VwGH 2007/08/0027

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Die beschwerdeführende Partei ist ein Fußballverein. Im Akt befindet sich ein Prüfbericht über eine Beitragsprüfung der Burgenländischen Gebietskrankenkasse vom 27. Juli 2001. Darin wird ausgeführt, dass bereits eine Aufforderung an die beschwerdeführende Partei ergangen sei, die Spielerverträge vorzulegen. Am 24. April 2001 hätten sich wieder keine Unterlagen in der Kanzlei befunden. Nach zwei Besprechungen mit der Direktion am 6. Juni 2001 und am 18. Juli 2001 mit der Zusage, die Unterlagen vorzulegen, wären am 24. Juli 2001 in der Kanzlei abermals keine zufriedenstellenden Aufzeichnungen vorhanden gewesen, um eine ordnungsgemäße Betriebsprüfung durchführen zu können. Die Beitragsgrundlagen würden daher geschätzt, wobei als Unterscheidungsmerkmale folgende Kriterien berücksichtigt würden:

A) Hauptberufliche Fußballer: Keine Berücksichtigung des pauschalierten Aufwandersatzes in der Höhe von ÖS 7.400,-- sowie eines Fixums und einer Durchschnittsrechnung der Prämien inklusive einer Sonderzahlung in der Höhe von 2/3 der monatlichen Beitragsgrundlage (keine Sonderzahlung von den Prämien).

Beitragsgrundlage monatlich: ÖS 20.000--.

B) Nebenberufliche Fußballer (Vertragsamateure): Fixum und durchschnittliche Prämien mit Berücksichtigung des pauschalierten Aufwandersatzes von ÖS 7.400,--. Sonderzahlung wie bei Profis. Beitragsgrundlage monatlich: ÖS 8.000,--.

C) Spieler des erweiterten Kaders (junge Spieler): Es werde angenommen, dass diese Spieler nicht mehr als den pauschalierten Aufwandersatz von ÖS 7.400,-- verdienten und sie würden daher nicht in die Sozialversicherungspflicht einbezogen.

Profis bzw. Vertragsamateure, welche vom Verein nicht zur Sozialversicherung gemeldet worden seien, würden über die Betriebsprüfung nachversichert. Die Schätzung der Beitragsgrundlagen erfolge auf Vergleichswerten anderer Spieler gleichartiger Vereine. Die Kriterien der Versicherungspflicht seien im "Weißbuch" - bezahlter Mannschaftssport - festgehalten. Aus der Beilage sei ersichtlich, wie das Entgelt des Trainers E. berechnet worden sei, woraus eine Sozialversicherungspflicht auf der Höchstbeitragsgrundlage hervorgehe. Die Beitragsgrundlage hinsichtlich des Trainers H. werde mit ÖS 8.000,-- angenommen (nebenberufliche Beschäftigung).

