Betreiber versorgt werden, ist sehr gering (0,5 %), ebenso der Anteil an Haushalten, die überhaupt nicht mit Breitbandinternet über die Infrastrukturen DSL, CATV oder Funk versorgt werden können.

Jene Gebiete, in denen Telekom Austria mit zwei oder drei großen Betreibern in Wettbewerb steht, sind überwiegend Ballungsräume bzw. dicht besiedelte Gebiete, während es sich bei jenen Fällen, wo Telekom Austria der einzige Betreiber ist oder mit nur einem Betreiber in Wettbewerb steht, vorwiegend um dünn besiedelte Gebiete handelt. Auch Mobilfunkbetreiber sind gegenwärtig vorwiegend in Ballungsräumen und dicht besiedelten Gebieten tätig.

Da Telekom Austria der einzige Betreiber mit einer österreichweit flächendeckenden Infrastruktur ist und darüber hinaus in vielen, insbesondere dünn besiedelten Gebieten als einziger Betreiber über nicht leicht ersetzbare Infrastruktur bis zum Teilnehmer verfügt, spricht dieser Indikator aus ökonomischer Sicht für das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht der Telekom Austria auf dem gegenständlichen Markt. Die Tatsache, dass in Ballungsräumen und dicht besiedelten Gebieten hingegen (oft mehrere) alternative Infrastrukturen existieren, steht dieser Feststellung nicht entgegen.

3.1.4. Nachfrageseitige Gegenmacht

Die Verhandlungsmacht der ISPs gegenüber Telekom Austria ist aus mehreren Gründen wenig ausgeprägt: Es ist festzustellen, dass das Bitstream-Angebot der Telekom Austria letztlich auf Druck der Regulierungsbehörde zustande kam (ON 5). Es ist also anzunehmen, dass Telekom Austria aufgrund ihrer vertikalen Integration in vielen Fällen kein Interesse daran hat, ISPs, mit denen sie am Endkundenmarkt in Wettbewerb steht, ein marktfähiges Zugangsprodukt anzubieten. Schon aufgrund dieser Anreizstruktur ist nicht davon auszugehen, dass ISPs gegenüber Telekom Austria über nachfrageseitige Gegenmacht verfügen. Dies ist insbesondere dann zu erwarten, wenn Telekom Austria der einzige Betreiber in einem bestimmten Gebiet ist. Denn dort würde praktisch jeder Kunde eines ISP der Telekom Austria verloren gehen bzw. nur mehr auf der Vorleistungsebene existieren. In Gebieten, wo Telekom Austria mit anderen Betreibern in Wettbewerb steht, ist es jedoch unwahrscheinlich, dass alle ISP-Kunden zu Telekom Austria wechseln würden, wenn es kein Bitstream-Angebot gäbe. Für Telekom Austria ist es in diesem Fall rational, einen Vorleistungskunden zu haben, als den Kunden überhaupt zu verlieren.

Doch selbst wenn Telekom Austria keine strategischen Anreize zur Zugangsverweigerung hätte, so wäre die nachfrageseitige Gegenmacht der ISPs dennoch aufgrund dessen eingeschränkt, dass ein Wechsel zu anderen Anbietern auf der Vorleistungsebene zwar in manchen Fällen möglich ist, jedoch meist durch eine Vielzahl von Faktoren erschwert wird:

* Viele alternative Betreiber (insbesondere Kabelnetzbetreiber) bieten dem Bitstream-Zugang äquivalente Leistungen nur ausgewählten ISPs an.

* Bei einem Wechsel können Umstellungskosten anfallen. * Telekom Austria ist das einzige Unternehmen mit bundesweit

flächendeckender Infrastruktur. Bei einem Wechsel kann - abhängig vom Versorgungsgebiet - eine Kooperation mit mehreren Betreibern erforderlich sein, was die Transaktionskosten erhöhen kann.

* Da andere Betreiber nicht die gleiche Reichweite wie Telekom Austria aufweisen, kann dies zum Verlust von Kunden oder zur Verkleinerung des potentiellen Marktes in einer bestimmten Region führen.

* Schließlich können bei einem Wechsel zu Kabelnetzbetreibern auf der Vorleistungsebene Kosten dadurch entstehen, dass das Equipment beim Endkunden getauscht werden muss, so zum Beispiel bei einem Wechsel von Telekom Austria zu einem Kabelnetzbetreiber. Dies verursacht nicht nur Umstellungskosten, sondern setzt auch die Bereitschaft des Endkunden voraus, DSL-Internetzugang durch CATV-Zugang zu ersetzen.

Es kann festgestellt werden, dass ein Wechsel dort schwieriger (bzw. unmöglich) ist, wo keine oder nur wenige alternative Betreiber tätig sind.

Ebenso wird die Möglichkeit zur Eigenerstellung der Leistung z. B. durch einen Wechsel zur Entbündelung oder die Verlegung eines eigenen Anschlussnetzes aufgrund von Skalenvorteilen und versunkenen Kosten stark eingeschränkt. Allenfalls in Ballungsräumen kann sich für Betreiber, die eine bestimmte Größe erreichen, eine Entbündelung bestimmter Standorte rechnen.

ISPs, die das DSL-Bitstreamangebot der Telekom Austria beziehen, verfügen daher vor allem dort kaum über nachfrageseitige Gegenmacht, wo Telekom Austria der einzige Betreiber ist (oder nur mit einem Unternehmen konkurriert). Sind hingegen mehrere Betreiber tätig, so ist zum einen der Anreiz von Telekom Austria zur Zugangsverweigerung geringer, zudem steigt das Ausmaß an nachfrageseitiger Gegenmacht mit der Anzahl der Alternativen.

Da es sich bei Telekom Austria um ein vertikal integriertes Unternehmen handelt, kann davon ausgegangen werden, dass eine Erhöhung der internen Verrechnungspreise auch an die Endkundenebene weitergegeben wird. Auch bei einer Erhöhung der externen Preise kann angenommen werden, dass ISPs aufgrund des Wettbewerbsdrucks von Telekom Austria bzw. anderen Betreibern ihre Preise entsprechend anpassen werden müssen. Da der Anteil der Vorleistungskosten am Endkundenpreis bei DSL-Produkten in etwa 70- 80 % beträgt, würde sich beispielsweise eine 10%ige Preiserhöhung auf der Vorleistungsebene in eine 7-8%ige Preiserhöhung auf der Endkundenebene niederschlagen.

Wenn Kabelnetze existieren, ist eine Preiserhöhung von Telekom Austria um 5-10 % (oder mehr) auf der Vorleistungsebene aufgrund eines Wechsels der Endkunden zu Kabelnetzbetreibern nicht profitabel (ON 5). In jenen Gebieten, in denen keine Kabelnetze bzw. auch keine anderen alternativen Infrastrukturen existieren, können Kunden nicht oder nur eingeschränkt wechseln, weshalb eine Preiserhöhung auf der Vorleistungsebene sehr wohl profitabel sein kann.

3.1.5. Produktdifferenzierung

Auf der Vorleistungsebene verfügt Telekom Austria gegenüber anderen Anbietern von DSL-Bitstream oder Open Access Produkten über den Vorteil, in ganz Österreich präsent zu sein und Bündelprodukte aus einer Hand anbieten zu können, d.h. dem Nachfrager auch andere Produkte wie z.B. die Anbindung an das eigene Netz mittels einer Mietleitung oder Sprachtelefonie-Vorleistungsdienste zusätzlich zur Verfügung stellen zu können. Weiters ist Telekom Austria in vielen Gebieten der einzige Betreiber mit eigener Infrastruktur. Das kann ein wesentlicher Vorteil gegenüber anderen Betreibern sein, die nur regional bzw. nur auf bestimmten Märkten tätig sind.

Auf der Endkundenebene erfolgt eine Differenzierung zwischen verschiedenen Betreibern vor allem über Bündelprodukte. Während Kabelnetzbetreiber Breitbandanschlüsse häufig im Bündel mit Fernsehen verkaufen, bieten Telekom Austria und viele Entbündler Bündelprodukte mit Festnetz- und Breitbandzugang an. Auf der Endkundenebene sind zwar Unterschiede bezüglich Bündelung und verkaufter Bandbreiten festzustellen, diese scheinen jedoch keine entscheidenden Vorteile für einen bestimmten Betreiber zu bringen. Aus den auf der Endkundenebene durch Verkauf von auch aus Breitbandprodukten bestehenden Bündelprodukten erzielten Erlösanteilen in Relation zum Gesamtumsatz lassen sich für keinen einzigen Betreiber aussagekräftige Schlussfolgerungen ziehen.

Auf der Vorleistungsebene hingegen verfügt Telekom Austria gegenüber anderen Betreibern aufgrund ihrer flächendeckenden Infrastruktur und ihrem breiten Produktportfolio über Vorteile.

Dieser Marktmachtindikator spricht daher kraft seiner Ausprägung auf der Vorleistungsebene aus ökonomischer Sicht für das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht durch Telekom Austria.

3.1.6. Vertikale Integration

In der Praxis bestehen Verdrängungsanreize für Telekom Austria:

Zum Einen wird das Bitstream-Angebot von vielen ISPs, vor allem von den zwei großen ISPs UPC und Tele2, komplementär zur Entbündelung verwendet, d.h., es wird sowohl das Bitstream-Angebot als auch Entbündelung von Telekom Austria nachgefragt. Erst durch das Bitstream-Angebot ist es alternativen Betreibern (v.a. auch Entbündlern) möglich, bundesweit gegenüber Endkunden anbieten zu können, wodurch wesentliche Synergien bzw. Größenvorteile sowohl in Bezug auf das Netzwerk als auch auf der Endkundenebene (Werbung/Marketing) überhaupt erst realisiert werden können. Anbieter von Sprachtelefonie können ihren Kunden bundesweit Bündel mit DSL-Internetzugang anbieten, was in Anbetracht der Bedeutung des 'one-stop-shopping' auf der Endkundenebene zu größerer Wettbewerbsfähigkeit, sowohl auf den Sprachtelefonie-Endkundenmärkten als auch am Breitbandendkundenmarkt, führt.

Das Bitstream-Angebot ist weiters auch eine 'Sprosse' auf der Investitionsleiter, die es ISPs ermöglicht, zuerst mit nur relativ geringen Investitionen am Endkundenmarkt tätig zu werden, um dann, nachdem ein Kundenstock bzw. ein Markenname aufgebaut wurde, weitere Investitionen in die Entbündelung der Teilnehmeranschlussleitung zu tätigen. Das Bitstream-Produkt wurde in der Vergangenheit von mehreren Betreibern als Vorstufe zur Entbündelung genutzt und kann somit als Instrument betrachtet werden, das langfristig die Etablierung selbsttragenden Wettbewerbs sowohl auf dem Vorleistungs- als auch auf dem Endkundenmarkt begünstigt. Durch Entbündelung werden ISPs jedoch einerseits zu direkten Konkurrenten von Telekom Austria auf dem Markt für breitbandigen Zugang, andererseits erhöht die Entbündelung den Spielraum der ISPs bei der Produktgestaltung und der Preissetzung, wodurch verstärkte Konkurrenz am Endkundenmarkt zu erwarten ist.

Trotz der Preisfestlegung nach dem retail-minus Prinzip können also Anreize für Telekom Austria bestehen, ISPs bei der Bereitstellung von Bitstream-Produkten zu benachteiligen:

(i) Für ISPs, die die 'ladder of investment' beschreiten wollen, kann so die Möglichkeit zum Markteintritt und so letztlich der Anreiz zur Entbündelung reduziert werden.

(ii) ISPs, die bereits (in größerem Ausmaß) entbündelt haben und gleichzeitig das Bitstream-Produkt nachfragen, um flächendeckend tätig werden zu können, können durch Verweigerung des Zugangs zu einem Bitstream-Angebot hinsichtlich eines flächendeckenden Auftritts am Endkundenmarkt benachteiligt werden.

Der Anreiz zur Zugangsverweigerung bzw. Diskriminierung ist in jenen Gebieten geringer, in denen Telekom Austria mit mehreren Betreibern in Wettbewerb steht. Bei einer Zugangsverweigerung wäre es angesichts der zur Verfügung stehenden Alternativen sehr unwahrscheinlich, dass alle ISP-Kunden zu Telekom Austria wechseln würden (was allenfalls dort der Fall wäre, wo Telekom Austria als einziger Betreiber tätig ist). Für Telekom Austria kann es in diesem Fall daher besser sein, ISPs auf Vorleistungsebene Bitstream-Zugang anzubieten, als einen Kunden überhaupt zu verlieren.

3.1.7. Preissetzungsverhalten

Am vorliegenden Markt ist eine Analyse des Preissetzungsverhaltens jedoch aus mehreren Gründen problematisch:

* Ein Großteil der Leistungen wird intern erbracht (90 % im März 2007), weshalb kein Marktpreis beobachtbar ist.

* Das wichtigste Produkt, welches extern am Markt angeboten wird, ist das DSL-Bitstream Produkt der Telekom Austria, das nur auf regulatorischen Druck zustande kam und dessen Preis daher ebenfalls nicht als 'freier Marktpreis' betrachtet werden kann.

* Entgelte, die für Open Access Produkte von ISPs an Kabelnetzbetreiber bezahlt werden, sind mit den Entgelten des DSL-Bitstream Produktes der Telekom Austria nur schwer vergleichbar, da Kabelnetzbetreiber mit ISPs in unterschiedlichster Weise kooperieren.

Eine Analyse der Entgelte auf Vorleistungsebene ist aus diesen Gründen also nicht sinnvoll. Da auch die Endkundenebene für die Beurteilung der Wettbewerbssituation auf dem gegenständlichen Vorleistungsmarkt relevant ist, haben auch diesbezügliche Feststellungen zu erfolgen:

Telekom Austria bot bis Ende 2005 auf der Endkundenebene ihre Produkte österreichweit - so eine ADSL-Verfügbarkeit gegeben war - zu einheitlichen Bedingungen an. Insbesondere verrechnete Telekom Austria österreichweit einheitliche Endkundenpreise für (schmalund) breitbandige Zugangsleistungen. Von Ende 2005 bis zum nunmehrigen Zeitpunkt kam es jedoch beim Produkt aonPur zu einer Reihe von Aktionsangeboten, bei denen das Produkt auf der Endkundenebene (und auch auf der Vorleistungsebene) in Ballungsräumen zu einem niedrigeren Entgelt bezogen werden konnte. Es handelt sich lediglich um einen einzigen Tarif, der aufgrund seines Preises und seiner Produkt-Charakteristika auch nur für eine kleine Kundengruppe attraktiv ist. Es ist daher immer noch davon auszugehen, dass jeder regionale Anbieter in seinem Preissetzungsverhalten vom überregionalen Anbieter Telekom Austria restringiert ist. Herrscht nun in einem Gebiet Wettbewerb zwischen Telekom Austria und einem regionalen Anbieter, so wird dadurch auch das Preissetzungsverhalten der Telekom Austria auf nationaler Ebene beeinflusst. Dieser Einfluss wird umso größer sein, je größer die Anzahl der Endkunden ist, die vom konkurrierenden Betreiber versorgt werden bzw. potentiell versorgt werden können.

