VwGH 2007/12/0010

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird in seinen Spruchpunkten 1.b und 2. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer war im Jahr 1978 in den Zollwachdienst eingetreten und steht als Beamter des Exekutivdienstes (E2a; Chefinspektor) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seit 1. Dezember 2001 wurde er im "Zoll-Kompetenzzentrum Internet und Cybercrime", das mit Erlass des Bundesministeriums für Finanzen vom 24. Oktober 2001 im Einvernehmen mit der (damaligen) Finanzlandesdirektion für Steiermark im Bereich der dortigen Geschäftsabteilung 3 eingerichtet worden war, verwendet. Der Beschwerdeführer stand schon damals im Genuss einer Wachdienstzulage nach § 81 GehG, einer Vergütung für besondere Gefährdung nach § 82 GehG, einer Vergütung für Beamte des Exekutivdienstes gemäß § 83 GehG und einer (pauschalierten) Aufwandsentschädigung nach § 20 GehG.

Mit dem in Rechtskraft erwachsenen Bescheid der Finanzlandesdirektion für Steiermark vom 22. April 2004 wurde der Beschwerdeführer gemäß § 38 BDG 1979 von Amts wegen aus wichtigem dienstlichen Interesse mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2004 zum Zollamt Graz, "Zollstelle Graz - ICC" versetzt. Gleichzeitig wurde gemäß § 38 Abs. 7 BDG 1979 festgestellt, dass er die für die Versetzung maßgebenden Gründe gemäß § 145b BDG 1979 nicht zu vertreten habe.

Mit einer als "Amtsverfügung" titulierten Erledigung des Zollamtes Graz vom 21. Juli 2004 wurde der Beschwerdeführer mit Wirkung vom 1. Mai 2004 dauernd mit der

"Funktion CC-Kundenbetreuer

Arbeitsplatz Nr. 00006

Arbeitsplatzwertigkeit A2/4

beim Zollamt Graz

in der Organisationseinheit Competence Center IC"

betraut.

Die eingangs genannten wochespezifischen Zulagen und Vergütungsansprüche wurden mit Ablauf des 31. Juli 2004 eingestellt.

Ein - dem Beschwerdeführer offenbar zugegangener - Bezugszettel vom 7. Juli 2004 wies für den Zeitraum "2004 05 - 2004 07" einen Übergenuss - gegliedert in "Bezug", "9890/AE", "2519/G", "Sonderzlg." und "2490/E" - von brutto 1.107,1 Euro und einen Nettoübergenuss von 915,5 Euro auf.

Das Zollamt Graz teilte mit seiner Erledigung vom 9. Juli 2004 dem Beschwerdeführer u.a. mit, dieser übe mit Ablauf des 30. April 2004 die Funktion eines Exekutivdienstbeamten nicht mehr aus. Ab diesem Zeitpunkt stünden ihm daher auch keine wachespezifischen Zulagen mehr zu. Aus diesem Grund würden mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2004 die eingangs genannten wochespezifischen Zulagen und Vergütungsansprüche eingestellt werden.

In seiner Eingabe vom 16. Juli 2004 nahm der Beschwerdeführer zur eingangs genannten Erledigung des Zollamtes Graz vom 9. d.M. dahingehend Stellung, die Behörde übersehe, dass er die Tätigkeit, die er nunmehr beim "Competence Center IC" ausübe, bereits vor dem 1. Mai 2004 ausgeübt habe, wenn auch sein Arbeitsplatz zuvor als Planstelle des Exekutivdienstes ausgewiesen gewesen sei. Er sei nach wie vor Beamter des Exekutivdienstes, habe er doch einer Überstellung in den allgemeinen Verwaltungsdienst nie zugestimmt und würde nach wie vor nach dem Besoldungsschema des Exekutivdienstes entlohnt. Mangels Änderung seines Arbeitsplatzes bzw. seines besoldungsmäßigen Status habe er als Beamter des Exekutivdienstes nach wie vor Anspruch auf die wachespezifischen Zulagen nach den §§ 81, 82 und 83 GehG. Umso weniger lägen die Voraussetzungen für eine rückwirkende Einstellung der Zulagen vor. Auf Grund der weitgehenden Identität seines Arbeitsplatzes habe er insbesondere davon ausgehen können, dass ihm nach wie vor der Anspruch auf sämtliche bisher ausbezahlten Zulagen gebühre. Selbst für den Fall, dass dieser Anspruch nunmehr weggefallen sein sollte, hätte er diese Zulagen für die Monate Mai bis Juli (2004) jedenfalls im guten Glauben empfangen, weshalb eine Rückforderung im Sinne des § 13a GehG unzulässig wäre. Er ersuche daher um Rücküberweisung des zu Unrecht einbehaltenen "Übergenusses" sowie um Weiterzahlung der im vorliegenden Schreiben genannten Zulagen. Für den Fall, dass diesem Antrag nicht stattgegeben werden sollte, beantrage er die "bescheidmäßige Erledigung".

In seiner Eingabe vom 17. Februar 2006 brachte der Beschwerdeführer zusammengefasst vor, er habe am 16. Juli 2004 beim Zollamt Graz einen Antrag auf Fortzahlung seiner wachespezifischen Zulagen ab 1. Mai 2004 gestellt. Die Behörde habe bis dato nicht über seinen Antrag vom 16. Juli 2004 abgesprochen. Er stelle somit den Antrag auf Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung über seinen Antrag vom 16. Juli 2004 an die belangte Behörde.

In einer weiteren Stellungnahme vom 15. September 2006 hielt der Beschwerdeführer seinen Standpunkt aufrecht, er habe bereits seit 1. Dezember 2001 dem neu gegründeten "Kompetenzzentrum für Internet und Cybercrime" angehört. Die Aufgaben dieses Kompetenzzentrums entsprächen jenen des "Competence Centers IC (Internet und Cybercrime)". Der Tätigkeitsbereich des "Zollkompetenzzentrums IC" könne auch dem Tätigkeitsbericht für den Zeitraum Dezember 2002 bis Mai 2003 entnommen werden. Die Übertragung des Abteilungsnamens ins Englische vermöge ebenso wenig etwas an der Identität des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers zu ändern wie der Wegfall der Bezeichnung als "Zoll"-Kompetenzzentrum. Mit Wirksamkeit vom Mai 2004 sei der Personalstand des"Zollkompetenzzentrums IC" um vier weitere "A2/4 Arbeitsplätze" erweitert worden. Aus dem entsprechenden Schreiben des Bundeskanzleramtes vom 20. April 2004 ergebe sich die Identität des "Zollkompetenzzentrums" mit dem "CC Internet und Cybercrime". Es sei somit unrichtig, dass das "Competence Center Internet und Cybercrime" erst mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2004 entstanden wäre.

Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde folgendermaßen ab:

"Auf Ihren Antrag vom 16.7.2004 wird gemäß § 13 a Abs. 1

bis 3 Gehaltsgesetz 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, festgestellt, dass

Sie in der Zeit vom 1.5.2004 bis einschließlich 31.7.2004

1. a) die Wachdienstzulage gemäß § 81 GehG

b) die Vergütung für besondere Gefährdung

gemäß § 82 GehG in Verbindung mit der Verordnung des

Bundesministers für Finanzen vom 18.12.1998, BGBl. II Nr. 452/1998

c) die Vergütung für Beamte des

Exekutivdienstes gemäß § 83 GehG

d) die Aufwandsentschädigung gemäß § 20 GehG in Verbindung mit der Verordnung des Bundesministers für Finanzen vom 24.4.1973, BGBl. Nr. 211/1973 in der Fassung der Verordnung vom 18.12.2001, BGBl. II Nr. 448/2001

zu Unrecht empfangen haben und

2. den dadurch entstandenen Übergenuss in Höhe von insgesamt netto EUR 915,5 dem Bund zu ersetzen haben."

Begründend führte die belangte Behörde vorerst in tatsächlicher Hinsicht aus:

"Ab 1.12.2001 verrichteten Sie als Mitglied des Zoll-Kompetenzzentrums Internet und Cybercrime Dienst. Das genannte Kompetenzzentrum war mit Erlass des Bundesministeriums für Finanzen vom 16.11.2001 ... im Einvernehmen mit der Finanzlandesdirektion für Steiermark im Bereich der do. Geschäftsabteilung 3 mit Wirkung vom 1. Dezember 2001 eingerichtet worden. Zielsetzung dieses bundesweit tätigen, in technischer und fachlicher Hinsicht unmittelbar dem Bundesministerium für Finanzen unterstehenden Kompetenzzentrums war es, für alle Organisationseinheiten der Zollverwaltung umfassende und für die Zollverwaltung notwendige Informationen aus dem Internet zu gewinnen. Dem angeführten Kompetenzzentrum oblagen folgende Aufgaben:

• Zentrale Anlaufstelle für alle Internetaktivitäten
• Abfragen aller kostenpflichtigen Informationssysteme
• Erhebungen und Ermittlungen über Auftrag
• Selbständige Internetrecherchen

• Marktbeobachtungen

• Anregung und Durchführung von Schwerpunktaktionen
• Mitwirkung bei der bundesweiten Schulung im Zusammenhang mit der Handhabung des Internet
• forensische Datensicherung.

  Mit der Bundesministeriengesetz-Novelle 2003, BGBl. I Nr. 17/2003, wurden mit Wirksamkeit vom 1.5.2004 die Angelegenheiten des Dienstbetriebes der Zollwache aus dem Wirkungsbereich des Bundesministeriums für Finanzen herausgelöst (siehe dazu Abschnitt D Z 2 des Teiles 2 der Anlage zu § 2 Bundesministeriengesetz 1986) und diese Angelegenheiten dem Bundesministerium für Inneres zur Besorgung zugewiesen (siehe dazu Abschnitt F Z 3 des Teiles 2 der Anlage zu § 2 Bundesministeriengesetz 1986). Im Bereich des Innenministeriums wurde der Wachkörper der Zollwache nicht fortgeführt, sondern die Zollwachebeamten per 1.5.2004 in den Bundespolizei- oder Bundesgendarmeriedienst eingegliedert.

  Gemäß dem Abgabenänderungsgesetz 2003 - AbgÄG 2003, BGBl. I Nr. 124/2003 (mit dem u.a. das Abgabenverwaltungsorganisationsgesetz geändert wurde) sowie der Verordnung des Bundesministers für Finanzen vom 21.4.2004, BGBl. II Nr. 168/2004, wurden mit Ablauf des 30.4.2004 die bisherigen Finanzlandesdirektionen aufgelöst und mit Wirkung vom 1.5.2004 eine Steuer- und Zollkoordination eingerichtet.

Im Hinblick auf die angeführten Organisationsänderungen

wurden Sie mit Bescheid der Finanzlandesdirektion für Steiermark

vom 22.4.2004 ... mit Wirksamkeit vom 1.5.2004 von Amts wegen zum

Zollamt Graz, Zollstelle Graz - ICC -, versetzt und mit

Amtsverfügung des Zollamtes Graz vom 21.7.2004 ... mit Wirkung vom

1.5.2004 dauernd mit der Funktion eines CC-Betreuers im Competence Center IC (Internet und Cybercrime) betraut.

Dieses mit einem zentralen bundesweit wahrzunehmenden und fachspezifischen Aufgabenbereich betraute, in fachlicher Hinsicht unmittelbar dem Bundesministerium für Finanzen unterstellte Competence Center, war aus dem ehemaligen Zoll-Kompetenzzentrum Internet und Cybercrime hervorgegangen und mit Wirksamkeit vom 1.5.2004 organisatorisch beim Zollamt Graz angesiedelt worden. Im Vordergrund dieses Competence Centers steht die umfassende Informationsgewinnung über die im globalen Netz angebotenen Waren und Produkte. Die Kernaufgaben des CC reichen von der Marktbeobachtung aktueller Trends des elektronischen Geschäftsverkehrs, insbesondere des Versandhandels, bis hin zur operativen Ermittlung und Täteridentifikation.

Als CC-Betreuer im CC Internet und Cybercrime obliegen Ihnen im einzelnen folgende Aufgaben:

- Entwicklung von Risikoanalysen und Risikoprofilen

auf Grund vorliegender Informationen (z.B. aus dem Internet, dem

RIA, des STS-Teams, den Kunden-Teams) bzw. unter Berücksichtigung

der Ergebnisse von Eigenermittlungen sowie Evaluierung

durchgeführter Maßnahmen und Aktionen

- Entwicklung von Grundlagen und Arbeitsrichtlinien

für risiko- und erfolgsorientierte Schwerpunktaktionen im Bereich

der zugeordneten Aufgaben- und Verantwortungsbereiche des CC

- Informationssammlung und Aufbereitung bzw. Analyse

- Mitwirkung bei der Entwicklung sowie Betreuung und

Aktualisierung von Datenbanken im Rahmen der dem CC zugewiesenen

Aufgaben und Verantwortungsbereiche

- Mitwirkung und unterstützende Planung von

gemeinsamen Schwerpunktaktionen im Rahmen der dem CC zugewiesenen

Aufgaben und Verantwortungsbereiche

- Kontaktpflege, Informations- und Erfahrungsaustausch

mit Auditoren/Analytikern anderer Wirtschaftsräume im Rahmen der

zugewiesenen Aufgaben- und Verantwortungsbereiche des CC

- Unterstützung des CC-Managers bei der Umsetzung

sonstiger Agenden des CC-Teams

- Bundesweite Anlaufstelle für alle

Internetaktivitäten sowie Durchführung aller kostenpflichtigen

Abfragen in den einschlägigen Informationssystemen

- Eigenständige Internetrecherchen sowie

Marktbeobachtung sowie Anregung und Durchführung von

Schwerpunktaktionen

- Verhinderung von illegalen Datenbankzugriffen

- Zollabfertigungen im gewerblichen Güterverkehr unter

Zugrundelegung der zollrechtlichen Bestimmungen und damit

zusammenhängender Rechtsvorschriften auf nationaler und EU-Ebene

- Sicherung (Gewinnung, Aufbereitung und Untersuchung)

von IT-Beweismitteln

- Sicherstellung von IT-Beweismittel im internen

Bereich im Auftrag des BMF in enger Kooperation mit der Sektion VI

- Feststellung und Aufdeckung von Zuwiderhandlungen im

Bereich des elektronischen Verkehrs

- Gewährleistung von koordinierten, umfassenden und

kostengünstigen Datenbankabfragen

- Sicherstellung der ordnungsgemäßen und

gesetzeskonformen Verwendung der bereitgestellten Informationsquellen

- Umfassende Anwendungsbetreuung im Internetbereich

- Sonstige im Einzelfall vom BMF zugewiesene

(anlassbezogene) Aufgaben

(siehe dazu Arbeitsplatzbeschreibung Pkt. 5).