Im vorgelegten Verwaltungsakt befindet sich des weiteren der Einspruch der beschwerdeführenden Partei vom 20. September 2001 gegen den (nicht bei den vorgelegten Akten befindlichen) Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 20. August 2001 betreffend Beitragsnachverrechnung. Im Einspruch wird im Wesentlichen ausgeführt, dass weder die zur Verfügung gestellten Unterlagen (Aufstellungen über Spesen und Prämien, Anwesenheitslisten, Grundaufzeichnungen für die Spesenverrechnung sowie Empfangsbestätigungen der Spieler) gewürdigt worden noch die Anwendung der Bestimmungen der Verordnung BGBl. II Nr. 41/1998 betreffend Aufwandsentschädigungen geprüft worden sei. Bei einigen Spielern seien Beiträge für Zeiträume vorgeschrieben worden, in denen sie nicht mehr für die beschwerdeführende Partei tätig gewesen seien. So hätten beispielsweise B. und T. die beschwerdeführende Partei im Dezember 2000 verlassen, laut Betriebsprüfung sei aber eine Verrechnung bis 16. Juli 2001 erfolgt. Weitere Differenzen zwischen der Tätigkeit bei der beschwerdeführenden Partei und dem Vorschreibungszeitraum betreffend sieben näher genannte Spieler seien in den beiliegenden Spesenabrechnungen beschrieben. Die beschwerdeführende Partei sei ein Amateurverein, der nicht mit Bundesligavereinen verglichen werden könne. Sie spiele in der Saison 2000/2001 erstmals in der Regionalliga Ost. Mehrere Spieler hätten noch bestehende Vereinbarungen aus der Landesligazeit. Andere, vor allem junge Spieler hätten ein berechtigtes Interesse, sich in der Regionalliga "in die Auslage stellen zu können". Die pauschalen Entschädigungen für Spieler ersetzten vor allem Fahrtspesen und Diäten. Sie würden monatlich ausbezahlt (außer im Dezember) und deckten sämtliche Ansprüche für Spiele, Training, Vorbereitungszeiten und spielfreie Zeiten ab. Leistungs- und Entlohnungszeitraum sei somit das gesamte Kalenderjahr. Bei den Anmeldungen einiger Spieler handle es sich um "Scheindienstverhältnisse", die aus "verbandspolitischen" Gründen eingegangen worden seien. Durch die Anmeldung habe ein ablösefreies Abwerben junger Spieler durch "höherklassige" Vereine unterbunden werden sollen. Für Fußballer gebe es keinen Kollektivvertrag. Sonderzahlungen seien nicht vereinbart worden. Die Plausibilität und Ordnungsmäßigkeit der Angaben werde nicht nur durch den Umfang und die Form der Unterlagen untermauert, sondern auch durch die "Geldfluss-Rechnung" für das Jahr 2000, die beigelegt sei, woraus die Übereinstimmung der Zahlungen an die Spieler mit den Spesen-/Prämienaufstellungen ersichtlich sei. Im Hinblick auf die Verordnung BGBl. II Nr. 41/1998 seien Schüler und Studenten als solche hauptberuflich tätig, nicht aber Arbeitslose. In der Folge wurden einzelne Spieler angeführt, bei denen die Aufwandsentschädigung je Kalendermonat unter ÖS 7.400,-- gelegen sei. Weiters wurden Spieler genannt, die "arbeitslos und daher hauptberuflich" als Sportler tätig seien. Ihre Aufwandsentschädigungen lägen jedoch unter der Geringfügigkeitsgrenze bzw. seien sie schon "höher" bei der Gebietskrankenkasse angemeldet gewesen. Zwei weitere Spieler, die namentlich genannt wurden, seien hauptberuflich als Sportler tätig gewesen; die monatliche Aufwandsentschädigung sei über der Geringfügigkeitsgrenze gelegen. Beide seien bereits bei der Gebietskrankenkasse gemeldet gewesen. Diese Entschädigungen stellten Entgelt im Sinne des ASVG dar und seien im Zuge der Beitragsprüfung nachzuverrechnen. Eine Sonderstellung bezüglich der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung habe der ehemalige Trainer E.; ihm seien auch von Privatsponsoren Gelder zugeflossen, deren Höhe nicht eindeutig nachgewiesen werden könne. Es gebe allerdings eine Aufstellung über seine Spesenabrechnung, aus der die nichtsozialversicherungspflichtigen Kostenersätze (Fahrtkosten zu Auswärtsspielen, zur Spielerbeobachtung oder Spielerkontaktaufnahme bzw. dabei anfallende Diäten) ersichtlich seien. Unter der Berücksichtigung dieser Kostenersätze liege auch die Beitragsgrundlage von E. unter der Höchstbeitragsgrundlage.

In einem Schreiben vom 12. Februar 2004 legte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse dar, dass die beschwerdeführende Partei die Spielerverträge trotz mehrmaliger Aufforderungen nicht vorgelegt habe. Da auch sonst keine zufriedenstellenden Aufzeichnungen vorgelegt worden seien, hätten die Beitragsgrundlagen geschätzt werden müssen. Bei dieser Schätzung seien drei Gruppen unterschieden worden:

1. a) hauptberufliche Fußballer,
2. b) nebenberufliche Fußballer,
3. c) Spieler des erweiterten Kaders (junge Spieler).

   Bei den "Profis" sei als monatliches Entgelt ein Betrag in der Höhe von brutto ÖS 20.000,-- angenommen worden, bei den "nebenberuflichen Fußballern" sei die monatliche Beitragsgrundlage mit ÖS 8.000,-- festgesetzt worden. Hinzu seien noch die aliquoten Sonderzahlungen gekommen. An jene Spieler, die zur Sozialversicherung gemeldet gewesen sein, seien nämlich laut den Lohnunterlagen Sonderzahlungen ausbezahlt worden. Die Verrechnung der Sonderzahlungen im Zuge der Beitragsprüfung sei daher unter dem Titel "betriebliche Übung" im Zusammenhang mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz erfolgt. Die im Zuge des Einspruchsverfahrens vorgelegten Spesenabrechnungen seien erst im Nachhinein erstellt worden (ersichtlich sei dies an den darauf angeführten Hinweisen) und daher nicht nachvollziehbar. Die von der beschwerdeführenden Partei errechneten Entschädigungen für hauptberufliche Spieler, teilweise unter ÖS 2.000,--, erschienen äußerst unglaubwürdig. Beim Cheftrainer E. sei die monatliche Höchstbeitragsgrundlage angenommen worden, da sein Jahresentgelt ÖS 704.000,-- betragen habe. Beim Trainer H. sei als monatliche Beitragsgrundlage nur ein Betrag in der Höhe von ÖS 8.000,-- angenommen worden.