Grundsätzlich sieht sich ein bundesweiter Anbieter, der mit einem regionalen Anbieter z.B. in Wien in Konkurrenz steht und keine regionalen Tarife anwendet, folgendem Trade-off gegenüber:

Entweder hält er seinen bundesweit einheitlichen Preis hoch, verzichtet auf Marktanteile in einem urbanen Raum (etwa Wien), kann jedoch in Rest-Österreich weiterhin Übergewinne (Monopolrenten) erzielen, oder aber er senkt den Preis, erzielt höhere Marktanteile in Wien und erwirtschaftet dafür in Rest-Österreich geringere Gewinne. Im Ergebnis wird das Gleichgewicht meist darin bestehen, dass der bundesweite Anbieter einen Preis setzt, der zwar unter dem Monopolpreis liegt, jedoch über dem Wettbewerbspreis (bzw. dem Preis des alternativen Betreibers). Der bundesweite Anbieter wird also geringere Marktanteile in Wien in Kauf nehmen, um seine Gewinne in den Monopolgebieten nicht gänzlich zu verlieren (bzw. anders formuliert: Der bundesweite Anbieter wird nur einen Teil seines Gewinns in Rest-Österreich opfern, um in Wien höhere Marktanteile zu erzielen). Der bundesweit einheitliche Preis wird nun umso niedriger sein, je größer das Gebiet ist, in dem der bundesweite Anbieter einem Wettbewerb durch alternative Betreiber ausgesetzt ist. Ebendiesem Trade-off sieht sich nun auch Telekom Austria bei der Festlegung ihrer Preise gegenüber.

Die für den Zeitraum von Jänner 2003 bis Juli 2007 durchgeführte Regressionsanalyse hat ergeben, dass Telekom Austria im Zeitverlauf im Vergleich zu den Wettbewerbern teurer geworden ist.

Insgesamt lässt sich aber festhalten (ON 5), dass die Endkundenpreise stark gefallen sind, was grundsätzlich für einen kompetitiven Endkundenmarkt spricht. Eine plausible Erklärung dafür, dass TA teurer geworden ist, besteht darin, dass Telekom Austria in den letzten beiden Jahren ihre Netzabdeckung wesentlich erweitert hat, was den oben beschriebenen Trade-off etwas verstärkt. Darüber hinaus sind jene Gebiete, die durch Telekom Austria in den letzten zwei Jahren erschlossen wurden, auch jene mit höheren Kosten pro Teilnehmer, was ebenfalls zu einer Erhöhung der durchschnittlichen Kosten und somit der Preise im Vergleich zu den Wettbewerbern führt.

Bezüglich der weiteren Entwicklung der Preise von Telekom Austria ist zu erwarten, dass es, insbesondere aufgrund des zusätzlichen Wettbewerbsdrucks von Seiten mobiler Breitbandanschlüsse, zu Preissenkungen kommen wird. Telekom Austria bot im Rahmen ihrer xDSL-Weinachtsaktion das sog. Kombipaket zu vergleichsweise reduzierten Endkundenentgelten an (amtsbekannt, allen Verfahrensparteien bekannt). Dies dürfte jedoch auch bei anderen (Festnetz‑) Breitbandanbietern der Fall sein. Da das von HSDPA versorgte Gebiet derzeit nicht wesentlich über das gegenwärtig mit CATV, ULL bzw. Funk versorgte Gebiet hinaus geht, bleibt der oben beschriebene Trade-off bei der Preissetzung für Telekom Austria grundsätzlich erhalten.

Die Tatsache, dass Telekom Austria trotz relativ hoher Endkundenpreise den mit Abstand höchsten Marktanteil hält, ist aus ökonomischer Sicht als Indiz für das Vorliegen von Marktmacht auf dem zu untersuchenden Markt zu bewerten, da der Großteil der Anschlüsse von Telekom Austria intern bereitgestellt wird. Auch dieser Marktmachtindikator spricht daher für das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht von Telekom Austria. Dies ist vor allem auf den Wettbewerbsdruck in Ballungsräumen und dicht besiedelten Gebieten zurückzuführen.

3.1.8. Sonstige Indikatoren

Sonstige Indikatoren, wie Performancemaße, Vorteile in der Verkaufs- und Vertriebsorganisation und technologiebedingter Vorsprung spielen bei der Analyse des gegenständlichen Marktes eine untergeordnete Rolle bzw. liefern keine signifikanten Aussagen.

3.1.9. Abschließende Beurteilung

In jenen Gebieten, wo Telekom Austria keinem oder nur geringem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist (Gebiet 2 iSd Punkt B 4.1. dieses Bescheides), sind zusammengefasst folgende potentielle Wettbewerbsprobleme im Zusammenhang mit der Bereitstellung der marktgegenständlichen Leistung für den Fall der Nicht-Regulierung des gegenständlichen Marktes festzustellen:

(i) Die Errichtung von Markteintrittsbarrieren gegenüber (potentiellen) Konkurrenten,

(ii) die Übertragung von Marktmacht in benachbarte Märkte sowie (iii) die Ausübung von Marktmacht gegenüber Abnehmern

(insbesondere hinsichtlich der Preissetzung).

3.2. Feststellungen zur gemeinsamen Marktbeherrschung aus ökonomischer Sicht

Auf dem vorliegenden Markt verfügen derzeit Telekom Austria und UPC Telekabel über wesentlich höhere Marktanteile als der Rest der am Markt tätigen Unternehmen. Obwohl die Überprüfung der single dominance Kriterien bereits nahe legt, dass Telekom Austria am vorliegenden Markt über alleinige Marktmacht (im ökonomischen Sinn) verfügt, wird im Folgenden auf das mögliche Vorliegen von kollektiver Marktmacht eingegangen:

Es wird festgestellt, dass, obwohl einige der grundsätzlichen (notwendigen) Voraussetzungen für Kollusion, wie ein hoher gemeinsamer Marktanteil, hohe Marktzutrittsbarrieren und die Abwesenheit nachfrageseitiger Gegenmacht gegeben sind, die Asymmetrien zwischen Telekom Austria und UPC Telekabel sowie die zu beobachtenden minimalen Marktanteilsverschiebungen insgesamt gegen das Vorliegen von gemeinsamer Marktmacht von Telekom Austria und UPC Telekabel sprechen. Auch von den anderen untersuchten Indikatoren spricht keiner eindeutig für das Vorliegen von joint dominance. Nicht zuletzt die Entwicklung eines TV-Angebotes über DSL durch Telekom Austria deutet eher auf den offensiven Einsatz wettbewerblicher Parameter als auf die Existenz von Kollusion hin. Es sind zwar nur minimale Marktanteilsverschiebungen zwischen den Wettbewerbern mehr zu beobachten, die Asymmetrien zwischen UPC und Telekom Austria in Bezug auf geografische Präsenz, Bündelprodukte und Bandbreiten bestehen jedoch weiterhin. Telekom Austria hat mit Preisdifferenzierungen bei aonPur (wenn auch in geringem Ausmaß) auf Unterschiede im Wettbewerbsdruck in Ballungsräumen (insbesondere durch UPC) und weniger dicht besiedelten Gebieten reagiert. Weiters existiert mit den Entbündlern (insbesondere Tele2), den anderen Kabelnetzbetreibern, einer größeren Zahl an kleinen Wettbewerbern (ON 5) sowie zunehmend auch den Mobilfunkbetreibern ein 'competitive fringe', der ein Kollusionsgleichgewicht wahrscheinlich stören würde.

Es ist daher nicht von einer gemeinsamen Marktbeherrschung von Telekom Austria und UPC auszugehen."

Zu den "Regulierungsinstrumenten aus ökonomischer Sicht" führte die belangte Behörde Folgendes aus:

"4.1. Zur geographischen Unterteilung

Die in Punkt B 3 festgestellten Wettbewerbsprobleme treten nur in vorwiegend dünn besiedelten Gebieten auf, wo Telekom Austria oft der einzige Betreiber ist, oder mit nur einem Betreiber im Wettbewerb steht. In Ballungsräumen und dichter besiedelten Gebieten hingegen, wo Telekom Austria mit zwei oder drei großen Betreibern im Wettbewerb steht, treten diese Wettbewerbsprobleme nicht auf. Aus ökonomischer Sicht sind daher (mit der Ausnahme der Verpflichtung zur getrennten Buchführung) primär für jene Gebiete, in denen die festgestellten Wettbewerbsprobleme auftreten, geeignete und angemessene Regulierungsinstrumente zur Anwendung zu bringen.

Die Abgrenzung der Gebiete ergibt sich aus einer Analyse der Marktanteile, der Marktzutrittsbarrieren und der vorhandenen Infrastruktur in verschiedenen Gebieten, der weiteren Kriterien des § 35 TKG 2003 (siehe dazu Punkt B 3.1.) sowie den Vorgaben des allgemeinen Wettbewerbsrechts.

Für die Unterteilung der Fläche wurde dabei auf die jeweiligen Versorgungsgebiete von Hauptverteilern (HVt-Einzugsbereiche, bzw. Anschlussbereiche) der Telekom Austria zurückgegriffen. Die HVt-Einzugsbereiche der Telekom Austria bilden auch für die Unterteilung der Fläche zum Zweck der Diskussion über die allfällige Auferlegung von Regulierungsinstrumenten aus folgenden Überlegungen ein geeignetes Kriterium: Zum Einen erfolgt der Breitbandausbau von Internet Service Providern (ISP), die sich der DSL-Technologie bedienen (so auch Telekom Austria), auf Ebene von Hauptverteilern, indem deren Standorte mit Digital Subscriber Line Multiplexer (DSLAM) und einer entsprechenden Backboneanbindung ausgestattet werden. Zum anderen findet auch die Entbündelung von Teilnehmeranschlussleitungen auf Ebene von Hauptverteileranschlussbereichen statt. Mit ca. 1.480 Flächeneinheiten bilden sie darüber hinaus eine sinnvolle Granularität, die administrativ handhabbar und für alle Beteiligten nachvollziehbar ist. Gleichzeitig ist die Unterteilung nicht so grob, dass Gebiete, in denen sich die Wettbewerbsbedingungen grundlegend unterscheiden, gleich behandelt werden.

Zur Unterteilung der HVt-Einzugsbereiche in Gebiete mit großem Wettbewerbsdruck ('Gebiet 1') und in Gebiete mit geringem Wettbewerbsdruck ('Gebiet 2') auf Telekom Austria wurde - dem Gutachten der Amtssachverständigen folgend - auf folgende zwei Maßzahlen abgestellt: Die Anzahl der großen Betreiber und die Anzahl der Haushalte in einem HVt-Einzugsbereich.

Von beiden Maßzahlen ist anzunehmen, dass sie mit der Höhe der Marktzutrittsbarrieren korrelieren bzw. ein Indikator für die Höhe der Marktzutrittsbarrieren sind. Sie bilden sowohl die Angebotsseite (Anzahl der Betreiber) als auch die Nachfrageseite (Anzahl der Haushalte) ab.

Hinsichtlich der Anzahl großer Betreiber ist die Grenze bei der Anzahl von drei (also Telekom Austria und zwei weitere große Betreiber) zu ziehen. Dies wird durch die signifikant unterschiedlichen Marktanteile von Telekom Austria in Gebieten mit drei und mehr größeren Betreibern einerseits bzw. zwei und weniger großen Betreibern andererseits unterstützt.

Bei Telekom Austria und den Entbündlern (Tele2 und UPC) ist davon auszugehen, dass sie einen bestimmten HVt-Einzugsbereich immer zu flächendeckend versorgen, bei anderen Kabelnetzbetreibern und Funknetzbetreibern ist das nicht zwingend der Fall.

Eine Einbeziehung von Kabel- (aber auch Funknetzbetreibern) in den Versorgungsgrad eines HVt-Einzugsbereichs ist nur dann sinnvoll, wenn diese innerhalb der Fläche eines HVt-Einzugsbereichs einen signifikanten Wettbewerbsdruck auf die dort tätigen Anbieter von DSL-Anschlüssen ausüben können. Dazu ist es zwar nicht erforderlich, dass sie den gesamten HVt-Einzugsbereich abdecken, unterhalb eines bestimmten Versorgungsgrades ist aber nicht von einem signifikanten Wettbewerbsdruck auszugehen. Im Weiteren wird von einer Abdeckung durch ein Kabelnetz von zumindest 65 % ausgegangen, ab der ein Kabelnetzbetreiber mit berücksichtigt wird. Dieser Wert wurde auch von der britischen Regulierungsbehörde Ofcom herangezogen. Eine Berechnung mit beispielsweise 55 % oder 75 % ergibt nur ein geringfügig anderes Ergebnis (ON 8).

Um dem zukunftsgerichteten Aspekt der ex ante Regulierung Rechnung zu tragen, werden bei Tele2 bzw. UPC nicht nur jene HVt-Anschlussbereiche mit einbezogen, die bereits entbündelt sind, sondern auch jene, für die Ende des zweiten Quartals 2007 bereits entsprechende Bestellungen bei Telekom Austria eingelangt waren.

Hinsichtlich der Anzahl an Haushalten in einem HVt-Einzugsbereich ist davon auszugehen, dass ab einer Anzahl von 2500 Haushalten von einem hinreichend großen Wettbewerbsdruck ausgegangen werden kann. Eine Zahl von 2.500 Haushalten ist deswegen sinnvoll, da in diesem Fall alle HVt-Einzugsbereiche, in denen vier große Betreiber tätig sind, in Gebiet 1 fallen. Bei diesen HVt-Einzugsbereichen kann jedenfalls erwartet werden, dass der Wettbewerbsdruck auf Telekom Austria hinreichend groß ist und keine Wettbewerbsprobleme auftreten.

Da jedoch nicht ausgeschlossen werden kann, dass bereits darunter ein hinreichend großer Wettbewerbsdruck vorliegt bzw. dies darüber nicht immer der Fall ist, ist eine Kombination der beiden Kriterien sinnvoll.

Aus den beiden herangezogenen Kriterien ergeben sich 162 HVt-Einzugsbereiche, in denen Telekom Austria großem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist (ON 8). Im Hinblick auf die Spruchpraxis des allgemeinen Wettbewerbsrechts war das Kriterium 'Marktanteil von Telekom Austria im jeweiligen HVt-Einzugsbereich' ebenfalls von der Telekom-Control-Kommission zu berücksichtigen (dazu siehe Punkt D 7.2.). In 31 HVt-Einzugsbereichen der erwähnten 162 HVt-Einzugsbereichen beträgt der Marktanteil von Telekom Austria jeweils über 50 %.

Es ergibt sich daher folgende Regel für die Unterteilung der Fläche bzw. die Definition für das Gebiet 1:

Im HVt-Einzugsbereich sind - Telekom Austria mit einberechnet - zumindest drei große Betreiber tätig, während die Anzahl der Haushalte im HVt-Einzugsbereich zumindest 2.500 beträgt und der Marktanteil von Telekom Austria unter 50 % beträgt.

Aus diesen Kriterien ergeben sich folgende HVt-Einzugsbereiche in 'Gebiet 1', in denen der Wettbewerbsdruck auf Telekom Austria groß genug ist, um aus ökonomischer Sicht von der Auferlegung von Regulierungsinstrumenten (mit Ausnahme der Verpflichtung zur getrennten Buchführung) abzusehen und Telekom Austria ferner über einen Marktanteil von weniger als 50 % verfügt:

​

Aus ON 38 ergibt sich, dass von den noch verbleibenden 131 HVt-Einzugsbereichen sieben weitere dem Gebiet 2 zuzurechnen sind, da der Marktanteil von Telekom Austria in diesen HVt-Einzugsbereichen über 50 % liegt. Andererseits waren drei HVt-Einzugsbereiche aufgrund verbesserter Datenlage neu in das Gebiet 1 aufzunehmen. Diese Liste für das Gebiet 1 enthält daher 127 HVt-Einzugsbereiche. 'Gebiet 2' besteht aus all jenen HVt-Einzugsbereichen, die nicht in Gebiet 1 enthalten sind und in denen Telekom Austria sich selbst oder anderen Vorleistungskunden xDSL-Zugänge anbietet ('footprint der TA').