Im Zusammenhang mit der von Ihnen ausgeübten Tätigkeit wurde

Ihnen bis einschließlich Juli 2004

1) die Wachdienstzulage gemäß § 81 GehG in Höhe von zuletzt EUR 72,2 mtl.

2) die Vergütung für besondere Gefährdung gemäß § 82 GehG iVm der Verordnung des Bundesministers für Finanzen vom 18.12.1998, BGBl. II Nr. 452/1998, in Höhe von mtl. 9,13 % des Gehaltes (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V

3) die Vergütung für Beamte des Exekutivdienstes gemäß § 83 GehG in Höhe von zuletzt EUR 86,2 mtl. sowie

4) die Aufwandsentschädigung gemäß § 20 GehG iVm der Verordnung des Bundesministers für Finanzen vom 24.4.1973, BGBl. Nr. 211/1973 idF der Verordnung vom 18.12.2001, BGBl. II Nr. 448/2001, in Höhe von mtl. EUR 21,1

gewährt."

Nach weiterer Darstellung des Verfahrensganges, der Bestimmungen der §§ 13a, 20, 81, 82 und 83 GehG sowie der Verordnungen des Bundesministers für Finanzen vom 24. April 1973, BGBl. Nr. 211/1973, sowie vom 18. Dezember 1998, BGBl. II Nr. 452/1998, führte die belangte Behörde erwägend aus:

Zu 1) Wachdienstzulage gemäß § 81 GehG:

Wie der Verwaltungsgerichtshof zur inhaltlich gleichen Vorgängerbestimmung (§ 74 GehG a.F.) ausgesprochen habe, stelle die Z. 1 leg. cit. auf die Verwendung im Exekutivdienst ab. Die Bestimmung der Wachdienstzulage verfolge den Zweck, dem Beamten ein Äquivalent für die besondere körperliche und seelische Beanspruchung und die besonderen Gefahren zu gewähren, die der Wachdienst mit sich bringe. Der Anspruch werde daher nur jenen Beamten zugestanden, bei denen diese höhere Beanspruchung und diese höheren Gefahren auch wirklich bestünden.

Anspruchsvoraussetzung nach § 81 GehG sei damit die tatsächliche Verwendung im Exekutivdienst. Was unter "Exekutivdienst" im Sinne des § 81 Abs. 1 GehG zu verstehen sei, sei dort nicht definiert. Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 18. Februar 1971, Slg. 7976/A, den Begriff "Wacheexekutivdienst" aus den Zweck und Verwendung der einzelnen Wachkörper regelnden Vorschriften abgeleitet. Im damaligen (ohnedies) einen Zollwachebeamten betreffenden Fall sei das Zollgesetz 1955 herangezogen worden. Der Verwaltungsgerichtshof habe im Ergebnis implizit jedenfalls die in § 23 Abs. 1 ZollG (danach sei Zollwache ein in Abteilungen gegliederter und uniformierter bewaffneter Wachkörper, dem die Überwachung der Zollgrenze und die Beaufsichtigung des Verkehrs über dieselbe obliege) angesprochenen Aufgaben dem Exekutivdienst eines Zollwachebeamten zugeordnet. Mit der Gründung bzw. Erweiterung der Europäischen Union seien die vom Verwaltungsgerichtshof angesprochenen, dem Wachkörper der Zollwache obliegenden Aufgaben, nämlich die Überwachung der Zollgrenze und die Beaufsichtigung des Verkehrs über dieselbe, in Wegfall geraten. Dieser Umstand habe auch zur Auflösung des Wachkörpers der Zollwache mit Ablauf des 30. April 2004 geführt. Richtig sei, dass dem Beschwerdeführer bis zum Zeitpunkt der Auflösung der Zollwache (und darüber hinaus noch für weitere drei Monate) die Wachdienstzulage gewährt worden sei. Richtig sei auch - wie die durchgeführten Ermittlungen ergeben hätten -, dass er seine Funktion als Hauptsachbearbeiter im Bereich Betrugsbekämpfung mit 30. November 2001 beendet und mit 1. Dezember 2001 seine Tätigkeit beim neu gegründeten "Zoll-Kompetenzzentrum I & C" aufgenommen und ab 1. Mai 2004 in der Nachfolgeinstitution, dem "Competence Center I & C", fortgesetzt habe. Nicht den Tatsachen entspreche es hingegen, dass das "Competence Center I & C" - was den Aufgabenbereich anlange - mit dem Vorläufermodell, dem "Zoll-Kompetenzzentrum I & C", völlig ident sei. Ein Vergleich des Aufgabenbereiches des "Zoll-Kompetenzzentrums I & C" (siehe dazu den Erlass des Bundesministeriums für Finanzen vom 16. November 2001) mit jenem des "Competence Centers I & C" (siehe dazu Arbeitsplatzbeschreibung des "CC-Betreuers" im "CC Internet & Cybercrime)" zeige, dass die Aufgaben des "Competence Centers I & C" über jene des "Zoll-Kompetenzzentrums I & C" hinausgingen. Dieser Umstand sei jedoch im gegenständlichen Zusammenhang nicht von Relevanz, sodass dazu auch nicht näher Stellung bezogen werde. Tatsache sei, dass es Aufgabe des "Zoll-Kompetenzzentrums I & C" gewesen sei, alle Organisationseinheiten der Zollverwaltung, somit nicht nur jene des zivilen Zolls, sondern auch jene der Zollwache, mit den notwendigen Informationen aus dem Internet zu versorgen. Ob dieser Konnex zum Zollwachdienst als ausreichend angesehen werden könne, um einem im "Zoll-Kompetenzzentrum I & C" tätigen Exekutivbeamten die Wachdienstzulage zuzuerkennen, möge dahingestellt bleiben, sei doch nicht Thema des vorliegenden Verfahrens die Anspruchsberechtigung für den Zeitraum 1. Dezember 2001 bis 30. April 2004, sondern vielmehr jene ab 1. Mai 2004. In diesem Zusammenhang sei nur darauf hingewiesen, dass der Einsatz eines Exekutivbeamten im administrativen Bereich (Grundvoraussetzung hiefür sei das Vorliegen eines Zusammenhanges zwischen den "administrativen" und den "exekutiven" Aufgaben) noch nicht bedeute, dass der vom Exekutivbeamten verrichtete Dienst zwangsläufig als Exekutivdienst anzusehen sei. Entscheidend sei vielmehr der Inhalt der vom Exekutivbeamten konkret ausgeübten Tätigkeit. So habe der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 8. Jänner 2002, Zl. 96/12/0316, einem Justizwachebeamten, der in der Postzensur einer Justizanstalt tätig gewesen sei, den Anspruch auf die Wachdienstzulage verweigert. Begründet habe dies das Höchstgericht damit, dass diese Tätigkeit zwar zum Strafvollzug gehöre, aber ihrer Art nach und auf Grund der ihre Besorgung kennzeichnenden Umstände nicht mit der typischen Risikogeneigtheit jener Aufgaben zu vergleichen sei, die den Exekutivdienst im Sinne des § 81 GehG charakterisierten und mit der Wachdienstzulage abgegolten werden sollten. Aus denselben Erwägungen habe der Verwaltungsgerichtshof auch den Anspruch eines Justizwachebeamten auf die Wachdienstzulage, der in der Inventar- und Materialverwaltung einer Justizanstalt tätig gewesen sei, verneint. Unter Bedachtnahme auf die angeführte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei daher fraglich und würde es einer eigenen Überprüfung bedürfen, ob die vom Beschwerdeführer im Zeitraum vom 1. Dezember 2001 bis zum 30. April 2004 ausgeübte Tätigkeit im "Zoll-Kompetenzzentrum I & C" (Informationsgewinnung aus dem Internet für alle Organisationseinheiten der Zollverwaltung, so u.a. auch für den Zollwachdienst) mit der für den Exekutivdienst kennzeichnenden typischen Gefahrenlage, die für die Begründung des Anspruches auf die Wachdienstzulage maßgeblich sei, verbunden sei und daher einen Anspruch auf die Wachdienstzulage auszulösen vermöge. Faktum sei, dass mit 30. April 2004 der Wachkörper der Zollwache aufgelöst worden sei und daher ab 1. Mai 2004 das "Competence Center I & C" auch keine Leistungen mehr für den Zollwachdienst erbringe. Damit stehe aber fest, dass es ab 1. Mai 2004 an jeglichem Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des "Competence Centers I & C" und dem Zollwachdienst mangle und daher die Tätigkeit des Beschwerdeführers (da überhaupt keine Berührungspunkte mit dem Zollwachdienst mehr gegeben seien) jedenfalls ab 1. April 2004 auf keinen Fall mehr als Verwendung im Exekutivdienst angesehen werden könnte. Da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 81 Abs. 1 Z. 1 GehG für die Zuerkennung der Wachdienstzulage jedenfalls ab 1. Mai 2004 nicht mehr vorlägen, könne dem Beschwerdeführer auch die in Rede stehende Zulage ab diesem Zeitpunkt nicht mehr gewährt werden.