   Mit Schreiben vom 7. Juli 2005 teilte die beschwerdeführende Partei der belangten Behörde mit, es gebe keine Spielerverträge, da die beschwerdeführende Partei keine Profispieler verpflichte. Daher würden für die Spieler Aufwandsentschädigungen, wie vor allem Fahrtspesen und Diäten, monatlich ausbezahlt. Diese deckten sämtliche Ansprüche für Spiele, Training, Vorbereitungszeiten und spielfreie Zeiten ab.

   Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dem Einspruch der beschwerdeführenden Partei keine Folge gegeben. In der Begründung wird nach Wiedergabe des Einspruches der beschwerdeführenden Partei, des Prüfberichtes und des Schreibens der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom 12. Februar 2004 sowie des Schreibens der beschwerdeführenden Partei vom 7. Juli 2005 ausgeführt, dass die Behauptung, die beschwerdeführende Partei schließe als Amateurverein mit den Spielern keine Verträge ab sondern leiste nur einen Aufwand, durch keinerlei Beweisanbote gestützt worden sei. Es sei für sich allein nicht glaubwürdig, dass die Spieler der beschwerdeführenden Partei nur aus Liebhaberei ihrer Spielertätigkeit nachgingen. Da somit keine entsprechenden Aufzeichnungen vorgelegt worden seien, sei zu Recht mit einer Schätzung vorgegangen worden, dabei sei eine Kategorisierung der Spieler vorgenommen worden. Auf Grund von Vergleichen mit anderen gleichartigen Mannschaften sei für Profis von einem monatlichen Bruttoentgelt von ÖS 20.000,-- und für nebenberufliche Fußballer von einer Beitragsgrundlage von monatlich ÖS 8.000,-- ausgegangen worden. Hinzu seien noch die aliquoten Sonderzahlungen gekommen. Für die Bezahlung von Sonderzahlungen spreche, dass an Spieler, die zur Sozialversicherung gemeldet worden seien, tatsächlich Sonderzahlungen geleistet worden seien. Die von der beschwerdeführenden Partei errechneten Entschädigungen von ÖS 2.000,-- für hauptberufliche Spieler entbehrten jeder Glaubwürdigkeit. Es könne nicht angenommen werden, dass ein hauptberuflicher Fußballspieler um Entgelt spiele, das weit unter dem Sozialhilferichtsatz liege. Da seitens der beschwerdeführenden Partei keine Unterlagen vorgelegt worden seien, die glaubwürdig die Annahmen der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse entkräfteten, sei von der Richtigkeit der Berechnungen der mitbeteiligten Gebietskrankasse anlässlich der Prüfung auszugehen gewesen.

   In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde beantragt die beschwerdeführende Partei, ihn wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

   Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und, ebenso wie die mitbeteiligte Partei, eine Gegenschrift mit dem Antrag erstattet, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 44 Abs. 1 Z. 1 ASVG ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für Pflichtversicherte, sofern im Folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende, auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 ASVG. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt bei den pflichtversicherten Dienstnehmern das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6 ASVG.

Unter Entgelt sind gemäß § 49 Abs. 1 ASVG die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

Gemäß § 49 Abs. 7 ASVG kann der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales (nunmehr: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) nach Anhörung des Hauptverbandes und der Interessenvertretungen der Dienstnehmer und der Dienstgeber u.a. für im Sport- und Kulturbereich Beschäftigte und ihnen gleichgestellte Personen gemäß § 4 Abs. 4 ASVG feststellen, ob und inwieweit pauschalierte Aufwandsentschädigungen nicht als Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1 ASVG gelten, sofern die jeweilige Tätigkeit nicht den Hauptberuf und die Hauptquelle der Einnahmen bildet.

Die demgemäß erlassene, für den hier relevanten Zeitraum maßgebende Verordnung BGBl. II Nr. 41/1998 lautet auszugsweise:

"§ 1. Aufwandsentschädigungen gelten bis zur Höhe von 7 400 S im Kalendermonat nicht als Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1 ASVG, soweit sie an Dienstnehmer oder diesen gleichgestellte Personen gemäß § 4 Abs. 4 ASVG (freie Dienstnehmer) geleistet werden, die nicht im Hauptberuf tätig sind als

1. Sportler(innen), Trainer(innen) und Schieds(Wettkampf)richter(innen) im Rahmen eines Sportvereines oder -verbandes,

...