Der Marktanteil der Telekom Austria beträgt zu Jahresende 2007 ca. 27 % in Gebiet 1 sowie ca. 75 % in Gebiet 2. Auf HVt-Ebene liegt der Marktanteil von Telekom Austria in den HVt-Einzugsbereichen des Gebietes 1 immer unter 50 %.

Ein Viertel aller mittels Bitstream-Produkten der Telekom Austria realisierten breitbandigen Endkundenanschlüsse liegt in Gebiet 1 (ON 35).

Die so getroffene geographische Unterteilung bleibt auch dann unverändert, wenn ein weiterer Netzausbau großer Betreiber dazu führt, dass z.B. drei (statt zuvor zwei) große Unternehmen in einem konkreten HVt-Anschlussbereich anbieten sollten. Änderungen in der geographischen Präsenz großer Betreiber können aus ökonomischer Sicht (gegebenenfalls) bei der nächsten Analyse berücksichtigt werden. Dies gilt grundsätzlich auch bei einem Rückbau des Netzes und bei Übernahmen, allerdings nur dann, wenn sie nicht zwei 'große' Betreiber betreffen und die wettbewerblichen Gegebenheiten wesentlich verändern.

Im Juni 2006 wurde öffentlich bekannt, dass zwischen UPC Austria GmbH und Tele2 Telecommunication GmbH Verhandlungen über eine Übernahme geführt werden (amtsbekannt, allen Verfahrensparteien bekannt).

Angesichts des hohen Marktanteiles von 80 % der Telekom Austria in Gebieten, wo sie mit nur einem 'kleinen' Betreiber in Wettbewerb steht (ON 5, Abbildung 7) ist deren Miteinbeziehung angesichts des von solchen Betreibern ausgehenden und vergleichsweise geringen Wettbewerbsdruck ökonomisch nicht gerechtfertigt.

Die getroffene geographische Unterteilung trägt der gegenwärtigen Situation wie der voraussichtlichen Entwicklung in den kommenden 1-2 Jahren Rechnung.

Die im Folgenden untersuchten Regulierungsinstrumente beziehen sich - mit Ausnahme der getrennten Buchführung - nur auf Gebiet 2. Die HVt-Einzugsbereiche in Gebiet 2 ergeben sich aus allen nicht in Gebiet 1 liegenden HVt-Einzugsbereichen, in denen Telekom Austria xDLS-Zugänge anbietet. In Gebiet 1 können aus ökonomischer Sicht die bestehenden Verpflichtungen nach einer entsprechenden Vorankündigungsfrist aufgehoben werden. Ein Zeitraum, der es den nachfragenden Unternehmen erlauben würde, ihre Geschäftspläne entsprechend anzupassen, sollte sich aus ökonomischer Sicht eher am oberen Ende der gesetzlich vorgesehen Frist orientieren.

Im Hinblick auf das Vorbringen hinsichtlich der Entscheidung der britischen Regulierungsbehörde Ofcom wird festgestellt: Die Verbreitung der Entbündelung in Österreich ist im Vergleich zum Vereinigten Königreich im Prinzip vergleichbar, allerdings wurden im Vereinigten Königreich ca. 75 % aller entbündelten Leitungen nur als 'shared access' entbündelt. In Österreich wird im Wesentlichen von der sog. Vollentbündelung Gebrauch gemacht, wodurch sich ein stärkerer Wettbewerbsdruck auf den gegenständlichen Markt ergibt. Darüberhinaus ist in Österreich CATV-Technologie im Vergleich stärker verbreitet, ebenso ist der aus dem Mobilsektor auf dem gegenständlichen Markt lastende Wettbewerbsdruck im Vergleich stärker. Ferner ist der Marktanteil von Telekom Austria in den Ballungsräumen geringer als der der British Telecom ist (ON 35 und tw. auch ON 457)."

In der Folge erörterte die belangte Behörde Erfordernis und Auswirkungen der Zugangsverpflichtung (Punkt 4.2.), Entgeltkontrolle (Punkt 4.2.2.), Gleichbehandlungsverpflichtung (Punkt 4.2.3.), und getrennte Buchführung (Punkt 4.2.4.).

Unter "Zusammenfassung - Regulierungsinstrumente" (Punkt B. 4.4 der Begründung) führte die belangte Behörde aus, dass folgende Maßnahmen aus ökonomischer Sicht geeignet seien, die in Gebiet 2 festgestellten Wettbewerbsprobleme zu beseitigen:

• Zugangsverpflichtung (Zugang zu Netzeinrichtungen und Netzfunktionen)
• Gleichbehandlungsverpflichtung einschließlich der Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebots inklusive Verpflichtung zur quartalsweisen Lieferung von diesbezüglich einschlägigen Kennzahlen
• Verpflichtung zur Entgeltkontrolle und Kostenrechnung für den Zugang

  Demgegenüber könne den wettbewerblichen Defiziten am "verfahrensgegenständlichen Markt (Gebiet 1 und 2)" durch getrennte Buchführung begegnet werden.

  Mit Ausnahme der Verpflichtung zur getrennten Buchführung, die bundesweit gelte, seien die Regulierungsinstrumente nur im Gebiet 2 aufzuerlegen. Dabei handle es sich um komplementäre und nicht alternative Instrumente. Jedes für sich diene der Begegnung bestimmter Teilprobleme im Zusammenhang mit den identifizierten Wettbewerbsproblemen. Nur beim Einsatz aller Instrumente sei sichergestellt, dass die identifizierten Wettbewerbsprobleme tatsächlich beseitigt würden. Gleichzeitig sei dieses "Set an Maßnahmen" das am wenigsten eingriffsintensive für das marktmächtige Unternehmen der TA.

  Beweiswürdigend verwies die belangte Behörde im Wesentlichen auf die als eingehend, schlüssig und nachvollziehbar bewerteten Gutachten der Amtssachverständigen. Dabei erörterte die belangte Behörde auch, warum sie den Anträgen auf "Neuevaluierung der Abgrenzungskriterien zwischen den Gebieten 1 und 2" nicht gefolgt sei (Punkt C. 2.23).

  Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung legte die belangte Behörde zunächst dar, dass der geltende europäische Rechtsrahmen wie auch das TKG 2003 hinsichtlich der Ermittlung von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht im Wesentlichen einen dreistufigen Prozess vorsehen, nämlich Marktdefinition, Marktanalyse und (allenfalls) Auferlegung spezifischer Verpflichtungen.

  Gemäß § 36 TKG 2003 habe die Regulierungsbehörde durch Verordnung die der sektorspezifischen Regulierung unterliegenden relevanten nationalen Märkte entsprechend den nationalen Gegebenheiten im Einklang mit den Grundsätzen des allgemeinen Wettbewerbsrechts unter Berücksichtigung der Erfordernisse sektorspezifischer Regulierung sowie unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der europäischen Gemeinschaften festzulegen. Diesen Vorgaben entsprechend habe die RTR-GmbH die Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 (TKMVO 2003) erlassen, die mit 17. Oktober 2003 in Kraft getreten und mit BGBl II Nr 117/2005 geändert worden sei. Hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Marktes sei die Überprüfung gemäß § 36 Abs 1 TKG 2003 mit 14. Mai 2007 abgeschlossen worden. Die genannte Verordnung grenze in Übereinstimmung mit den Empfehlungen der Europäischen Kommission vom 11. Februar 2003 und vom 17. Dezember 2007 über relevante Produkt- und Dienstemärkte des elektronischen Kommunikationssektors 17 Telekommunikationsmärkte ab. § 1 Z 17 TKMVO 2003 sehe den gegenständlichen Vorleistungsmarkt für den breitbandigen Zugang vor.

  Die zweite Stufe sehe die Analyse dieser Märkte durch die Telekom-Control-Kommission mit dem Ziel vor, festzustellen, ob auf diesen Märkten effektiver Wettbewerb gegeben sei oder aber (zumindest) ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfüge (§ 37 TKG 2003). Die belangte Behörde sei im Rahmen dieser Marktanalyseverfahren an die Marktabgrenzung gebunden.

  Gelange sie zur Feststellung, dass auf dem relevanten Markt zumindest ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfüge und somit kein effektiver Wettbewerb bestehe, habe sie diesem Unternehmen geeignete spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen.

  Die Stellung als "Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht" bestimme sich immer auf einen bestimmten Markt. Märkte seien nach sachlichen und räumlichen Kriterien näher zu bestimmen. Der relevante Markt umfasse nunmehr die Bereitstellung des breitbandigen bidirektionalen Zugangs zum Teilnehmer auf Vorleistungsebene ausschließlich mittels Digital Subscriber Line (DSL) auf Basis eines Kupferdoppeladeranschlusses, CATV-Modem-Technologie auf Basis eines Koax-Kabel-TV-Anschlusses und "Fixed Wireless Access" Produkten (zB mittels WLL, W-LAN). Die zu Grunde liegende Marktabgrenzung sei mehrfach kritisiert worden: So sei angesichts der behaupteten steigenden Bedeutung von mobilen Breitbandzugängen vorgebracht worden, dass diese nicht bloß komplementär genutzt werden, sondern als vollständiges Substitut zu festnetzgestützten Breitbandanschlüssen anzusehen sei. Weiters sei Kritik geübt worden an der Miteinbeziehung von CATV-Produkten, am Ausschluss von IPTV-Produkten sowie am Ausschluss von mobilen Zugangstechnologien sowie an der Miteinbeziehung von Eigenleistungen.

  Dazu sei festzuhalten, dass die dem Verfahren zu Grunde liegende Marktabgrenzung durch die TKMVO 2003 erfolgt sei, wobei die belangte Behörde an diese Marktdefinition, die im Einklang mit den anzuwendenden Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften stehe, gebunden sei. Hinsichtlich des behaupteten Ausschlusses von IPTV als in Widerspruch zur TKMVO 2003 stehend sei auszuführen, dass Breitbandanschlüsse, die gemeinsam mit IPTV-Anschlüssen bereitgestellt würden, im Markt enthalten seien und daher bei der Berechnung der Marktanteile miteinbezogen worden seien. Dies sei deshalb sachgerecht, da IPTV und Internetzugangsprodukt über den selben Anschluss übertragen würden.

  Die getroffenen Feststellungen zum Vorhandensein von gemeinsamer beträchtlicher Marktmacht durch TA und UPC hätten ergeben, dass die untersuchten Indikatoren in ihrer Gesamtheit gegen das Vorliegen von gemeinsamer beträchtlicher Marktmacht sprächen. Da aber das Vorhandensein von alleiniger und gemeinsamer beträchtlicher Marktmacht sich bereits logisch ausschließe, und TA gemäß den Feststellungen über alleinige Marktmacht verfüge, sehe die belangte Behörde "von einer detaillierten rechtlichen Begründung für das Nichtvorliegen von gemeinsamer beträchtlicher Marktmacht durch (TA) und UPC" ab.

  Bei Erörterung des Marktmachtindikators "Marktanteile" (Punkt 6.1.) führte die belangte Behörde aus, dass die Berechnung der Marktanteile anhand der Anzahl der (intern oder extern) bereitgestellten Zugänge (Anschlüsse) am vorliegenden Markt, den Feststellungen folgend, die sinnvollste, adäquateste und daher rechtlich gebotene Vorgangsweise sei. TA habe von März 2007 bis Dezember 2007 auf dem Markt für den breitbandigen Zugang auf Vorleistungsebene über einen bundesweiten Marktanteil von ca 47 % verfügt. Bereits diese Marktanteile sprächen tendenziell für das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht. Ferner sei die Marktanteilsentwicklung gemäß § 35 Abs 2 Z 1 TKG 2003 auch im Zeitverlauf zu beobachten, wobei der im beobachteten Zeitraum von drei Jahren tendenziell auf ca 30 % sinkende Marktanteil der UPC die Schlussfolgerung (marktbeherrschende Stellung der TA) stütze. Die hingegen für das Gebiet 2 festgestellten Marktanteile von etwa 75 % legten umso mehr die Vermutung nahe, dass TA in Gebieten, wo zusammen mit ihr maximal zwei große Betreiber vor Ort seien, keinem oder nur unwesentlichem Wettbewerbsdruck ausgesetzt sei. Dieser Marktmachtindikator spreche daher aus Sicht der belangten Behörde für das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht und die Möglichkeit, "diese insbesondere im Gebiet 2 auch auszunutzen."

  Hinsichtlich des Indikators "Marktzutrittsbarrieren und potentieller Wettbewerb" (Punkt 6.2.) führte die belangte Behörde aus, dass die im Anschlussnetz der TA festgestellten massiven Skalenvorteile und die mit Errichtung eines solchen Netzes entstehenden versunkenen Kosten einen weiteren Marktzutritt in relevantem Ausmaß mit eigener, leitungsgebundener Infrastruktur in den nächsten ein bis zwei Jahren in weiten Teilen Österreichs sehr unwahrscheinlich machten. Schon aus diesem Grund gehe die belangte Behörde davon aus, dass dieser Umstand Marktmacht "insbesondere für Gebiet 2, in dem es kaum Alternativen zum Angebot der TA gibt," indiziere. Diese Schlussfolgerung werde auch durch die Auswirkungen der derzeitigen Regulierung am Entbündelungsmarkt nicht beeinträchtigt. So würden zwar die Marktzutrittsbarrieren auf dem gegenständlichen Markt gesenkt, jedoch müsse ein alternativer Betreiber weiterhin erhebliche versunkene Kosten auf sich nehmen, um sein eigenes Netzwerk bis zum Hauptverteiler flächendeckend auszudehnen. Darüber hinaus seien - ebenfalls versunkene - Investitionen für die Errichtung oder Adaptierung des Kollokationsraumes zu tätigen, was zu einem bisher vergleichsweise geringen Marktanteil der entbündelnden ISPs am Endkundenmarkt führe. Die bei leitungsungebundenen Technologien wie W-LAN, WLL oder WiFi festgestellten deutlich geringeren versunkenen Kosten als bei leitungsgebundenen Technologien erhärteten diese Schlussfolgerung noch, weil diese innerhalb des gegenständlichen Marktes liegenden Technologien angesichts der festgestellten geringen Bedeutung kaum das Potential hätten, innerhalb des relevanten Zeitraums von ein bis zwei Jahren zu einem berücksichtigenswerten Abbau von Markteintrittsbarrieren beizutragen. Auch dieser Indikator spreche daher vor allem auf Grund des flächendeckend zur Verfügung stehenden Anschlussnetzes und der insbesondere in dünn besiedelten Gebieten ("Gebiet 2") vorhandenen beträchtlichen Barrieren für den flächendeckenden Infrastrukturausbau für die Stellung der TA als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht.