Zu 2) Vergütung für besondere Gefährdung gemäß § 82 GehG:

Nach dieser Bestimmung gebühre die Vergütung für besondere Gefährdung dem "exekutivdienstfähigen Beamten des Exekutivdienstes". Während die in § 82 Abs. 1 GehG geregelte Grundstufe allen exekutivdienstfähigen Beamten des Exekutivdienstes zustehe, erfordere die Zuerkennung der erhöhten Vergütung gemäß § 82 Abs. 3 GehG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 452/1998 eine bestimmte konkrete Verwendung. Grundvoraussetzung für die Inanspruchnahme der Vergütung gemäß § 82 GehG sei jedenfalls (gleichgültig, ob es sich um die Grundstufe oder die erhöhte Vergütung handle) die Zugehörigkeit des Beamten zu einem Wachkörper, solle doch mit dieser Vergütung das Gefahrenpotential, dem speziell der Wachebeamte ausgesetzt sei, abgegolten werden. In diesem Zusammenhang werde auf die Erläuternden Bemerkungen zur 53. Gehaltsgesetz-Novelle hingewiesen. Daraus gehe klar hervor, dass die Zuerkennung der Vergütung gemäß § 82 GehG an die Zugehörigkeit des Beamten zu einem Wachkörper geknüpft sei. Wie bereits ausgeführt, sei der Wachkörper der Zollwache mit Ablauf des 30. April 2004 aufgelöst worden. In Ermangelung eines Wachkörpers der Zollwache sei auch eine Zugehörigkeit zu diesem Wachkörper ab 1. Mai 2004 nicht mehr möglich, sodass ab dem genannten Zeitpunkt die Voraussetzungen für den Bezug der Gefährdungsvergütung nicht mehr gegeben seien.

Zu 3) Vergütung für Beamte des Exekutivdienstes gemäß § 83 GehG:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 8. Jänner 2002, Zl. 96/12/0316, ausgeführt habe, gebühre die Vergütung für wachespezifische Belastungen jedenfalls nur, wenn und so lange die anspruchsbegründende Tätigkeit tatsächlich erbracht werde. Nach dem Wortlaut des § 83 GehG müsse es sich dabei um einen Dienst handeln, mit dem "wachespezifische Belastungen" verbunden seien. Der Ausdruck "Belastung" sei dabei so zu verstehen, dass damit jene besonderen körperlichen Anstrengungen oder sonstige erschwerte Umstände abgegolten werden sollten, die mit der Dienstausübung verbunden seien. Die Art des Dienstes werde mit dem Ausdruck "wachespezifisch" umschrieben. Ob es sich hiebei nur um eine andere Umschreibung des in § 81 GehG verwendeten Begriffs "Exekutivdienst" handle oder in § 83 GehG ein engerer Ansatz gewählt worden sei, könne für den vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Selbst bei einer Gleichsetzung der "wachespezifischen" Tätigkeit mit dem Exekutivdienst (im Sinn des § 81 GehG) sei für den Standpunkt des Beschwerdeführers nichts zu gewinnen, weil dessen Tätigkeit jedenfalls ab 1. Mai 2004 nicht mehr dem Exekutivdienst zugerechnet werden könne (siehe dazu die Ausführungen zu 1) Wachdienstzulage). Damit sei eine Anspruchsberechtigung auf die Vergütung nach § 83 GehG jedenfalls ab 1. Mai 2004 zu verneinen.

Zu 4) Aufwandsentschädigung:

Anspruchsvoraussetzung für diese Nebengebühr sei nach § 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 GehG sowie der Verordnung des Bundesministers für Finanzen BGBl. Nr. 211/1973 idF BGBl. II Nr. 448/2001 die Zugehörigkeit des Zollwachebeamten zu einer bestimmten Verwendungsgruppe und die Tätigkeit in einem bestimmten Bereich. So sei eine Aufwandsentschädigung u.a. für Beamte der Verwendungsgruppe E2a vorgesehen, die in den Zolllandesinspektoraten der Finanzlandesdirektionen tätig seien. Unbestritten sei, dass der Beschwerdeführer seit 1. Mai 2004 nicht mehr in der GA 3 (= Zolllandesinspektorat) der Finanzlandesdirektion für Steiermark seinen Dienst verrichte, sondern ab dem genannten Zeitpunkt im Zollamt Graz tätig sei. Damit scheide aber die Gebührlichkeit der in Rede stehenden Aufwandsentschädigung ab dem 1. Mai 2004 aus.