§ 2. Fahrt- und Reisekostenvergütungen für die Teilnahme an Veranstaltungen (Wettkämpfen) sind im Pauschalbetrag gemäß § 1 nicht berücksichtigt."

Reichen die zur Verfügung stehenden Unterlagen für die Beurteilung der für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände nicht aus, so ist der Versicherungsträger gemäß § 42 Abs. 3 ASVG berechtigt, diese Umstände auf Grund anderer Ermittlungen oder unter Heranziehung von Daten anderer Versicherungsverhältnisse bei demselben Dienstgeber sowie von Daten gleichartiger oder ähnlicher Betriebe festzustellen.

§ 42 Abs. 3 ASVG setzt für eine Schätzung voraus, dass feststeht, dass eine konkrete Person als Dienstnehmer tätig gewesen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 2005, Zl. 2002/08/0273), wobei insbesondere auch die Beitragszeiträume relevant sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. September 1993, Zl. 92/08/0064). Schon im Hinblick darauf hätte sich die belangte Behörde mit dem Einspruchsvorbringen auseinander setzen müssen, dass Beiträge für Dienstnehmer nachverrechnet worden seien, die zur fraglichen Zeit gar keine Dienstnehmer der beschwerdeführenden Partei mehr gewesen seien. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse räumt in ihrer Gegenschrift ein, dass das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei hinsichtlich des Fehlens der Dienstnehmereigenschaft näher genannter Spieler möglicherweise richtig sei.

Im Übrigen trifft es zwar zu, dass die Behörde keine Verpflichtung trifft, zum Zweck der Rekonstruktion von Aufzeichnungen, die vom Dienstgeber rechtswidrigerweise nicht geführt worden sind, ein Ermittlungsverfahren durchzuführen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Juni 2000, Zl. 95/08/0050). Dies entbindet die belangte Behörde aber nicht davon, die Ausübung ihres Ermessens bei der Schätzung zu begründen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob und welche anderen Unterlagen betreffend die an die Spieler geleisteten Zahlungen vom geprüften Dienstgeber zur Verfügung gestellt wurden und ob diese Unterlagen insoweit ausreichend sind, dass eine darauf gestützte vergleichsweise Schätzung der Wirklichkeit näher kommt als die Heranziehung von Fremddaten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. Mai 1992, Zl. 89/08/0103). Im Übrigen müssen die bei der Schätzung herangezogenen Grundlagen in einem einwandfreien Verfahren ermittelt werden, wobei auch Parteiengehör zu gewähren und auf sachdienliche Behauptungen der Partei einzugehen ist. Die Begründung hat weiters unter anderem die Schätzungsmethode, die der Schätzung zu Grunde gelegten Sachverhaltsannahmen und die Ableitung der Schätzungsergebnisse darzulegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 7. September 2005, Zl. 2003/08/0185).

Im gegenständlichen Fall lagen offenbar Unterlagen der beschwerdeführenden Partei vor, die dazu herangezogen wurden, von der Leistung von Sonderzahlungen auszugehen. Die belangte Behörde hat diese Unterlagen aber nicht näher bezeichnet und sich damit auch nicht im oben genannten Sinne auseinander gesetzt.

Darüber hinaus hat es die belangte Behörde unterlassen, auf das von der beschwerdeführenden Partei geltend gemachte Vorbringen einzugehen, dass der beschwerdeführenden Partei die vergleichsweise herangezogenen Dienstverträge von Fußballspielern anderer Vereine nicht näher zur Kenntnis gebracht worden sind.

Insgesamt liegt jedenfalls keine nachvollziehbare Begründung der Schätzung der belangten Behörde vor.

Bemerkt wird im Übrigen, dass offenbar einige Spieler zur Sozialversicherung angemeldet gewesen sind. Es hätte einer Begründung bedurft, weshalb bei den sonstigen Spielern ebenfalls Dienstverhältnisse, und zwar mit einem Entgelt angenommen wurden, das über die in § 1 der Verordnung BGBl. II Nr. 41/1998 genannten Beträge hinausgegangen ist. Auch diesbezüglich wären bei Vornahme einer Schätzung zumindest Vergleiche mit anderen Fußballvereinen anzustellen gewesen.

Der Bescheid läßt vielmehr erkennen, dass sich die belangte Behörde in einem Rechtsirrtum über die bei der Vornahme einer Schätzung gebotene Vorgangsweise befunden hat.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Das Mehrbegehren war im Hinblick auf die sachliche Abgabenfreiheit gemäß § 110 ASVG abzuweisen.

Wien, am 10. Juni 2009