  Dies gelte auch für den Indikator "nicht leicht ersetzbare Infrastruktur" (Punkt 6.3.), weil TA als einziger Betreiber über eine österreichweite flächendeckende Infrastruktur verfüge und darüber hinaus in vielen, insbesondere dünn besiedelten Gebieten, als einziger Betreiber über nicht leicht ersetzbare Infrastruktur bis zum Endkunden verfüge.

  Unter Punkt 6.4. erörterte die belangte Behörde den Marktmachtindikator "nachfrageseitige Gegenmacht". Auf dem gegenständlichen Markt sei dieser Indikator sowohl auf der Vorleistungs- als auch auf der Endkundenebene zu überprüfen. Gegen das Vorliegen von nachfrageseitiger Gegenmacht spreche, dass das Bitstream-Angebot der TA "letztlich durch Intervention der Regulierungsbehörde" zustande gekommen sei. Daraus sei zu schließen, dass TA nicht zuletzt auf Grund ihrer vertikalen Integration in den meisten Fällen kein Interesse daran habe, ISPs, mit denen sie am Endkundenmarkt in Wettbewerb stehe, ein marktfähiges Zugangsprodukt anzubieten. Die Feststellungen zeigten, dass die Verhandlungsmacht der ISPs auf der Vorleistungsebene gegenüber TA aus mehreren Gründen je geographischem Gebiet des gegenständlichen Marktes unterschiedlich stark ausgeprägt sei. Die nachfrageseitige Gegenmacht der ISPs sei auf Grund des Umstands eingeschränkt, dass ein Wechsel zu anderen Anbietern auf der Vorleistungsebene zwar in manchen Fällen möglich sei, jedoch meist durch eine Vielzahl von Faktoren erschwert würde, weil die meisten alternativen Betreiber (insbesondere Kabelnetzbetreiber) dem Bitstream-Zugang äquivalente Leistungen nur ausgewählten ISPs anböten. Dies spreche daher insofern gegen das Vorhandensein von nachfrageseitiger Gegenmacht, als, um nachfrageseitige Gegenmacht gegenüber TA ausüben zu können, hinreichend viele ISPs auf alternative Zugangsprodukte ausweichen können müssten.

  Gegen das Vorliegen nachfrageseitiger Gegenmacht spreche auch der Umstand, dass bei einem Wechsel darüber hinaus Umrüstungskosten auf Vorleistungs- und Endkundenebene anfielen, ebenso auch die Notwendigkeit einer Kooperation mit mehreren Betreibern.

  Die beschriebene Anreizstruktur, wonach TA auf Grund ihrer vertikalen Integration in den meisten Fällen kein Interesse daran habe, ISPs, mit denen sie am Endkundenmarkt im Wettbewerb stehe, ein marktfähiges Bitstream-Produkt anzubieten, bleibe grundsätzlich erhalten und könne durch nachfrageseitige Gegenmacht nicht ausgeglichen werden.

  Insgesamt sei daher davon auszugehen, dass die ISPs, die das DSL-Bitstream-Angebot der TA bezögen, kaum über nachfrageseitige Gegenmacht verfügten, wobei das Ausmaß allfälliger nachfrageseitiger Gegenmacht stark von der Verfügbarkeit infrastrukturbasierter Alternativen abhänge, wie sie insbesondere im Gebiet 1 gegeben sei. Vor allem bei einer zukunftsgerichteten Betrachtung erscheine es fraglich, ob hinreichend viele Endkunden als Reaktion auf eine solche Preiserhöhung zu anderen Betreibern wechseln würden, und damit eine disziplinierende Wirkung auf TA ausüben könnten. TA sei in vielen Teilen des geographischen Marktes der einzige Anbieter mit eigener Infrastruktur, sodass für viele Kunden keine Möglichkeit eines Wechsels zu einem anderen Betreiber (mit eigener Infrastruktur) bestehe.

  TA sei daher je nach Teilsegment des betroffenen Marktes mit unterschiedlich hoher nachfrageseitiger Gegenmacht konfrontiert. In Gebieten, in denen TA der einzige Betreiber sei oder nur mit einem Betreiber im Wettbewerb stehe, könnten weder ISPs noch Endkunden in relevantem Ausmaß nachfrageseitige Gegenmacht ausüben. Trotz steigender nachfrageseitiger Gegenmacht bei steigender Anzahl von Betreibern je HVT-Einzugsbereich spreche dieser Marktmachtindikator in seiner Gesamtheit gegen das Vorliegen von nachfrageseitiger Gegenmacht und daher für das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht.

  Auch der Marktmachtindikator "Produktdifferenzierung" (Punkt 6.5.) spreche nach Auffassung der belangten Behörde für das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht von TA, da diese auf der Vorleistungsebene gegenüber anderen Anbietern von DSL-Bitstream- oder Open-Access-Produkten über den Vorteil verfüge, in ganz Österreich präsent zu sein und alles aus einer Hand anbieten zu können.

  Zu den Indikatoren "vertikale Integration und Marktmachtübertragung" bzw "Marktverhalten, Preissetzungsverhalten" (Punkte 6.6. und 6.7.) führte die belangte Behörde Folgendes aus:

"6.6. Zum Indikator 'Vertikale Integration und Marktmachtübertragung'

Der Marktmachtindikator 'Vertikale Integration' wird im TKG 2003 unter den Kriterien für 'single dominance' genannt (§ 35 Abs. 2 Z 9 TKG 2003, bzw. SMP-Guidelines § 78). Da jeder Diensteanbieter, der über keine entsprechende Infrastruktur verfügt, von Produkten am Vorleistungsmarkt abhängig ist, ist die Marktposition von jenen Unternehmen, die über die jeweilige Infrastruktur verfügen und am selben nachgelagerten Markt im Wettbewerb mit dem nach Vorleistung suchenden Unternehmen stehen, grundsätzlich eine besondere, da es zu Übertragungen der Marktmacht auf nachgelagerte Märkte oder andere Vorleistungsmärkte kommen kann. Das Ausmaß der vertikalen Integration bestimmt in wesentlichem Maß die Anreize zu anti-kompetitivem Verhalten gegenüber Mitkonkurrenten.

Der Anreiz einer solchen Marktmachtübertragung liegt für ein gewinnmaximierendes Unternehmen darin, dass es auf einem benachbarten Markt keiner Einschränkung bei der Preissetzung durch andere Anbieter unterliegt, und in der Folge auch auf diesem Markt antikompetitive Preise anwenden kann. Demzufolge bestehende Anreize können daher insbesondere dann zu einer Verdrängungsstrategie führen, wenn das Unternehmen mit Marktmacht am Vorleistungsmarkt wie dem gegenständlichen seine Marktmacht nicht uneingeschränkt ausüben kann. Unter diesen Umständen, wird das Unternehmen Konkurrenten vom potentiellen Wettbewerbsmarkt verdrängen oder potentielle Markteinsteiger abschrecken.

Unternehmen mit Marktmacht auf der Vorleistungsebene stehen eine Reihe von Instrumenten zur Verfügung, um den Wettbewerb am Endkundenmarkt zu verzerren. So kann es seinen Wettbewerbern am nachgelagerten Markt z.B. das (notwendige) Vorleistungsprodukt in einer schlechteren Qualität bereitstellen als bei interner Bereitstellung, es könnte den Zugang zu bestimmten notwendigen Informationen verwehren, die Bereitstellung verzögern, unangemessene Vertragsbedingungen festlegen oder aber das Produkt mit anderen Produkten bündeln, um so die Kosten für seine Konkurrenten zu erhöhen oder ihren Absatz einzuschränken.

Da das bestehende Bitstream-Angebot von vielen ISPs, darunter den beiden großen ISPs UPC und Tele2, komplementär zur Entbündelung in Anspruch genommen wird ist auch deshalb von der Gefahr der Marktmachtübertragung in jene Gebiete auszugehen, in denen diese beiden und andere Anbieter auf den Bezug eines DSL-Vorleistungsproduktes angewiesen sind (Gebiet 2). Dies deshalb, da das xDSL-wholesale-Angebot von Telekom Austria für ISPs (gerade auch entbündelnde ISPs) notwendig ist, um bundesweit an Endkunden Sprachtelefonie und Breitband-Internet-Zugangsprodukte anbieten zu können. Erst dadurch ist die Realisierung von Synergie bzw. Größenvorteilen sowohl in Bezug auf das Netzwerk als auch auf der Endkundenebene (Werbung/Marketing, 'one-stop-shopping') überhaupt erst möglich.

Wie die Feststellungen zeigen, hat Telekom Austria trotz bestehender Entgeltkontrolle nach dem Retail-minus Prinzip Anreize, ISPs bei der Bereitstellung von Bitstream-Produkten zu benachteiligen. Für ISPs, die die 'ladder of investment' beschreiten wollen, kann so die Möglichkeit zum Markteintritt und so letztlich der Anreiz zur Entbündelung reduziert werden. ISPs hingegen, die bereits (in größerem Ausmaß) entbündelt haben und gleichzeitig das Bitstream-Produkt nachfragen, um flächendeckend tätig werden zu können, können durch Verweigerung des Zugangs zu einem Bitstream-Angebot benachteiligt werden, wozu Telekom Austria bei sinngemäßer Anwendung des soeben Ausgeführten, ebenso Anreize hat.

Zusammenfassend hat Telekom Austria aufgrund der vertikalen Integration ökonomische Anreize, ISPs gegenüber dem eigenen Unternehmen bei der Bereitstellung von Bitstream-Produkten zu benachteiligen. Angesichts der starken Stellung auf dem vorliegenden Markt ist zu erwarten, dass Telekom Austria ohne entsprechenden Druck der Regulierungsbehörde ISPs einem margin squeeze aussetzen kann oder aber den Zugang zu Bitstream-Produkten in Gebieten ohne wesentlichen Wettbewerbsdruck (Gebiet 2) überhaupt verwehren würde. So könnte eine Marktmachtübertragung vom Vorleistungsmarkt auf den Endkundenmarkt bzw. eine Absicherung der starken Stellung auf dem Vorleistungsmarkt möglich sein.

Auch dieser Indikator untermauert daher das Vorliegen von beträchtlicher Marktacht der Telekom Austria.

6.7. Zum Indikator 'Marktverhalten, Preissetzungsverhalten'

Die Möglichkeit, Preise nachhaltig über dem Wettbewerbsniveau (bzw. dem Preisniveau der Mitbewerber) zu halten (überhöhte Preise), ist ein wesentliches Indiz für Marktmacht, das unter § 35 Abs. 2 Z 13 TKG 2003 zu subsumieren ist.

§ 35 Abs. 2 Z 13 TKG 2003 nennt das 'Verhalten am Markt' als weiteres Kriterium für die Beurteilung einer alleinigen beträchtlichen Marktmacht. Während sich die anderen Indikatoren für 'single dominance' als unternehmens- und marktbezogene Faktoren darstellen, zielt dieses Kriterium auf das Verhalten der Marktteilnehmer ab. Exemplarisch nennt Z 13 leg. cit. Preissetzung, Marketingpolitik, Bündelung von Produkten und Dienstleistungen oder die Errichtung von Barrieren. Die Möglichkeit, Preise nachhaltig über dem Wettbewerbsniveau (bzw. dem Preisniveau der Mitbewerber) zu halten (überhöhte Preise), ist ein wesentliches Indiz für Marktmacht, das unter § 35 Abs. 2 Z 13 TKG 2003 zu subsumieren ist. Bei Vorliegen von funktionsfähigem Wettbewerb ist grundsätzlich keines der Unternehmen alleine in der Lage - jedenfalls längerfristig - Preise signifikant über das Wettbewerbsniveau bzw. das Niveau der Mitbewerber zu heben.

Im Gegensatz zu einer ex-post-Anwendung der Regeln des allgemeinen Wettbewerbsrechtes ist das Bestehen von Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 über eine 'Vorabprüfung' - eine ex-ante-Betrachtung -

zu beurteilen. Diese Vorgehensweise bedingt daher neben der Berücksichtigung vergangener Fakten auch das Anstellen von Prognosen. So halten die Leitlinien der Europäischen Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht fest, dass 'bei der ex-ante-Beurteilung, ob Unternehmen ( ) eine beherrschende Stellung einnehmen, ( ) die NRB grundsätzlich auf andere Hypothesen und Annahmen angewiesen (ist) als eine Wettbewerbsbehörde bei der ex-post-Anwendung von Art 82 im Hinblick auf eine angebliche missbräuchliche Ausnutzung'. Angemerkt wird darüber hinaus, dass 'die Regulierungsbehörden keine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung feststellen müssen, um ein Unternehmen als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu bezeichnen' (Fn. 73 der Leitlinien).

Im Kontext einer ex-ante Betrachtung von Marktverhaltens-Indikatoren spielt daher die ökonomische Analyse von Anreizstrukturen eines profitmaximierenden Unternehmens eine zentrale Rolle.

Eine Analyse der Entgelte auf Vorleistungsebene ist gemäß den Feststellungen nicht sinnvoll. Da aber das Preissetzungsverhalten von Telekom Austria auf dem nachgelagerten Endkundenmarkt für breitbandige Internet-Zugangsprodukte auch für die Wettbewerbssituation auf dem gegenständlichem Vorleistungsmarkt für Relevanz ist, da - wie festgestellt - der Großteil der marktgegenständlichen Leistungen von Telekom Austria für sich selbst bereitgestellt, sohin intern bereitgestellt, werden, würdigt die Telekom-Control-Kommission auch das Preissetzungsverhalten von Telekom Austria auf der Endkundenebene.

Da festgestellt wurde, dass Telekom Austria trotz relativ hoher Endkundenpreise den mit Abstand höchsten Marktanteil hält, spricht dieser Marktmachtindikator nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission für das Vorliegen von Marktmacht auf dem zu untersuchenden Markt. Der auf den Wettbewerbsdruck in Ballungsräumen und dicht besiedelten Gebieten zurückzuführende leichte Marktanteilsverlust von Telekom Austria ebendort beeinträchtigt diese Würdigung nicht, allerdings legt auch dieser Marktmachtindikator die Schlussfolgerung nahe, dass Telekom Austria nur in Gebiet 2 in der Lage ist, die festgestellte Marktmacht auch auszuspielen."

Zusammenfassend führte die belangte Behörde aus, dass TA als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht im Sinne des § 35 Abs 1 TKG 2003 auf dem Markt für den breitbandigen Zugang auf Vorleistungsebene einzustufen sei und daher kein effektiver Wettbewerb bestehe. Es seien folgende potentielle Wettbewerbsprobleme auf dem gegenständlichen Markt festgestellt worden:

• Errichtung von Markteintrittsbarrieren gegenüber (potentiellen) Konkurrenten
• Übertragung von Marktmacht in benachbarte Märkte
• Ausübung von Marktmacht gegenüber den Abnehmern, insbesondere hinsichtlich der Preissetzung

  Diesen Wettbewerbsproblemen sei auf Grund der Feststellungen zum unterschiedlich stark ausgeprägten Wettbewerbsdruck (Ballungsräume, Anzahl der Infrastrukturbetreiber am jeweiligen HVT-Standort), dem TA ausgesetzt sei, regional differenziert zu begegnen.