Wie sich aus den voranstehenden Ausführungen ergebe, sei ein Anspruch auf die unter Pkt. 1) bis 4) genannten Leistungen jedenfalls ab dem 1. Mai 2004 nicht mehr gegeben, sodass diese Leistungen nach den §§ 6 Abs. 3, 82 Abs. 7, 83 Abs. 3 Z. 4 und 15 Abs. 6 GehG ab dem genannten Zeitpunkt einzustellen seien. Der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang - was die pauschalierte Aufwandsentschädigung anlange - festzuhalten, dass der zweite Halbsatz des § 15 Abs. 6 Satz 2 GehG nur für Einzelpauschalierungen gelte, nicht jedoch für die in Form eines Gruppenpauschales festgesetzte Aufwandsentschädigung. Für die in Rede stehenden Leistungen liege jedenfalls ab 1. Mai 2004 kein gültiger Titel mehr vor, sodass der Beschwerdeführer den diesbezüglichen Betrag (vgl. brutto EUR 1.107,1 bzw. netto EUR 915,5) zu Unrecht empfangen habe.

Nach weiterer Wiedergabe des § 13a Abs. 1 GehG sowie der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der objektiven Erkennbarkeit des Übergenusses ("Theorie der objektiven Erkennbarkeit des Irrtums der auszahlenden Stelle") führte die belangte Behörde abschließend aus, im vorliegenden Fall beruhe der Irrtum der auszahlenden Stelle auf der offensichtlich falschen Anwendung der §§ 81, 82, 83 sowie 20 GehG in Verbindung mit der zitierten Verordnung, deren Auslegung - nicht zuletzt im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - keine Schwierigkeiten bereite. In Anbetracht des klaren Wortlautes der genannten Bestimmungen in Verbindung mit dem vorliegenden Sachverhalt müsse davon ausgegangen werden, dass es dem Beschwerdeführer jedenfalls ab 1. Mai 2004 möglich und zumutbar gewesen wäre, den Umstand des Vorliegens eines Übergenusses zu erkennen. Die Tatsache, dass diesem bis 30. April 2004 Leistungen der gegenständlichen Art gewährt worden seien, sei keinesfalls geeignet, die objektive Erkennbarkeit des Irrtums der auszahlenden Stelle zu beseitigen. Die Rückforderung der zu Unrecht empfangenen Leistungen erfolge daher zu Recht.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem "Recht auf pauschalierte Aufwandsentschädigung nach § 20 GehG iVm den Bestimmungen der Verordnung BGBl. Nr. 211/1973 (in der ab 1.5.2004 anzuwendenden Fassung), auf Wachdienstzulage nach § 81 GehG und auf die Vergütungen nach den §§ 82 und 83 GehG, sowie in seinem Recht darauf, dass von ihm in Bezug auf diese Ansprüche schon ausbezahlte Beträge nicht ohne Vorliegen der Voraussetzungen nach § 13a GehG als Übergenuss rückgefordert werden," verletzt.

Gemäß § 13a Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, eingefügt mit der 15. Gehaltsgesetz-Novelle, BGBl. Nr. 109/1966, sind zu Unrecht empfangene Leistungen (Übergenüsse), soweit sie nicht im guten Glauben empfangen worden sind, dem Bund zu ersetzen.

Voraussetzung für die Entstehung eines Ersatzanspruches des Bundes nach § 13a Abs. 1 GehG sind das Vorliegen einer zu Unrecht empfangenen Leistung (eines Übergenusses) und das Fehlen des guten Glaubens. Zu Unrecht empfangene Leistungen sind solche, für deren Empfangnahme kein gültiger Titel (Gesetz, Verordnung, Bescheid) vorhanden ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 31. März 2006, Zl. 2005/12/0228, mwN).

Im Beschwerdefall ist daher vorerst einmal die Frage zu beantworten, ob der Beschwerdeführer in den Monaten Mai bis einschließlich Juli 2004 die in Rede stehenden, teils pauschalierten wochespezifischen Zulagen/Vergütungsansprüche gegründet auf Gesetz und Verordnung angewiesen erhielt oder nicht.

Nach § 15 Abs. 4 GehG sind pauschalierte Nebengebühren mit dem jeweiligen Monatsbezug im Voraus auszuzahlen.

Gemäß § 20 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 - GehG, in der Fassung der 24. Gehaltsgesetz-Novelle, BGBl. Nr. 214/1972, hat der Beamte Anspruch auf Ersatz des Mehraufwandes, der ihm in Ausübung des Dienstes oder aus Anlass der Ausübung des Dienstes notwendigerweise entstanden ist.

Nach § 1 der Verordnung des Bundesministers für Finanzen vom 24. April 1973 über die Festsetzung von pauschalierten Aufwandsentschädigungen, BGBl. Nr. 211/1973, gebührt dem Beamten des Zollwachdienstes eine pauschalierte monatliche Aufwandsentschädigung.

Diese Aufwandsentschädigung beträgt nach § 2 dieser Verordnung in der Fassung der Verordnung BGBl. II Nr. 448/2001

​

Gemäß § 81 Abs. 1 GehG in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550, gebührt dem Beamten des Exekutivdienstes,

1. 1. solange er im Exekutivdienst verwendet wird,
2. 2. wenn er infolge eines im Exekutivdienst erlittenen Dienstunfalles nicht mehr in diesem Dienst verwendet werden kann,

   eine ruhegenussfähige Wachdienstzulage.

   Die Höhe dieser Wachdienstzulage ist in Abs. 2 leg. cit. für die einzelnen Verwendungsgruppen des Exekutivdienstes geregelt.

   Dem exekutivdienstfähigen Beamten des Exekutivdienstes gebührt nach § 82 Abs. 1 GehG in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994 für die mit seiner dienstplanmäßigen Tätigkeit verbundene besondere Gefährdung anstelle der im § 19b vorgesehenen Nebengebühr eine monatliche Vergütung von 7,30 % des Gehaltes (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V, soweit nicht für seine Verwendung gemäß Abs. 3 ein höheres Ausmaß festgesetzt ist.

   Nach Abs. 3 erster Satz Z. 1 leg. cit. hat der zuständige Bundesminister durch Verordnung jene Verwendungen zu bestimmen, mit deren Ausübung ein höherer Grad an Gefährdung verbunden ist, und hiefür unter Berücksichtigung des zeitlichen Ausmaßes dieser Gefährdung anstelle des in Abs. 1 genannten Betrages einen entsprechend höheren Vergütungsbetrag festzusetzen.

   Nach § 82 Abs. 6 Z. 2 GehG ist u.a. § 15 Abs. 4 auf die nach (§ 82) Abs. 1 und Abs. 3 Z. 1 gebührende Vergütung anzuwenden.