  In der Folge listete die belangte Behörde zunächst die zur Auswahl bestehenden spezifischen Verpflichtungen ("Regulierungsinstrumente") auf (Punkt 7.1.), und führte dann aus, dass bezüglich der Auferlegung von Regulierungsinstrumenten die Regulierungsziele des § 1 Abs 2 Z 2 TKG 2003 sowie der Zielekatalog des § 34 TKG 2003 zu berücksichtigen seien. Ausgehend vom Verhältnismäßigkeitsprinzip, wonach die zur Erreichung eines bestimmten Zwecks eingesetzten Mittel nicht über das hinausgehen dürften, was zur Erreichung des Zwecks angemessen und erforderlich sei, müsse zunächst ein berechtigtes, in § 1 Abs 2 TKG 2003 normiertes Ziel verfolgt werden. Die eingesetzte Maßnahme müsse notwendig sein und dürfe zu keiner unzumutbaren Belastung des betroffenen Betreibers führen. Bei der ergriffenen Maßnahme solle es sich daher um das Minimum handeln.

  Unter der Überschrift "Zur geographisch unterschiedlichen Auferlegung von Regulierungsinstrumenten" (Punkt C 7.2.) führte die belangte Behörde schließlich Folgendes aus:

  "Ausgehend von der bundesweit einheitlichen Marktdefinition (siehe dazu Punkt B 1) hat die Telekom-Control-Kommission gem. § 37 Abs. 2 TKG 2003 nach Feststellung, dass auf dem relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen und somit kein effektiver Wettbewerb besteht, dem betroffenen Unternehmen geeignete spezifische Verpflichtungen nach § 38 - 46 oder § 47 Abs. 1 TKG 2003 aufzuerlegen. In leg. cit. wird somit das Erfordernis der 'Eignung' der auferlegten Regulierungsinstrumente zur Hintanhaltung der festgestellten Wettbewerbsprobleme gefordert.

  Aus der Vorgabe der 'Eignung' sowie dem anzuwendenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 34 Abs. 1 TKG 2003 sowie

  Artikel 21 der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, Abl. C 165/6 vom 11.7.2002) folgt, dass auferlegte Verpflichtungen zur Erreichung des gesetzlichen Zwecks geeignet sein müssen und nicht über das hinausgehen dürfen, was zur Erreichung dieses Zweckes angemessen und erforderlich ist. Deshalb ist nur in jenen Gebieten, in denen aktuelle bzw. potentielle Wettbewerbsprobleme festgestellt wurden, die Auferlegung von geeigneten Regulierungsinstrumenten rechtlich geboten.

  Nach den Feststellungen ist Telekom Austria am gegenständlichen Markt je nach Anzahl der konkurrierenden Betreiber bzw. Haushalten unterschiedlich hohem Wettbewerbsdruck ausgesetzt. Der vorwiegend in Ballungsräumen und dicht besiedelten Gebieten auf Telekom Austria einwirkende vergleichsweise starke Wettbewerbsdruck einerseits und der ebenso vergleichsweise nur geringe Wettbewerbsdruck in vorwiegend dünn besiedelten Gebieten andererseits erfordert daher eine unterschiedliche rechtliche Würdigung durch die Telekom-Control-Kommission.

  Die für die Definition der Gebiete 1 und 2 im Sinne dieses Bescheides verwendeten Abgrenzungskriterien (Anzahl der Haushalte je HVt-Einzugsbereich, Anzahl der großen Betreiber in den einzelnen HVt-Einzugsbereichen sowie der Marktanteil von Telekom Austria in den einzeln HVt-Einzugsbereichen) sind sachgerecht und decken sowohl angebots- als auch nachfrageseitige Aspekte der Wettbewerbssituation ab und berücksichtigen mit dem Marktanteil von Telekom Austria auf HVt-Ebene auch marktstrukturelle Besonderheiten des jeweiligen HVt-Einzugsbereichs. Mit diesen drei Kriterien kann eine den Anfordernissen des allgemeinen Wettbewerbsrechts entsprechende Abgrenzung vorgenommen werden. So stellen die Leitlinien der Europäischen Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABl C 165 vom 11.7.2002) gerade auch auf die konkreten Marktanteile als ein wesentliches Kriterium zur Ermittlung beträchtlicher Marktmacht ab (Rn 75).

  In Punkt B 4.1. wurde im Zusammenhang mit der Definition jener HVt-Einzugsbereiche, in denen Telekom Austria signifikantem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist, festgestellt, dass die sich ergebende Definition des Gebietes 1 grundsätzlich (u.a.) auch bei Übernahmen, allerdings nur dann, wenn sie nicht zwei große Betreiber im Sinne des Punktes B 3.1.1. betreffen und die Wettbewerbssituation wesentlich beeinträchtigen, bestehen bleibt. Es war dementsprechend eine auflösende Bedingung für die 'Freigabe' des Gebietes 1 in Spruchpunkt 2.1. aufzunehmen, die gemäß dem Gebietsabgrenzungskriterium 'mindestens 3 große Betreiber je HVt' eine auflösende Bedingung für den Wegfall - ein solcher liegt auch bei einem Verlust der wirtschaftlichen und rechtlichen Selbständigkeit im Zuge der Nichtuntersagung eines Zusammenschlusses durch die zuständigen Kartellbehörden vor - der 'Freigabe' des Gebietes 1 vorsieht. Das Mindesterfordernis von einem Marktanteil von zumindest 1 % erscheint der Telekom-Control-Kommission angesichts der zu erwartenden wirtschaftlichen Auswirkungen eines Zusammenschlusses unter Beteiligung eines Unternehmens mit einem noch geringern Marktanteil sachlich angemessen und außerdem operationalisierbar.

  Die bundesweite Auferlegung der für das Gebiet 2 aus ökonomischer Sicht als geeignet angesehenen Regulierungsinstrumente ist daher als nicht notwendig und wäre unangemessen und unverhältnismäßig. Von einer solchen 'markteinheitlichen' Auferlegung von Regulierungsinstrumenten, die die Feststellungen zum unterschiedlich stark ausgeprägten Wettbewerbsdruck außer Betracht ließe, war daher dem Grundsatz der geringst möglichen Eingriffsintensität folgend Abstand zu nehmen (vgl. dazu ERG Revised Common Position on the approach to Appropriate remedies in the ECNS regulatory framework, ERG 06-33, S. 115 ff.).

  Darüber hinaus legt Art. 8 Abs. 1 Rahmen-RL explizit fest, dass die Maßnahmen der Regulierungsbehörde in angemessenem Verhältnis zu den Zielen in Art. 8 Abs. 2 bis 4 Rahmen-RL (deren Inhalt wiederum weitgehend den in § 1 TKG 2003 enthaltenen Regulierungszielen entspricht) stehen müssen. Insb. dürfen spezifische Verpflichtungen nur auferlegt werden, soweit die Natur des festgestellten Wettbewerbsproblems dies rechtfertigt. Dies kommt auch in der 'Revised Common Position on the approach to Appropriate remedies in the ECNS regulatory framework" der European Regulators Group klar zum Ausdruck, wenn diese auf Seite 115 wie folgt ausführt: 'However, variations may be appropiate within a market for various reasons including geographical variations ( ). Such reasons do not imply that the market should be segmented by geography ( ) NRAs have the ability to vary remedies within SMP markets according to the problems identified and the proposed resolution.'

  Von mehreren Parteien wurde vorgebracht, dass die geografisch unterschiedliche Auferlegung von Regulierungsinstrumenten auf einem einheitlichen Markt rechtlich unzulässig sei, eine solche Marktunterteilung sei eine Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und auch ein Verstoß gegen die TKMVO 2003 idgF und wäre dies darüber hinaus auch ein Widerspruch zum ex-post Vollzug des allgemeinen Wettbewerbsrecht durch die Kartellbehörden.

  Zur angeblichen rechtlichen Unzulässigkeit der Auferlegung von Regulierungsinstrumenten nur auf einem Teilbereich des Markes führt die Telekom-Control-Kommission ferner aus wie folgt:

  1.) Die Europäische Kommission hat in ihrer gem. Art. 7 der Rahmenrichtlinie zum gegenständlichen Verfahren abgegebenen Stellungnahme die vorgenommene 'Auferlegung von unterschiedlichen Abhilfemaßnahmen im gleichen relevanten Markt' ausdrücklich als nicht vom Rechtsrahmen ausgeschlossen bezeichnet (ON 58, S 8 letzter Absatz unter Verweis auf die Entscheidungen der Europäischen Kommission zu UK/2003/0035-0039, AT/2006/0508 und FR/2005/0223).

  2.) In der zur 'Empfehlung der Europäischen Kommission vom 17.1.2007 zur über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen' (veröffentlicht am 27.12.2007 im Amtsblatt der EG zur Zahl L 344/65) ergangenen Explanatory Note (veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Kommission unter C (2007)5406) wird in Punkt 2.4. ausdrücklich festgehalten, dass bei der Auferlegung von Regulierungsinstrumenten auf einem national definierten Markt geografisch unterschiedlich stark auf den SMP-Betreiber einwirkende Wettbewerbskräfte (beispielsweise aufgrund unterschiedlich vorhandener Infrastruktur) bei der Auferlegung von Regulierungsinstrumenten mitberücksichtigt werden können.

  3.) Im 'Gemeinsamen Standpunkt der ERG in Hinblick auf die im neuen Rechtsrahmen vorgesehenen geeigneten Regulierungsinstrumente' ERG (03) 30rev1) wird ebenfalls auf die Möglichkeit zur Auferlegung geografisch unterschiedlicher Regulierungsinstrumente hingewiesen.

  In allgemeiner Hinsicht wurde von manchen Parteien kritisiert, dass die geografisch unterschiedliche Auferlegung der Regulierungsinstrumente das Entstehen eines Digital Divide weiter fördern würde, sowie dass die geografisch unterschiedliche Auferlegung der Regulierungsinstrumente dem Breitbandausbau insbesondere im ländlichen Gebiet nicht förderlich sei. Hinsichtlich dieses Vorbringens ist auszuführen, dass diese Fragen - ungeachtet der unterstützenden Teilnahme der RTR-GmbH an politischen Initiativen im Rahmen bspw. der Breitbandinitiative der Bundesregierung - nicht Gegenstand der Wettbewerbsregulierung im Rahmen des 5. Abschnittes des TKG 2003 sein können. Die Telekom-Control-Kommission folgte daher diesen Anregungen nicht.

  Generell wurde unter Verweis auf die Regulierungsziele des § 1 TKG 2003 vorgebracht, dass diese Anordnung unverhältnismäßig sei, da alternative Anbieter zumindest in beträchtliche wirtschaftliche Schwierigkeiten gebracht würden. Diesbezüglich ist auszuführen, dass die in § 1 TKG 2003 enthaltenen Regulierungsziele des TKG 2003 die Regulierungsbehörde im Zuge der Wettbewerbsregulierung dazu verpflichten, bezüglich der Frage nach dem Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht und bei Auferlegung von Regulierungsinstrumenten die Regulierungsziele des § 1 Abs. 2 Z 2 TKG 2003 sowie den Zielekatalog des § 34 TKG 2003 zu berücksichtigen.

  In den einschlägigen Bestimmungen des europäischen Rechtsrahmens wird an mehreren Stellen auf das zu beachtende Verhältnismäßigkeitsprinzip hingewiesen (so in Art 8 Abs. 1 Rahmen-RL, Art. 8 Abs. 4 der Zugangs-RL und in Art. 17 Abs. 2 der Universaldienst-RL). § 1 TKG 2003 stellt eine programmatische Zweckdefinition dar. Der Zweck der aaO angeführten Regulierungsziele ist durch Förderung des Wettbewerbs zu erreichen. Die Telekom-Control-Kommission ist der Ansicht, dass die Erreichung der aaO angeführten unterschiedlichen Regulierungsziele grundsätzlich gleich wichtig ist.

  Das Verhältnismäßigkeitsprinzip besagt, dass die Mittel, die zur Erreichung eines bestimmten Zwecks eingesetzt werden, nicht über das hinausgehen dürfen, was zur Erreichung dieses Zwecks angemessen und erforderlich sind. Damit eine Maßnahme der Regulierungsbehörde mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip vereinbar ist, muss somit erstens ein berechtigtes, in § 1 Abs. 2 TKG 2003 (bzw. dessen europarechtlichen Grundlagen) normiertes Ziel vorliegen. Die Maßnahme, die zur Erreichung dieses Ziels eingesetzt wird, muss zweitens zur Zielerreichung notwendig sein. Sie darf aber drittens keine unzumutbare Belastung des betroffenen Betreibers darstellen. Bei der ergriffenen Maßnahme soll es sich daher um das Minimum (siehe auch Rz 118 der SMP-Guidelines der EK) handeln, was zur Erreichung des in Frage stehenden Ziels erforderlich ist (Stratil, TKG 2003, Rn 3 zu § 34 TKG 2003).

  Gegenstand dieses Bescheides ist die Beantwortung der Frage, ob auf dem gegenständlichen Markt ein (oder mehrere) Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen sowie bejahendenfalls die Auferlegung geeigneter Regulierungsinstrumente zur Bekämpfung der festgestellten Wettbewerbsprobleme. Bei der Beantwortung dieser Fragen hat die Telekom-Control-Kommission die Verhältnismäßigkeit der auferlegten Regulierungsinstrumente in Bezug auf alle Verfahrensparteien zu überprüfen. Es liegt ferner für die Telekom-Control-Kommission aufgrund der wirtschaftlichen Interessenlage auf der Hand, dass die Interessenlage der Verfahrensparteien - von Detailfragen abgesehen - diametral entgegengesetzt ist. Die Auferlegung von Regulierungsinstrumenten gegenüber einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht stellt für alle anderen Unternehmen eine 'Verbesserung' ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Ausgangslage dar. Es war daher eine gegenüber allen Verfahrensparteien verhältnismäßige und angemessene Anordnung zu treffen. Telekom Austria brachte in ihren Stellungnahmen zum Ausdruck, dass das mittlerweile erreichte Wettbewerbsniveau in Gebiet 1 es nicht mehr rechtfertige, die in Gebiet 2 auferlegten Regulierungsinstrumente neuerlich bundesweit aufzuerlegen.

  Gemäß den Feststellungen ist davon auszugehen, dass von einem nachhaltigen Wettbewerbsniveau dann auszugehen ist, wenn mindestens drei 'große Betreiber' (dazu Punkt B 4.1.) im Einzugsbereich der jeweiligen Hauptverteiler von Telekom Austria aktiv sind. Erst wenn diese Zahl auf unter drei fällt, ist von einer wesentlichen Veränderung der wettbewerblichen Gegebenheiten auszugehen.

  Durch die 'Freigabe' des Gebietes 1 wird nun die ex-ante Wettbewerbsregulierung gemäß den Sektorvorschriften entsprechend dem mittlerweile festgestellten Wettbewerbsniveau in Gebiet 1 großteils aufgehoben. Da gemäß den Feststellungen Telekom Austria in Gebiet 1 über einen Marktanteil von ca. 27 % verfügt, ist nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission die allgemeine Wettbewerbsaufsicht (ex post)-Kontrolle des allgemeinen Wettbewerbsrecht ausreichend, um allenfalls weiterhin auftretende Wettbewerbsprobleme zu bekämpfen. Auch die Rechtsprechung der Europäischen Kommission sowie der Kartellgerichte setzen die relevante Schwelle für das Vorliegen einer marktbeherrschenden beherrschende Stellung in der Regel erst ab einem Marktanteil von über 40 % an. Insoweit käme unpräjudiziell auch die Fallpraxis der Kartellgerichte hinsichtlich des Gebietes 1 nicht zwingend zur Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung von Telekom Austria in Gebiet 1.

  Den §§ 1, 34 und 37 TKG 2003 kann daher entgegen dem mehrfachen Vorbringen nicht entnommen werden, dass auf dem gegenständlichen Markt keine geografisch segmentierten Regulierungsinstrumente auferlegt werden dürften.

  Die Telekom-Control-Kommission ist angesichts der 'gegenläufigen' Anträge der Verfahrensparteien der Auffassung, dass die auf den erstellten Gutachten der Amtssachverständigen basierenden Feststellungen eine ausgewogene, verhältnismäßige und daher rechtlich gebotene 'Auswahl' an aufzuerlegenden Regulierungsinstrumenten darstellen.

  Ferner wurde vorgebracht, dass die 'Freigabe' des Gebietes 1 nicht der Wettbewerbssituation entspreche; auf dem gegenständlichen Markt hätte es seit Erlass des Vorgängerbescheides zu M 1/05 keine wesentlichen Änderungen des Wettbewerbsniveaus gegeben. Im Hinblick auf die momentane Wettbewerbsituation am gegenständlichen Markt und insbesondere im Gebiet 1 desselben ist seitens der Telekom-Control-Kommission auf die getroffenen Feststellungen und insbesondere auf den Marktanteil von Telekom Austria in Gebiet 1 in Höhe von ca. 27 % und die sich zwischen Telekom Austria und alternativen Anbietern vergrößernde Preisdifferenz am Endkundenmarkt zu verweisen. Da im Verfahren M 1/05 keine vergleichbaren Feststellungen zu geografisch unterschiedlichen Wettbewerbsbedingungen innerhalb des gegenständlichen Marktes getroffen werden konnten, war dem Vorbringen, wonach es keine Änderung der Wettbewerbssituation im Vergleich zum Vorgängerbescheid gegeben hätte, nicht zu folgen.

  Es wurde ferner unspezifisch darauf hingewiesen, dass ein erzwungener Marktaustritt (gemeint: verursacht durch den gegenständlichen Bescheid) hohe versunkene Kosten verursache. Die Telekom-Control-Kommission führt dazu aus, dass die mit diesem Vorbringen unterstellte Kausalität des Marktaustritts angesichts lediglich eines allgemeinen Verweises auf sich verschlechternde Rahmenbedingungen nicht ausreichend begründet wurde und folgt daher diesem Vorbringen nicht.

  Es wurde vorgebracht, dass eine allfällige Gebietsaufteilung nicht auf Basis der Einzugsbereiche der Hauptverteilerstandorte von Telekom Austria erfolgen sollte, sondern auf Basis der vorgelagerten DSLAMs der Telekom Austria. Die Telekom-Control-Kommission folgt unter Verweis auf die getroffenen Feststellungen, die unter ausdrücklicher Berücksichtigung des Prinzips der Technologieneutralität auf die Hauptverteiler- Einzugsbereiche der Telekom Austria als anzuwendende Abgrenzungseinheit abstellen, diesem Vorbringen nicht.

  Es wurde darauf hingewiesen, dass Telekom Austria die derzeitige Kostenorientierungsverpflichtung für terminierende Segmente von Mietleitungen zukünftig durch das Anbieten von ebenbürtigen Produkten auf Basis von SDSL (Symmetric Digital Subscriber Line) Verbindungen umgehen könne. Zu diesem Vorbringen führt die Telekom-Control-Kommission aus, dass die derzeit der Telekom Austria auf dem Vorleistungsmarkt für terminierende Segmente von Mietleitungen auferlegte Verpflichtung zur Kostenorientierung (Bescheid der Telekom-Control-Kommission zu M 11/06-59 vom 27.11.2006) vor dem Hintergrund der Gefahr von überhöhten Preisen durch Telekom Austria auferlegt wurde. In diesem Zusammenhang erscheint die wettbewerbliche Gefahr des Unterbietens der derzeit regulierten Entgelte für terminierende Segmente als zu gering, um sich den Ergebnissen der Amtsgutachter zur 'Freigabe' des Gebietes 1 nicht anzuschließen.

  Es wurde gefordert, dass HVt-Einzugsgebiete mit vorgelagerten DSLAMs nicht in Gebiet 1 fallen dürften, da am jeweiligen Hauptverteiler entbündelnde Anbieter durch das Vorhandensein von vorgelagerten DSLAMs gestört würden. Die Telekom-Control-Kommission ist diesbezüglich der Auffassung, diese Problematik im Rahmen von Aufsichtsverfahren gemäß § 91 TKG 2003 abzuhandeln ist und verweist lediglich informativ auf ein zu dieser Problematik jüngst vor der Telekom-Control-Kommission geführtes Verfahren (Verfahren vor der Telekom-Control-Kommission zu R 5/07).

  Eine geographische Differenzierung spezifischer Verpflichtungen ist daher rechtlich zulässig und notwendig, um den Kriterien der Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit der auferlegten Regulierungsinstrumente zu entsprechen.

  Die Telekom-Control-Kommission weist daher sämtliche Anträge, die auf eine Abänderung der vorgenommenen geografischen Unterteilung hinsichtlich der auferlegten Regulierungsinstrumente abzielen, als unbegründet zurück."

  In der Folge legte die belangte Behörde unter Punkt 7.3. ihre Erwägungen zur Auswahl der spezifischen Verpflichtungen im Konkreten dar.

  Unter Punkt 7.3.4. ("Getrennte Buchführung für das gesamte Bundesgebiet") führte die belangte Behörde dabei Folgendes aus:

"7.3.4.1. Allgemeines zu § 40 TKG 2003

Gemäß § 40 TKG 2003 kann die Regulierungsbehörde Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht für bestimmte Tätigkeiten in Bezug auf den Zugang eine getrennte Aufschlüsselung der Kosten auferlegen, um unerlaubte Quersubventionierung zu verhindern. Zu diesem Zweck kann insbesondere ein vertikal integriertes Unternehmen aufgefordert werden, seine Großhandelspreise und internen Verrechnungspreise transparent und nachvollziehbar zu gestalten (vgl. Art. 11 Zugangs-RL).

Die spezifische Verpflichtung der getrennten Buchführung dient dazu, innerbetriebliche Aufwendungen, Kosten und Erlöse zwischen unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen für die Regulierungsbehörde transparent zu machen, um so gegebenenfalls Quersubventionierung und Diskriminierung zwischen interner Bereitstellung (interner Transferpreis) und externem Verkauf (für die Regulierungsbehörde) erkennbar zu machen (vgl. ERG, S. 49ff, Erwägungsgrund 18 Rahmen-RL). Sie ist als unterstützendes Element der Entgeltkontrolle zu betrachten, soweit die Verpflichtung der Entgeltkontrolle auf Kostenorientierung basiert und erlaubt eine zeitnahe Überprüfung derselben. So hält auch die ERG (S. 49) fest:

'This obligation is specifically put in place to support the obligations of transparency and non-discrimination. It may also act to support the NRA in implementing price control and cost accounting obligations'.

Da die Gleichbehandlungsverpflichtung nur die Produkte am relevanten Markt betrifft und dieser in der Regel nur einen kleinen Ausschnitt der Aktivitäten des integrierten Betreibers darstellt, ist zudem eine getrennte Buchführung (§ 40 TKG 2003) für das ganze Unternehmen auf Geschäftsbereichebene notwendig. In diesem Zusammenhang ist eine Gesamtsicht hinsichtlich der Erlöse und Kosten auf aggregierter Ebene erforderlich, wodurch Gewinn- oder Kostenverschiebungen von regulierten Bereichen zu nicht regulierten Bereichen (oder umgekehrt) transparent gemacht werden können.

7.3.4.2. Zur angeordneten Verpflichtung im Konkreten

Nach den Feststellungen ist zur unterstützenden Bekämpfung der identifizierten Wettbewerbsprobleme eine Verpflichtung zur getrennten Buchführung (Kostenrechnungssystem) in der in Spruchpunkt 2.5. angeordneten Gliederung erforderlich.

Da Telekom Austria auch auf anderen Märkten über Marktmacht verfügt (zB Terminierung, Mietleitungen terminierende Segmente, Entbündelung), und aus denselben Überlegungen wie oben dargestellt, auf diesen Märkten ebenfalls zu kostenorientierten Entgelten verpflichtet wurde, ist die Verpflichtung zur getrennten Buchführung ein verhältnismäßiges Regulierungsinstrument, da die inkrementellen Kosten dieser Verpflichtung auf diesem Markt gering sind und erhebliche Synergien bestehen.

Die Auferlegung des Regulierungsinstrumentes der getrennten Buchführung in der vorgesehenen Form (Geschäftsbereichebene entsprechend den Märkten der TKMVO 2003) und für den gesamten Markt (Gebiete 1 und 2) ist daher auch diesem Gesichtspunkt angemessen. Zur Verhinderung von Marktmachtübertragungen ist dieses Regulierungsinstrument daher als unterstützendes Element der Telekom Austria aufzuerlegen. Das Kostenrechnungssystem und dessen Einhaltung werden von der Regulierungsbehörde oder von einer von dieser beauftragten qualifizierten unabhängigen Stelle jährlich überprüft."

Die im Spruchpunkt 3. statuierten Übergangsfristen hinsichtlich der Aufhebung der Verpflichtungen aus dem Bescheid M 1/05-59 seien erforderlich, um sicherzustellen, dass die TA, was die Verpflichtung zur Legung eines Standardangebots anlange, dieser weitgehend unveränderten Verpflichtung auch durchgehend nachkomme und keine Regelungslücke entstehe. Hinsichtlich der Frage des Wirksamkeitsbeginns der Aufhebung der Verpflichtungen aus dem Vorgängerbescheid sei eine Rechtsgüterabwägung zwischen dem Interesse von TA, möglichst rasch aus der Regulierung im Gebiet 1 entlassen zu werden, und dem Vertrauensschutz von Nachfragern nach xDSL-Vorleistungsprodukten vorzunehmen. Die belangte Behörde habe sich dabei für eine differenzierende, auf das Vorhandensein von Endkundenverträgen abstellende Lösung entschieden. Bestehende Wholesale-Verträge des Gebietes 1 könnten "frühestens zum 1.1.2009" sowie nur unter Einhaltung der im Vertrag vereinbarten Kündigungsfrist gekündigt werden. Diese Regelung erscheine insofern angemessen, als Nachfrager nach xDSL-Vorleistungsprodukten im Gebiet 1 mit Inkrafttreten der gegenständlichen Anordnung vor der Tatsache stünden, dass TA ab diesem Zeitpunkt rechtlich nicht mehr verpflichtet sei, xDSL-Vorleistungsprodukte auf Basis von Retail-Minus und diskriminierungsfrei anzubieten. Bezieher von xDSL-Vorleistungsprodukten hätten hinsichtlich jedes einzelnen Vorleistungsproduktes regelmäßig auch einen korrespondierenden Endkundenvertrag abgeschlossen. Die getroffenen Vereinbarungen auf dem gegenständlichen Markt seien Voraussetzung dafür, dass alternative ISPs ihren Endkunden Breitbandinternetprodukte auf Basis von xDSL-Wholesale anbieten könnten. Es sei daher zu berücksichtigen, dass ein etwaiges Wegfallen der Vorleistung durch TA nicht nur dazu führe, dass künftig keine zusätzlichen Endkundenverträge abgeschlossen werden könnten, sondern auch dazu, dass unter Umständen für bestehende Endkundenverträge die notwendige Vorleistung wegfalle (sofern es dem alternativen ISP nicht rechtzeitig gelinge, auf andere - allerdings nicht regulierte, bzw auch nicht zwingend marktgegenständliche - Vorleistungsprodukte auszuweichen). Es bestehe daher für alternative Nachfrager von xDSL-Wholesale zusätzlich zum Risiko des Wegfalles bzw der Verschlechterung des Vorleistungsproduktes das konkrete und bezifferbare Risiko, gegenüber eigenen Endkunden schadenersatzpflichtig auf Grund von Nichterfüllung zu werden. Dieses Risiko sowie die für alternative Nachfrager entstehende Notwendigkeit, alternative Vorleistungsprodukte zu finden, rechtfertige nach Ansicht der belangten Behörde die Festlegung der Frist zum Wirksamkeitsbeginn der Aufhebung "am oberen Ende der gesetzlich zulässigen Frist von sechs Monaten".

1.3. Gegen diesen Bescheid richten sich die - vom Verwaltungsgerichtshof wegen ihres sachlichen und persönlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen - Beschwerden mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete jeweils eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden. Die erstmitbeteiligte Partei und die achtzehntmitbeteiligte Partei (in der Folge: UPC) erstatteten jeweils eine Stellungnahme zu den Beschwerden, die viertbeschwerdeführende Partei eine Äußerung zu den Beschwerden der weiteren beschwerdeführenden Parteien.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Rechtsvorschriften lauten (auszugsweise) wie folgt:

1.1. Telekommunikationsgesetz 2003, BGBl I Nr 70/2003 idF BGBl I Nr 133/2005 (TKG 2003):

"Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht

§ 35. (1) Ein Unternehmen gilt als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine wirtschaftlich so starke Stellung einnimmt, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Nutzern zu verhalten.

(2) Bei der Beurteilung, ob ein Unternehmen beträchtliche Marktmacht hat, sind von der Regulierungsbehörde insbesondere folgende Kriterien zu berücksichtigen:

​

(3) Bei zwei oder mehreren Unternehmen ist davon auszugehen, dass sie gemeinsam über beträchtliche Marktmacht verfügen, wenn sie - selbst bei Fehlen struktureller oder sonstiger Beziehungen untereinander - in einem Markt tätig sind, dessen Beschaffenheit Anreize für eine Verhaltenskoordinierung aufweist.

(4) Bei der Beurteilung, ob zwei oder mehrere Unternehmen gemeinsam über beträchtliche Marktmacht verfügen, sind von der Regulierungsbehörde insbesondere folgende Kriterien zu berücksichtigen:

​

(5) Verfügt ein Unternehmen auf einem bestimmten Markt über beträchtliche Marktmacht, so kann es auch auf horizontal und vertikal bzw. geografisch benachbarten Märkten als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht angesehen werden, wenn die Verbindungen zwischen beiden Märkten es gestatten, diese von dem einen auf den anderen Markt zu übertragen und damit die gesamte Marktmacht des Unternehmens zu verstärken.

Marktdefinitionsverfahren

§ 36. (1) Die Regulierungsbehörde hat durch Verordnung die der sektorspezifischen Regulierung unterliegenden relevanten nationalen Märkte entsprechend den nationalen Gegebenheiten im Einklang mit den Grundsätzen des allgemeinen Wettbewerbsrechts unter Berücksichtigung der Erfordernisse sektor-spezifischer Regulierung festzulegen. Diese Verordnung ist regelmäßig, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren, zu überprüfen.

(2) Die Festlegung der relevanten Märkte durch die Regulierungsbehörde hat unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften zu erfolgen.

(3) Beabsichtigt die Regulierungsbehörde sachliche oder räumliche Märkte festzulegen, die von denen in der Empfehlung der Europäischen Kommission abweichen, hat sie die in den §§ 128 und 129 vorgesehenen Verfahren anzuwenden.