   Die Verordnung des Bundesministers für Finanzen über die Bemessung der Vergütung für besondere Gefährdung der Wachebeamten, BGBl. II Nr. 452/1998, aufgehoben durch Art. 2 Z. 133 des Deregulierungsgesetzes 2006, BGBl. I Nr. 113, lautete:

"§ 1. (1) Die monatliche Vergütung für besondere Gefährdung beträgt für die innerhalb des Dienstplanes erbrachten Dienstleistungen

1. für leitende Zollwachebeamte im Inspizierungsdienst einschließlich deren Stellvertreter, die im Inspizierungsdienst eingebundenen Mitarbeiter der Organisationsabteilungen und für Zollwachebeamte der mobilen Lagerüberwachung, sofern sie nicht unter Z 2 fallen, für Zollwachebeamte in Kassen- oder Evidenzdienstfunktionen bei Grenzzollämtern, die zumindest ein Viertel der Plandienstzeit im exekutiven Außendienst verbringen, sowie für alle Zollwachebeamte, die zumindest die Hälfte der Plandienstzeit im exekutiven Außendienst verbringen, 9,13 % des Gehalts (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V,

2. für Zollwachebeamte der Zollwacheabteilungen für mobile Überwachung, der Sondereinsatzgruppen bei den Zollämtern, im zollstrafrechtlichen Erhebungsdienst der Finanzstrafbehörden und für dauernd oder vorübergehend zur Dienstleistung bei Grenzzollämtern oder diesen vergleichbaren Zolldienststellen, insbesondere Erst- bzw. Endstationen im grenzüberschreitenden Straßen-, Eisenbahn- und Schiffsverkehr, herangezogene Zollwachebeamte, sowie für alle Zollwachebeamte, die zu zwei Dritteln ihrer Plandienstzeit im exekutiven Außendienst verwendet werden, 12,06 % des Gehalts (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V.

§ 2. Bei Bemessung der Erhöhung der Vergütung für besondere Gefährdung für Dienstleistungen außerhalb des Dienstplanes ist für die

1. 1. in § 1 Z 1 genannten Dienstleistungen 50 %,
2. 2. in § 1 Z 2 genannten Dienstleistungen 66 %

   der außerhalb des Dienstplanes im Exekutivdienst erbrachten Zeit zugrunde zu legen.

§ 3. Diese Verordnung tritt mit 1. Jänner 1999 in Kraft. ..."

Gemäß § 83 Abs. 1 erster Satz GehG - wiederum in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994 - gebührt dem Beamten des Exekutivdienstes für wachespezifische Belastungen eine monatliche Vergütung. Auf die Vergütung nach Abs. 1 ist u.a. nach § 83 Abs. 3 Z. 2 § 15 Abs. 4 GehG anzuwenden.

Der Anspruch auf Nebengebühren (gleichgültig, ob sie in Form der Einzelbemessung oder pauschaliert festgesetzt wurden) ist verwendungsbezogen gegeben. Fällt daher die Verwendung weg, mit der die Erbringung der anspruchsbegründenden Leistung bzw. das Entstehen anspruchsbegründender Aufwendungen verbunden ist, führt dies grundsätzlich auch zum Wegfall der Nebengebühren. Auch im Falle der "Gruppenpauschalierung" nach § 15 Abs. 2 dritter Satz GehG ist der Anspruch auf Nebengebühren nur verwendungsbezogen gegeben, d.h. von der tatsächlichen Erbringung der anspruchsbegründenden Leistung abhängig. Die Feststellung ihrer (Nicht-)Gebührlichkeit und ihre Einstellung (wegen Wegfalles der anspruchsbegründenden Verwendung) sind, wenn die Gebührlichkeit strittig ist, jedenfalls zulässig (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 30. Mai 2001, Zl. 95/12/0153, sowie vom 20. Mai 2005, Zl. 2004/12/0121).

Die Beschwerde sieht die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides im Kern darin, die belangte Behörde habe die "Essenz" der Verwendung des Beschwerdeführers verkannt, nämlich dessen kriminalistische Tätigkeit im Sinne einer kriminalistischen Aufklärung von Straftaten, Ausforschung von Straftätern und Vorbeugung gegen Kriminalität. Die im angefochtenen Bescheid enthaltene Beschreibung des Arbeitsplatzes sei in diesem Sinn nicht ausreichend klar und ergänzungsbedürftig. Schon die Bezeichnung "Kompetenzzentrum" bzw. "Competence Center für Internet und Cybercrime" weise auf die kriminalistische Ausrichtung hin. Diese Aspekte seien für die Beurteilung des Vorliegens oder Nicht-Vorliegens eines Exekutivdienstes von absolut entscheidungswesentlicher Bedeutung. Ein kriminalistischer, der Aufklärung gerichtlich strafbarer Taten und deren Verhinderung dienender Dienst sei zweifellos Exekutivdienst. Es handle sich dabei um einen Kernbereich des Aufgabengebietes laut den §§ 19 und 52 ff SPG. All den anspruchsbegründenden Normen sei gemeinsam, dass ein Beamter des Exekutivdienstes auch tatsächlich im Exekutivdienst verwendet werde. Der Beschwerdeführer habe es mit Kriminalität von beträchtlicher Dimension zu tun. Es könne durchaus vorkommen, dass Kriminelle den Beschwerdeführer als Gegner in dem Sinn identifizierten, dass dieser für die Aufdeckung der Taten und die Vereitelung (weiterer) großer Gewinne verantwortlich sei. Damit sei auch die typische Risikogeneigtheit des Exekutivdienstes gegeben. Die Rückforderung der betreffenden Beträge komme allein schon deshalb nicht in Frage, weil sie dem Beschwerdeführer in vollem Ausmaß zustünden.

Beim Beschwerdeführer sei Gutgläubigkeit des Empfanges nach objektiven Kriterien zu Grunde zu legen. Von keinem in der Verbrechensbekämpfung tätigen Beamten könne erwartet werden, dieser meine, keinen Exekutivdienst auszuüben. Die jahrelange Auszahlung der gegenständlichen Nebenbezüge in Verbindung mit dem Umstand, dass hinsichtlich der tatsächlichen Verwendung keine relevante Änderung eingetreten sei, habe - ebenfalls nach objektivem Maßstab - noch besonders geeignet sein müssen, die Überzeugung zu begründen, dass der Anspruch weiterhin gegeben gewesen sei.

Der Beschwerdeführer ist unstrittig Beamter des Exekutivdienstes in der Verwendungsgruppe E2a. Er sieht die Gebührlichkeit der in Rede stehenden Nebengebühren durchwegs dadurch begründet, dass er unter Berücksichtigung der kriminalistischen Dimension seiner Tätigkeit auch tatsächlich Exekutivdienst versehe. Der Beschwerdeführer tritt damit den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen der Aufgaben an seinem Arbeitsplatz nicht entgegen, sondern möchte diese unter Berücksichtigung der kriminalistischen Zielrichtung als Exekutivdienst verstanden wissen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 8. Jänner 2002, Zl. 96/12/0316, ausführte, steht der Auffassung, dass der Anspruch auf Wachdienstzulage nach § 81 Abs. 1 GehG lediglich von der besoldungsrechtlichen Stellung (Zugehörigkeit zur Besoldungsgruppe Exekutivdienst) oder von der Exekutivdienstfähigkeit eines dieser Besoldungsgruppe angehörenden Beamten ohne Rücksicht auf die Art seiner Verwendung abhängt, schon der Wortlaut des § 81 Abs. 1 Z. 1 GehG und der Zweck dieser Bestimmung entgegen. Dem Beamten soll mit der Wachdienstzulage ein Äquivalent für die besondere körperliche und seelische Beanspruchung und die besonderen Gefahren gewährt werden, die der Wachdienst mit sich bringt; der Anspruch wird daher nur jenen Beamten zugestanden, bei denen diese höhere Beanspruchung und diese höheren Gefahren auch wirklich bestehen.

Eine solch höhere Beanspruchung oder solch höhere Gefahren im besagten Sinn vermag der Verwaltungsgerichtshof bei den dem Beschwerdeführer auf seinem aktuellen Arbeitsplatz übertragenen Aufgaben, die nicht als wachespezifisch im besagten (besoldungsrechtlichen) Sinn anzusehen sind, jedenfalls nicht zu erkennen, selbst unter Zubilligung mancher Aufgabenbereiche als "kriminalistisch", weil § 81 Abs. 1 Z. 1 auf eine tatsächliche Verwendung im Exekutivdienst abstellt und eine - wenn auch kriminalistisch bedeutsame - Tätigkeit außerhalb des Exekutivdienstes und ohne die besagten wachespezifischen Belastungen die Anspruchsvoraussetzung dies nicht herzustellen vermag.

Anders verhält es sich - auch entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - mit der Vergütung für besondere Gefährdung nach § 82 GehG. Nach dessen Wortlaut gebührt die Gefährdungsvergütung "dem exekutivdienstfähigen Beamten des Exekutivdienstes". Neben der Zugehörigkeit zur Besoldungsgruppe "Exekutivdienst" wird also nur die Exekutivdienstfähigkeit vorausgesetzt; eine bestimmte Verwendung des Beamten wird hingegen - jedenfalls für die im Gesetz selbst geregelte Grundstufe der Vergütung (siehe dazu § 82 Abs. 1 GehG) - gerade nicht verlangt, da die Gefährdung des Wachebeamten unabhängig von der Art der jeweiligen konkreten Dienstverrichtung aus der Zugehörigkeit zu einem Berufsstand resultiert. Im Bereich des § 82 GehG trifft es damit zu, dass bereits das (auf Grund der vorhandenen Exekutivdienstfähigkeit) erforderliche jederzeitige Bereithalten des Beamten des Exekutivdienstes als für das Berufsbild dieser Verwendungsgruppe charakteristisch anzusehen ist (und damit eine inhaltliche Abgrenzung zur Wachdienstzulage nach § 81 GehG gefunden werden kann). Lediglich bei Fehlen der Exekutivdienstfähigkeit hat der Gesetzgeber die Gebührlichkeit der Vergütung nach § 82 GehG ausgeschlossen, kann er doch bei einer durchschnittlichen Betrachtungsweise davon ausgehen, dass die Dienstbehörde den Beamten des Exekutivdienstes, der exekutivdienstuntauglich geworden ist, seiner eingeschränkten Fähigkeit entsprechend außerhalb des typischen Berufsbildes verwenden wird und daher diese spezifische Gefährdung, die durch § 82 GehG abgegolten werden soll, nicht gegeben ist (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 8. Jänner 2002, sowie das hg. Erkenntnis vom 24. April 2002, Zl. 99/12/0259).

Der Beschwerdeführer ist unbestritten Beamter des Exekutivdienstes; seine Exekutivdienstfähigkeit wird von der belangten Behörde nicht in Zweifel gezogen. Diese sieht die Gebührlichkeit der Vergütung für besondere Gefährdung dadurch ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer keinem Wachkörper mehr zugehören kann. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde setzt § 82 Abs. 1 GehG jedoch nicht die Zugehörigkeit des Beamten zu einem Wachkörper voraus, sondern - nach dem bereits Gesagten - jene zur Verwendungsgruppe des Exekutivdienstes, die der Beschwerdeführer unbestritten erfüllt. Gerade in Anbetracht der unstrittig gegebenen Exekutivdienstfähigkeit des Beschwerdeführers ist es nicht ausgeschlossen, den Beschwerdeführer im Wege einer nach §§ 38 ff BDG 1979 begründeten Versetzung (vgl. § 38 Abs. 5 leg. cit.) wiederum einem Wachkörper zuzuführen. Unter Bedachtnahme auf die Möglichkeit einer solchen Versetzung erscheint vor dem Hintergrund der wiedergegebenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und dem darin hervorgehobenen Aspekt des Bereithaltens für den Einsatz im Exekutivdienst die Gebührlichkeit der Vergütung für besondere Gefährdung nach § 82 Abs. 1 GehG gerechtfertigt.

Der Beschwerdeführer zieht nicht in Zweifel, dass er - wie im angefochtenen Bescheid festgestellt - auch in den Monaten Mai bis einschließlich Juli 2004 die Vergütung für besondere Gefährdung gemäß § 82 GehG in Verbindung mit der Verordnung des Bundesministers für Finanzen vom 18. Dezember 1998, BGBl. II Nr. 452/1998, bezog. Auch der Beschwerdeführer vertritt nicht die Ansicht, dass er in Erfüllung der ihm seit 1. Mai 2004 zugewiesenen Aufgaben eine der in dieser Verordnung umschriebenen Verwendungen erfüllte. Damit ist allerdings der Gebührlichkeit der "Grundvergütung" nach § 82 Abs. 1 GehG kein Abbruch getan, weil die dort vorgesehene Grundstufe für die allgemeine, typischerweise schon mit der Funktion eines Beamten des Exekutivdienstes verbundene Gefährdung zusteht.

Mag sohin der Ansicht der belangten Behörde noch gefolgt werden können, dass dem Beschwerdeführer die Vergütung für besondere Gefährdung der Wachebeamten nach der Verordnung BGBl. II Nr. 452/1998 nicht zustand, so verkannte die belangte Behörde im Beschwerdefall die Verwirklichung des Grundtatbestandes des § 82 Abs. 1 GehG und belastete den angefochtenen Bescheid insofern, als sie die dem Beschwerdeführer angewiesene Vergütung für besondere Gefährdung als zur Gänze zu Unrecht empfangen beurteilte. Damit hat die belangte Behörde Spruchpunkt 1.b des angefochtenen Bescheides mit Rechtswidrigkeit seines Inhalts belastet.

Die Vergütung für wachespezifische Belastungen nach § 83 GehG gebührt als pauschalierte nebengebührenähnliche Leistung jedenfalls nur, wenn und so lange die anspruchsbegründende Tätigkeit tatsächlich erbracht wird. Nach dem Wortlaut des § 83 GehG muss es sich dabei um einen Dienst handeln, mit dem "wachespezifische Belastungen" verbunden sind. Der Ausdruck "Belastung" ist in Verbindung mit der nebengebührenzulagenrechtlichen Gleichbehandlung dieser Vergütung mit der Erschwerniszulage (vgl. § 83 Abs. 3 Z. 5 iVm § 19a GehG) so zu verstehen, dass damit jene besonderen körperlichen Anstrengungen oder sonstige erschwerte Umstände abgegolten werden sollen, die mit der Dienstausübung verbunden sind. Die Art des Dienstes wird mit dem Ausdruck "wachespezifisch" umschrieben (vgl. wiederum das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 8. Jänner 2002).