Marktanalyseverfahren

§ 37. (1) Die Regulierungsbehörde führt von Amts wegen unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften in regelmäßigen Abständen, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren, eine Analyse der durch die Verordnung gemäß § 36 Abs. 1 festgelegten relevanten Märkte durch. Ziel dieses Verfahrens ist nach der Feststellung, ob auf dem jeweils relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist, die Aufhebung, Beibehaltung, Änderung oder Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen.

(2) Gelangt die Regulierungsbehörde in diesem Verfahren zur Feststellung, dass auf dem relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen und somit kein effektiver Wettbewerb besteht, hat sie diesem oder diesen Unternehmen geeignete spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis 46 oder nach § 47 Abs. 1 aufzuerlegen. Bereits bestehende spezifische Verpflichtungen für Unternehmen werden, sofern sie den relevanten Markt betreffen, von der Regulierungsbehörde nach Maßgabe der Ergebnisse des Verfahrens unter Berücksichtigung der Regulierungsziele geändert oder neuerlich auferlegt.

(3) Stellt die Regulierungsbehörde auf Grund des Verfahrens fest, dass auf dem relevanten Markt effektiver Wettbewerb besteht und somit kein Unternehmen über beträchtliche Marktmarkt verfügt, darf sie - mit Ausnahme von § 47 Abs. 2 - keine Verpflichtungen gemäß Abs. 2 auferlegen; diesfalls wird das Verfahren hinsichtlich dieses Marktes durch Beschluss der Regulierungsbehörde formlos eingestellt und dieser Beschluss veröffentlicht. Soweit für Unternehmen noch spezifische Verpflichtungen auf diesem Markt bestehen, werden diese mit Bescheid aufgehoben. In diesem Bescheid ist auch eine angemessene, sechs Monate nicht übersteigende Frist festzusetzen, die den Wirksamkeitsbeginn der Aufhebung festlegt.

..."

1.2. Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl Nr L 108 vom 24. April 2002, 33 (Rahmenrichtlinie):

"KAPITEL IV

ALLGEMEINE BESTIMMUNGEN

Artikel 14

Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht

(1) Wenn die nationalen Regulierungsbehörden aufgrund der Einzelrichtlinien nach dem in Artikel 16 genannten Verfahren festzustellen haben, ob Betreiber über beträchtliche Marktmacht verfügen, gelten die Absätze 2 und 3 dieses Artikels.

(2) Ein Unternehmen gilt als ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, d. h. eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten.

Bei der Beurteilung der Frage, ob zwei oder mehr Unternehmen auf einem Markt gemeinsam eine beherrschende Stellung einnehmen, handeln die nationalen Regulierungsbehörden insbesondere im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht und berücksichtigen dabei weitestgehend die von der Kommission nach Artikel 15 veröffentlichten .Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht.. Die bei dieser Beurteilung heranzuziehenden Kriterien sind in Anhang II dieser Richtlinie aufgeführt.

(3) Verfügt ein Unternehmen auf einem bestimmten Markt über beträchtliche Marktmacht, so kann es auch auf einem benachbarten Markt als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht angesehen werden, wenn die Verbindungen zwischen beiden Märkten es gestatten, diese von dem einen auf den anderen Markt zu übertragen und damit die gesamte Marktmacht des Unternehmens zu verstärken.

Artikel 15

Marktdefinitionsverfahren

(1) Nach Anhörung der Öffentlichkeit und der nationalen Regulierungsbehörden erlässt die Kommission eine Empfehlung in Bezug auf relevante Produkt- und Dienstmärkte (nachstehend .Empfehlung. genannt). In der Empfehlung werden gemäß Anhang I der vorliegenden Richtlinie diejenigen Märkte für elektronische Kommunikationsprodukte und -dienste aufgeführt, deren Merkmale die Auferlegung der in den Einzelrichtlinien dargelegten Verpflichtungen rechtfertigen können, und zwar unbeschadet der Märkte, die in bestimmten Fällen nach dem Wettbewerbsrecht definiert werden können. Die Kommission definiert die Märkte im Einklang mit den Grunds ätzen des Wettbewerbsrechts.

Die Empfehlung wird regelmäßig von der Kommission überprüft.

(2) Die Kommission veröffentlicht spätestens zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Richtlinie Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht (nachstehend .Leitlinien. genannt), die mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts in Einklang stehen müssen.

(3) Die nationalen Regulierungsbehörden legen unter weitestgehender Berücksichtigung der Empfehlung und der Leitlinien die relevanten Märkte entsprechend den nationalen Gegebenheiten. Insbesondere der innerhalb ihres Hoheitsgebiets relevanten geografischen Märkte. Im Einklang mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts fest. Bevor Märkte definiert werden, die von denen in der Empfehlung abweichen, wenden die nationalen Regulierungsbehörden die in den Artikeln 6 und 7 genannten Verfahren an.

(4) Die Kommission kann nach Anhörung der nationalen Regulierungsbehörden nach dem in Artikel 22 Absatz 3 genannten Verfahren eine Entscheidung zur Festlegung länderübergreifender Märkte erlassen.

Artikel 16

Marktanalyseverfahren

(1) Sobald wie möglich nach der Verabschiedung der Empfehlung oder deren etwaiger Aktualisierung führen die nationalen Regulierungsbehörden unter weitestgehender Berücksichtigung der Leitlinien eine Analyse der relevanten Märkte durch. Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die nationalen Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls an dieser Analyse beteiligt werden.

(2) Wenn eine nationale Regulierungsbehörde gemäß den Artikeln 16, 17, 18 oder 19 der Richtlinie 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie) oder nach Artikel 7 oder Artikel 8 der Richtlinie 2002/19/EG (Zugangsrichtlinie) feststellen muss, ob Verpflichtungen für Unternehmen aufzuerlegen, beizubehalten, zu ändern oder aufzuheben sind, ermittelt sie anhand der Marktanalyse gemäß Absatz 1 des vorliegenden Artikels, ob auf einem relevanten Markt wirksamer Wettbewerb herrscht.

(3) Kommt eine nationale Regulierungsbehörde zu dem Schluss, dass dies der Fall ist, so erlegt sie weder eine der spezifischen Verpflichtungen nach Absatz 2 auf noch behält sie diese bei. Wenn bereits bereichsspezifische Verpflichtungen bestehen, werden sie für die Unternehmen auf diesem relevanten Markt aufgehoben. Den betroffenen Parteien ist die Aufhebung der Verpflichtungen innerhalb einer angemessenen Frist im Voraus anzukündigen.

(4) Stellt eine nationale Regulierungsbehörde fest, dass auf einem relevanten Markt kein wirksamer Wettbewerb herrscht, so ermittelt sie Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf diesem Markt gemäß Artikel 14 und erlegt diesen Unternehmen geeignete spezifische Verpflichtungen nach Absatz 2 des vorliegenden Artikels auf bzw. ändert diese oder behält diese bei, wenn sie bereits bestehen.

(5) Im Falle länderübergreifender Märkte, die in der Entscheidung nach Artikel 14 Absatz 4 festgelegt wurden, führen die betreffenden nationalen Regulierungsbehörden gemeinsam die Marktanalyse unter weitestgehender Berücksichtigung der Leitlinien durch und stellen einvernehmlich fest, ob in Absatz 2 des vorliegenden Artikels vorgesehene spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen, beizubehalten, zu ändern oder aufzuheben sind.

(6) Maßnahmen, die gemäß den Absätzen 3, 4 und 5 getroffen werden, unterliegen den in den Artikeln 6 und 7 genannten Verfahren."

1.3. § 1 Z 17 der auf Grund des § 36 Abs 1 und 2 TKG 2003 erlassenen Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der die der sektorspezifischen ex-ante Regulierung unterliegenden relevanten nationalen Märkte für den Telekommunikationssektor festgelegt werden, Telekommunikationsmärkteverordnung 2003, idF BGBl II Nr 117/2005 (TKMVO), bestimmt den "Markt für den breitbandigen Zugang (Vorleistungsmarkt)" als sachlich relevanten nationalen Markt.

§ 2 TKMVO 2003 legt das Bundesgebiet als räumlich relevantes Ausdehnungsgebiet der in § 1 angeführten sachlich relevanten Märkte fest.

2. Alle beschwerdeführenden Parteien wenden sich gegen die von der belangten Behörde vorgenommene geographische Segmentierung des Marktes, die nach Auffassung der beschwerdeführenden Parteien dazu führe, dass in Gebiet 1 keine wirksame Regulierung erfolge, obwohl auch hinsichtlich dieses Gebiets die marktbeherrschende Stellung der TA festgestellt worden sei. Diese Vorgangsweise widerspreche dem Gemeinschafts- wie auch dem innerstaatlichen Recht, da die Feststellung marktbeherrschender Stellung zwingend mit der Auferlegung geeigneter spezifischer Verpflichtungen verbunden sei. Die bloße Auferlegung der Verpflichtung zu getrennter Buchführung sei aber keine geeignete Maßnahme, um dem festgestellten Wettbewerbsproblem zu begegnen.

Im Übrigen sei die Zuordnung der Gebiete (Gebiet 1 und Gebiet 2) nach unsachlichen Kriterien erfolgt und nicht schlüssig begründet worden.

Die drittbeschwerdeführende Partei rügt weiters die Verknüpfung des Entfalls der Regulierung in Gebiet 1 mit einer Bedingung als dem Bestimmtheitsgebot widersprechend, die viertbeschwerdeführende Partei vermisst ausreichende Feststellungen zu der von ihr behaupteten, von der belangten Behörde aber verneinten gemeinsamen marktbeherrschenden Stellung von TA und UPC.

Schließlich werfen die beschwerdeführenden Parteien der belangten Behörde - im Einzelnen dargelegte - Verfahrensmängel vor.

3.1. Entsprechend dem dritten Satz des Spruchpunktes 2.1. des angefochtenen Bescheides ist "der Zugang nur in den Versorgungsgebieten jener Hauptverteiler, die nicht nachfolgend aufgezählt werden, dh in 'Gebiet 2' bereitzustellen", "solange auf dem Markt gem. Spruchpunkt 1 inklusive Telekom Austria TA AG insgesamt mindestens drei große Betreiber iSd Punktes B 3.1.1. dieses Bescheides wirtschaftlich und rechtlich selbstständig tätig sind".

Wie sich aus den folgenden Spruchpunkten 2.2. bis 2.4. ergibt, die jeweils auf den Zugang im Sinne des Spruchpunktes 2.1. Bezug nehmen bzw selbst ausdrücklich die Einschränkung der jeweils auferlegten spezifischen Verpflichtung auf das "Gebiet 2" vorsehen, gilt diese geographische Einschränkung nicht nur für die Zugangsverpflichtung im Sinne des § 41 Abs 2 TKG 2003 (Spruchpunkt 2.1.), sondern auch für die weiteren spezifischen Verpflichtungen im Sinne der Spruchpunkte 2.2. bis 2.4.

Die Verknüpfung dieser geographischen Einschränkung mit der

(auflösenden) Bedingung "solange auf dem Markt ... insgesamt

mindestens drei große Betreiber ... tätig sind" erweist sich allerdings als inhaltlich nicht ausreichend bestimmt und daher schon aus diesem Grund rechtswidrig, wie die drittbeschwerdeführende Partei zutreffend moniert:

Die von § 59 Abs 1 AVG geforderte Deutlichkeit bedeutet für Leistungsbefehle Bestimmtheit - nicht bloß Bestimmbarkeit - in dem Sinne, dass auf Grund des Bescheides, ohne Dazwischentreten eines weiteren Ermittlungsverfahrens und einer neuerlichen Entscheidung, eine Vollstreckungsverfügung ergehen kann (vgl das hg Erkenntnis vom 28. Februar 2007, Zl 2004/03/0210, mwN). Diesem Erfordernis wird mit der von der belangten Behörde gewählten Spruchfassung zu Spruchpunkt 2.1. nicht Rechnung getragen.

Der in Spruchpunkt 2.1. verwiesene Punkt B 3.1.1. der Begründung definiert als "große" Betreiber "jene Betreiber mit den meisten Anschlüssen am gegenständlichen Markt und einem Marktanteil von zumindest 1 %". Die belangte Behörde führt dazu weiter aus: "Diese sind, fallend nach den festgestellten Marktanteilen gereiht: Telekom Austria (ca. 47 %), UPC Austria GmbH (ca. 28 %), Tele2 Telekommunikation GmbH (ca. 5 %), LIWEST Kabelmedien GmbH (ca. 4 %), Salzburg AG (ca. 3 %), Kabelsignal AG (ca. 3 %), und B.net Burgenland Telekom GmbH (ca. 1 %)." Alle anderen Betreiber würden im Weiteren auch als "kleine" Betreiber bezeichnet.

Dieser Definition folgend ist für die Qualifikation als "großer" Betreiber erforderlich, dass der Betreiber einen Marktanteil von zumindest 1 % (wohl: der "Zugangsrealisierungen") hält. Die Höhe dieses Marktanteils ist jedoch - zeitpunktbezogen - nicht ohne Weiteres feststellbar; vielmehr ist für die Feststellung dieser Tatsache ein Ermittlungsverfahren (etwa durch Einholung eines Sachverständigengutachtens) notwendig. Tatsache und Zeitpunkt des Bedingungseintritts sind daher nicht ohne Weiteres feststellbar, weshalb die von der belangten Behörde gewählte Spruchfassung dem Bestimmtheitsgebot nicht genügt.

3.2.1. Dazu kommt ein Widerspruch zwischen Spruch und Begründung:

Die in Rede stehende Bedingung in Spruchpunkt 2.1. (Tätigkeit mindestens dreier großer Betreiber) "auf dem Markt gemäß Spruchpunkt 1" verweist - durch Bezugnahme auf Spruchpunkt 1 - auf den dort genannten "Markt für breitbandigen Zugang auf Vorleistungsebene" im Sinne von § 1 Z 17 TKMVO. Dieser Markt umfasst in geographischer Hinsicht das gesamte österreichische Bundesgebiet (§ 2 TKMVO; so insoweit ausdrücklich auch die Begründung zu B.1., letzter Absatz).

3.2.2. Die weiteren Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides (B 3.1.1.), wonach eine "Betrachtung nach der Anzahl der 'großen' Betreiber, die in einem HVt-Einzugsbereich tätig sind" (B.3.1.1.) vorgenommen wird und insbesondere "eine auflösende Bedingung für die 'Freigabe' des Gebietes 1 in Spruchpunkt 2.1. aufzunehmen (war), die gemäß dem Gebietsabgrenzungskriterium 'mindestens 3 große Betreiber je HVt'

eine auflösende Bedingung für den Wegfall ... der 'Freigabe' des

Gebietes 1 vorsieht" (B.7.2.), legen allerdings nahe, dass die belangte Behörde insofern von einem (in geographischer Hinsicht) engeren Markt ausgeht. Auch in den weiteren Ausführungen in der Begründung werden die Unterschiede in der Marktanteilsverteilung bezogen auf "HVt-Einzugsbereiche" dargestellt.

3.2.3. Während der Spruch des angefochtenen Bescheides sich - auf Grund der Wendung "Markt gem. Spruchpunkt 1" eindeutig - daher auf den geographisch gesehen Gesamtmarkt bezieht, nimmt die diesbezügliche Begründung auf ein geographisches Teilsegment dieses Marktes Bezug. Es liegt insofern also ein Widerspruch zwischen Spruch und Begründung vor.