Solche "wachespezifischen Belastungen" vermag der Verwaltungsgerichtshof jedoch in Ansehung der im angefochtenen Bescheid festgestellten Aufgaben am nunmehrigen Arbeitsplatz des Beschwerdeführers - selbst unter Zubilligung eines kriminalistischen Aspektes mancher Tätigkeiten - nicht zu entnehmen, weshalb der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden kann, wenn sie die Anspruchsvoraussetzung nach § 83 Abs. 1 GehG nicht für gegeben erachtete.

Soweit die Beschwerde letztlich die Gebührlichkeit der durch die Verordnung BGBl. Nr. 211/1973 pauschalierten Aufwandsentschädigung im Sinn des § 20 GehG allein durch die Verrichtung von Exekutivdienst begründet sieht, vermag sich der Verwaltungsgerichtshof einer solchen Deutung in Anbetracht des eindeutigen Wortlautes des § 1 der Verordnung nicht anzuschließen, wonach den Beamten "des Zollwachdienstes" eine pauschalierte monatliche Aufwandsentschädigung gebührte. Wie die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid näher darlegte, existiert der Wachkörper der Zollwache seit 1. Mai 2004 nicht mehr, sodass der Beschwerdeführer den Tatbestand des § 1 dieser Verordnung nicht mehr erfüllen kann.

Die belangte Behörde sah eine Ersatzpflicht bezüglich aller in Rede stehender Nebengebühren darin begründet, dass der Irrtum der auszahlenden Stelle auf einer offensichtlich falschen Anwendung der Bestimmungen der §§ 81, 82, 83 sowie 20 GehG in Verbindung mit den zitierten Verordnungen, deren Auslegung keine Schwierigkeiten bereitete, beruhte.

Für die Beurteilung der Frage, ob dem Empfänger eines Betrages (eines Übergenusses), dessen Zahlung auf einen Irrtum der auszahlenden Stelle zurückgeht, Gutgläubigkeit zuzubilligen ist, kommt es - wie der Verwaltungsgerichtshof seit einem (noch zur Rechtslage vor der Einfügung des § 13a in das GehG 1956 durch die 15. Gehaltsgesetz-Novelle) von einem verstärkten Senat beschlossenen Erkenntnis vom 30. Juni 1965, Zl. 1278/63, Slg. 6736/A, in ständiger Rechtsprechung erkennt - nicht auf das subjektive Wissen des Leistungsempfängers, sondern auf die objektive Erkennbarkeit des Übergenusses (des Irrtums der auszahlenden Stelle) an. Demnach ist die Gutgläubigkeit beim Empfang von Übergenüssen schon dann nicht anzunehmen, wenn der Leistungsempfänger - nicht nach seinem subjektiven Wissen, sondern objektiv beurteilt - bei Anwendung eines durchschnittlichen Maßes an Sorgfalt an der Rechtmäßigkeit der ihm ausbezahlten Leistungen auch nur hätte Zweifel haben müssen. Erfolgt die Leistung deshalb, weil die Anwendung der Norm, auf Grund derer die Leistung erfolgt, auf einem Irrtum der auszahlenden Stelle beruht, den der Leistungsempfänger weder erkennt noch veranlasst hat, so ist dieser Irrtum nur dann im genannten Sinn objektiv erkennbar (und damit eine Rückersatzverpflichtung schon deshalb zu bejahen), wenn der Irrtum in der offensichtlich falschen Anwendung einer Norm, deren Auslegung keine Schwierigkeiten bereitet, besteht. Andernfalls, also bei einer zwar unrichtigen, aber nicht offensichtlich falschen Auslegung der Norm, ist die objektive Erkennbarkeit zu verneinen, sofern sie nicht durch andere Umstände indiziert wird (vgl. in diesem Sinn etwa das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2005, Zl. 2004/12/0145, mwN).

Abgesehen von der Gebührlichkeit der Vergütung für besondere Gefährdung nach § 82 Abs. 1 GehG ging die belangte Behörde nach dem bisher Gesagten zu Recht von der mangelnden Gebührlichkeit aller übrigen wochespezifischen Zulagen und Vergütungsansprüche aus. Der Verwaltungsgerichtshof vermag nicht zuletzt im Hinblick auf seine im Zeitpunkt des Empfanges der in Rede stehenden wochespezifischen Zulagen und Vergütungsansprüche bereits veröffentlichte Rechtsprechung der Ansicht der belangten Behörde nicht entgegenzutreten, dass die Auslegung des § 20 GehG in Verbindung mit der hiezu ergangenen Verordnung des Bundesministers für Finanzen vom 24. April 1973 sowie der §§ 81 und 83 GehG keine Schwierigkeiten mehr bereitete. Daran änderte auch die vom Beschwerdeführer nunmehr ins Treffen geführte Deutung seiner Tätigkeit als kriminalistisch nichts.

Die Beschwerde behauptet auch nicht, dass der fortwährende Empfang der wochespezifischen Zulagen und Vergütungsansprüche nach den §§ 20, 81 und 83 GehG ab 1. Mai 2004 nicht erkennbar gewesen wäre, sondern sieht eine objektive Erkennbarkeit vielmehr dadurch ausgeschlossen, dass die in Rede stehenden wochespezifischen Zulagen und Vergütungsansprüche bereits "jahrelang" ausbezahlt worden seien. Damit macht sie nicht geltend, dass der Empfang der in Rede stehenden wochespezifischen Zulagen und Vergütungsansprüche als solche nicht erkennbar gewesen wäre, sondern, dass auf Grund der jahrelangen gleichmäßigen Auszahlung auf deren Rechtmäßigkeit gewissermaßen habe vertraut werden dürfen.

Sollte der Beschwerdeführer dabei davon ausgehen, dass mit 1. Mai 2004 tatsächlich keine Änderung seines Aufgabenbereiches eingetreten wäre, sondern nur eine Umbenennung seines Arbeitsplatzes und seiner Funktion, wäre eine objektive Erkennbarkeit des Irrtums der auszahlenden Stelle aber auch durch eine schon lang währende, aber durchgehend offensichtlich falsche Auslegung der Norm nicht ausgeschlossen. Andernfalls, d.h. unter der Annahme einer relevanten Änderung der ihm zugewiesenen Aufgaben mit 1. Mai 2004, besteht an der Offensichtlichkeit der unzutreffenden Auslegung nach dem bereits Ausgeführten kein Zweifel.

Soweit die Beschwerde ins Treffen führt, der gute Glaube im Sinn des § 13a Abs. 1 GehG sei deshalb ausgeschlossen, weil die Beträge "nach einem ersten Einbehalt ... wieder ausbezahlt worden" seien, handelt es sich hiebei um eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtliche Neuerung, zumal schon ein "erster Einbehalt der Beträge" jedenfalls Anlass zu - weiteren - Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Auszahlung hätte sein können und müssen.

Da die belangte Behörde im Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides die Höhe des zu ersetzenden Übergenusses untrennbar unter Einbeziehung der nach § 82 Abs. 1 GehG gebührenden Grundvergütung feststellt, belastete sie auch diesen Spruchabschnitt mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. Der angefochtene Bescheid war daher in seinen Spruchpunkten 1.b und 2 gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 23. Jänner 2008