3.3. Die mit Spruchpunkt 2.1. von der belangten Behörde gewählte Vorgangsweise, spezifische Verpflichtungen im Sinne des § 37 Abs 2 TKG 2003 (Zugang, Entgeltkontrolle, Gleichbehandlung, Legung eines Standardangebots) schon durch Eintritt einer - noch dazu nicht ausreichend bestimmten - Bedingung wirksam werden zu lassen, verstößt zudem gegen § 37 Abs 1 und 2 TKG 2003:

Die belangte Behörde hat insoweit zutreffend dargestellt, dass Marktdefinition, Marktanalyse und Auferlegung spezifischer Verpflichtungen durch den geltenden europäischen Rechtsrahmen wie auch das innerstaatliche Gesetz insofern miteinander verknüpft sind, als der Auferlegung spezifischer Verpflichtungen gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 ein Marktanalyseverfahren nach § 37 Abs 1 TKG 2003 vorauszugehen hat. In diesem Marktanalyseverfahren ist von der belangten Behörde unter Beiziehung der Parteien und unter Wahrung der in §§ 128, 129 TKG 2003 normierten Mitwirkungsrechte (Konsultations- und Koordinationsverfahren) festzustellen, ob auf dem relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder ob effektiver Wettbewerb gegeben ist. Auferlegung, Änderung oder Aufhebung spezifischer Verpflichtungen ist also nach der vom Gesetz vorgegebenen Konzeption stets das Ergebnis einer Analyse des konkreten Marktes. Die von der belangten Behörde vorgenommene Anordnung eines Automatismus durch die dargestellte Bedingung erweist sich also auch von daher als inhaltlich rechtswidrig.

4.1. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrfach klargestellt, dass die Feststellung allein, dass ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt, ohne die Auferlegung geeigneter Verpflichtungen nicht als mit § 37 Abs 2 TKG 2003 vereinbar angesehen werden kann (vgl das zitierte Erkenntnis vom 28. Februar 2007).

Mit Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheides wurde festgestellt, dass TA auf dem Markt für breitbandigen Zugang auf Vorleistungsebene, also nicht bloß in Teilen dieses in geographischer Hinsicht das gesamte Bundesgebiet umfassenden Marktes, über beträchtliche Marktmacht verfügt.

Dessen ungeachtet wurden mit Spruchpunkt 2 der TA nur hinsichtlich des Gebietes 2 über die Verpflichtung zur getrennten Buchführung hinausgehende spezifische Verpflichtungen auferlegt, während sich hinsichtlich des Gebietes 1 (in Abhängigkeit von der dargestellten auflösenden Bedingung) die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen auf die (sich auf das gesamte Bundesgebiet beziehende) Verpflichtung zur getrennten Buchführung (Spruchpunkt 2.5.) beschränkt.

4.2. Die belangte Behörde hat allerdings nicht schlüssig begründet, warum die Auferlegung der Verpflichtung zur getrennten Buchführung allein - ohne Hinzutreten weiterer spezifischer Verpflichtungen - geeignet sei, den Wettbewerbsproblemen, die sich aus dem Fehlen effektiven Wettbewerbs infolge beträchtlicher Marktmacht eines einzelnen Unternehmens auf dem gesamten - nationalen - Markt ergeben, effektiv zu begegnen. Der von ihr in diesem Zusammenhang wiederholt berufene Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verlangt zwar bei Vorhandensein mehrerer geeigneter potentieller Maßnahmen die Wahl der am wenigsten belastenden Maßnahme, rechtfertigt aber nicht die Auswahl einer Maßnahme, deren Effektivität in Zweifel steht (vgl auch dazu das bereits zitierte Erkenntnis vom 28. Februar 2007).

Die belangte Behörde selbst hat nämlich bei Darstellung der einzelnen spezifischen Verpflichtungen hinsichtlich der Verpflichtung zur getrennten Buchführung (Punkt B 4.2.4.1.) ausgeführt, dass "dieses Regulierungsinstrument nicht konkret auf ein einzelnes Wettbewerbsproblem angewendet werden" könne, dass damit vielmehr notwendige Vorkehrungen zur Unterstützung der Einhaltung der Verpflichtung zur Entgeltkontrolle, die direkt der Bekämpfung eines Wettbewerbsproblems diene, getroffen würden. Dieses Regulierungsinstrument sei also "zur Unterstützung der Entgeltkontrolle notwendig" (Punkt B 4.2.4.2.).

Die belangte Behörde geht also offensichtlich nicht davon aus, dass die Auferlegung bloß der Verpflichtung zur getrennten Buchführung für sich schon geeignet sei, den sich aus dem Vorliegen beträchtlicher Marktmacht auf dem nationalen Markt ergebenden Wettbewerbsproblemen effektiv zu begegnen.

4.3. Die zur Begründung der "geographischen Unterteilung" der Regulierungsinstrumente von der belangten Behörde vorgetragene These, die "in Punkt B 3. festgestellten Wettbewerbsprobleme treten nur in vorwiegend dünn besiedelten Gebieten auf, wo Telekom Austria oft einzige Betreiber ist, oder mit nur einem Betreiber im Wettbewerb steht" (Punkt 4.1.), steht in Widerspruch zu ihren eigenen diesbezüglichen Feststellungen unter Punkt 3.1.:

Hier werden zwar Unterschiede in den Marktanteilen und der Marktanteilsentwicklung festgestellt (Punkt 3.1.1.), und ebenso Unterschiede beim Marktmachtindikator "Marktzutrittsbarrieren und potentieller Wettbewerb" (Punkt 3.1.2.). So seien in dünn besiedelten Gebieten, wo TA meist der einzige Betreiber mit eigener Infrastruktur sei, die Marktzutrittsbarrieren wesentlich höher. Der Marktmachtindikator "Kontrolle über nicht leicht ersetzbare Infrastruktur" (Punkt 3.1.3.) spreche, so die belangte Behörde, aus ökonomischer Sicht für das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht der TA auf dem gegenständlichen Markt, wobei der Umstand, dass in Ballungsräumen und dicht besiedelten Gebieten auch alternative Infrastrukturen existierten, dieser Feststellung nicht entgegen stehe.

Die "nachfrageseitige Gegenmacht" (Punkt 3.1.4.) von Internet Service Providern gegenüber TA sei aus mehreren Gründen wenig ausgeprägt. So sei das Bitstream-Angebot der TA letztlich auf Druck der Regulierungsbehörde zustande gekommen, also anzunehmen, dass TA auf Grund ihrer vertikalen Integration in vielen Fällen kein Interesse daran habe, den ISPs, mit denen sie am Endkundenmarkt in Wettbewerb stehe, ein marktfähiges Zugangsprodukt anzubieten. Dies sei "insbesondere dann zu erwarten, wenn TA der einzige Betreiber in einem bestimmten Gebiet" sei, weil dort praktisch jeder Kunde eines ISPs verloren gehen würde. Hingegen sei es in Gebieten, wo TA mit anderen Betreibern in Wettbewerb stehe, unwahrscheinlich, dass alle ISP Kunden zur TA wechseln würden, wenn es kein Bitstream-Angebot gäbe. Für TA wäre es in diesem Fall nämlich rational, einen Vorleistungskunden zu haben, als den Kunden überhaupt zu verlieren. Allerdings wäre auch dort, wo TA keine strategischen Anreize zur Zugangsverweigerung habe, die nachfrageseitige Gegenmacht der ISPs auf Grund dessen eingeschränkt, dass ein Wechsel zu anderen Anbietern auf der Vorleistungsebene in manchen Fällen zwar möglich sei, jedoch durch eine Vielzahl von (in der Folge konkret genannten) Faktoren erschwert würde.

Auch bei Erörterung der Marktmachtindikatoren Produktdifferenzierung (Punkt 3.1.5.), vertikale Integration (Punkt 3.1.6.) und Preissetzungsverhalten (Punkt 3.1.7.) legte die belangte Behörde dar, dass diese Indikatoren aus ökonomischer Sicht für das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht von TA sprechen, ohne eine Einschränkung dahin, dass dies nicht für Ballungsräume und dicht besiedelte Gebiete gelte. So werde es erst durch das Bitstream-Angebot alternativen Betreibern möglich, gegenüber Endkunden bundesweit anbieten zu können, wodurch wesentliche Synergien bzw Größenvorteile realisiert werden könnten.

Es zeigt sich also, dass die der geographischen Unterteilung der Regulierung zu Grunde gelegte Begründung, in Ballungsräumen und dichter besiedelten Gebieten "treten diese Wettbewerbsprobleme nicht auf" (Punkt 4.1.), mit den in Punkt B 3. getroffenen Feststellungen nicht vereinbar ist. Die belangte Behörde hat es derart unterlassen, schlüssig zu begründen, warum hinsichtlich des "Gebietes 1" mit der bloßen Auferlegung der Verpflichtung zur getrennten Buchführung das Auslangen gefunden werden könne.

4.4. Die belangte Behörde geht offenbar (vgl die obigen Ausführungen unter Punkt 3.2.2.) vom Verständnis aus, dass die Bedingung für die - von ihr selbst so bezeichnete - "Freigabe" des Gebietes 1 von der Regulierung solange erfüllt ist, als mindestens drei große Betreiber im Einzugsbereich der jeweiligen Hauptverteiler von TA (und nicht bloß auf dem Gesamtmarkt überhaupt) tätig sind (Seiten 19, 71 und 73 des angefochtenen Bescheids). Dem entsprechend würde die auflösende Bedingung schon dann eintreten, wenn im Einzugsbereich bloß eines Hauptverteilers einer von bisher drei großen Betreibern wegfällt, was nach der Anordnung des angefochtenen Bescheids die Auferlegung der spezifischen Verpflichtungen nach Spruchpunkte 2.1. bis 2.4. wieder aufleben ließe. Welchen Einfluss allerdings ein solcher Wegfall eines bislang großen Betreibers etwa aus dem Versorgungsgebiet des Hauptverteilerstandorts 772202 Braunau am Inn (des letzten der das Gebiet 1 bildenden Hauptverteilerversorgungsgebiete) auf die Wettbewerbssituation im übrigen Gebiet 1 hat, wird von der belangten Behörde nicht nachvollziehbar dargestellt. Vor dem Hintergrund vielmehr, dass die Unterteilung in Hauptverteiler-Einzugsbereiche der Prämisse folge, dass nicht "Gebiete, in denen sich die Wettbewerbsbedingungen grundlegend unterscheiden, gleich behandelt werden" (Punkt 4.1., Seite 19 des Bescheids), ist eine derartige Konsequenz nicht verständlich. Vielmehr kann eine solche Folge gerade nicht als dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechend angesehen werden.

4.5. Wie dargestellt, umfassen gemäß § 2 TKMVO die in § 1 TKMVO definierten sachlich relevanten Märkte in räumlicher Hinsicht das gesamte Bundesgebiet. Dies gilt auch für den hier in Rede stehenden Markt nach § 1 Z 17 TKMVO.

Gemäß § 36 Abs 2 TKG 2003 hat die Festlegung der relevanten Märkte "unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften" zu erfolgen. Nach dieser - Art 15 Abs 3 der Rahmenrichtlinie umsetzenden - Bestimmung sind also - insbesondere (vgl die Erläuterungen in der Regierungsvorlage zum TKG 2003, 128 Blg Nr 22.GP, S. 10) - die Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl C 165 vom 11. Juli 2002 (Leitlinien) sowie die Empfehlung der Kommission über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die auf Grund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen, vom 11. Februar 2003, ABl L 114 vom 8. Mai 2003, bzw. vom 17. Dezember 2007, ABl L 344 vom 28. Dezember 2007, (Empfehlung), sowie die genannte Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl L 108 vom 24. April 2002 (Rahmenrichtlinie) zu berücksichtigen (vgl das hg Erkenntnis vom 28. Februar 2007, Zl 2004/03/0210, mwH). Den Leitlinien und der Empfehlung kommt - schon wegen der spezifischen Regelungen in Art 15 Abs 1 und 3 der Rahmenrichtlinie, durch die einerseits die Kommission mit der Erlassung der Empfehlung - inhaltlich zudem eng determiniert - beauftragt wird, und die andererseits ein ausdrückliches Berücksichtigungsgebot für die nationalen Regulierungsbehörden - verbunden mit Verfahrensvorschriften für den Fall des Abweichens - festlegt, höchste Bedeutung für die nationalen Regulierungsbehörden zu.

Den Leitlinien entsprechend hat die Marktdefinition dem Homogenitätsgebot zu folgen. Sie führen dazu wörtlich (Rz 56) aus:

"Nach ständiger Rechtsprechung umfasst der räumlich relevante Markt ein Gebiet, in dem die Unternehmen bei den relevanten Produkten an Angebot und Nachfrage beteiligt sind und die Wettbewerbsbedingungen einander gleichen oder hinreichend homogen sind und von Nachbargebieten unterschieden werden können, in denen erheblich andere Wettbewerbsbedingungen bestehen. Für die Definition des geografischen Marktes ist es nicht erforderlich, dass die Wettbewerbsbedingungen zwischen Anbietern und Händlern vollkommen homogen sind. Es reicht aus, dass diese Bedingungen einander gleichen oder hinreichend homogen sind. Somit können nur Gebiete, in denen die objektiven Wettbewerbsbedingungen 'heterogen' sind, nicht als einheitlicher Markt angesehen werden."

Von diesem Verständnis ist offenbar auch die TKMVO getragen (vgl die Erläuternden Bemerkungen zu § 2: "Grundsätzlich umfasst der räumlich relevante Markt dasjenige Gebiet, in dem objektiv ähnliche Wettbewerbsbedingungen (zB regulatorischer Rahmen) für die Anbieter von Kommunikationsdienstleistungen vorliegen. Bei den gegenständlichen Märkten ist dies im gesamten Bundesgebiet gegeben.").

Dass sich an diesen Rahmenbedingungen ("objektiv ähnliche Wettbewerbsbedingungen im gesamten Bundesgebiet") seit Erlassung der TKMVO Entscheidendes geändert hätte, wird von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid nicht dargelegt. Im Gegenteil:

Unter B.1. letzter Absatz wird von ihr ausgeführt, dass die per 14. Mai 2007 durchgeführte Überprüfung der Marktabgrenzung keinen Anlass zu einer Änderung der bereits bestehenden Marktabgrenzung gegeben hätte.

Insoweit unterscheidet sich die von der belangten Behörde vorgenommene "Regionalisierung der Regulierung" von jener durch die britische Regulierungsbehörde Ofcom vom 21. Mai 2008 (http://www.ofcom.org.uk/consult/condocs/wbamr07/statement/statement .pdf). Diese setzt - insoweit unwidersprochen durch die Kommission (Stellungnahme vom 14. Februar 2008, SG-Greffe (2008) D/200640) - schon an der Marktdefinition an, definiert nämlich vier getrennte Märkte.

Solange aber der Markt nach § 1 Z 17 TKMVO in geographischer Hinsicht das gesamte Bundesgebiet umfasst und solange auf diesem (bundesweiten) Markt ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt, also kein effektiver Wettbewerb besteht, solange sind von der Behörde bundesweit effektive Regulierungsmaßnahmen vorzunehmen. Dies schließt zwar nicht eine regionale Differenzierung per se aus, wohl aber eine Differenzierung derart, dass in Teilen des Marktes keine geeigneten Verpflichtungen auferlegt werden.

5. Aus dem Gesagten folgt, dass der angefochtene Bescheid - zur Gänze - wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl II Nr 333/2003.

Wien, am 17. Dezember 2008