VwGH 2007/07/0057

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol (kurz: LH) vom 10. September 1999 wurde der mitbeteiligten Gemeinde (u.a.) die wasserrechtliche Bewilligung für die Errichtung, den Bestand und den Betrieb einer Erweiterung der Abwasser- und Oberflächenwasserentsorgungsanlage in näher bezeichnetem Umfang erteilt.

Dieser Bescheid wurde rechtskräftig.

Mit Schreiben vom 26. Juni 2003 hat die mitbeteiligte Gemeinde dem LH die Fertigstellung dieser Anlagen angezeigt und unter Vorlage von Ausführungsplänen unter einem um die nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung für die im Zuge der Bauausführung gegenüber dem bewilligten Projekt erfolgten Änderungen und Erweiterungen sowie um die wasserrechtliche Überprüfung der ausgeführten Anlagen angesucht.

Der Beschwerdeführer brachte mit Schreiben vom 18. September 2003 beim LH als Wasserrechtsbehörde erster Instanz (u.a.) vor, Eigentümer des Grundstückes Nr. 133, KG M., zu sein, auf dem sich eine Quelle befinde, die aufgrund der im Bereich des Nachbargrundstückes (Grundstück Nr. 154/1, KG M.) durchgeführten Wasserableitung vom 26. Juni 2001 und Kanalgrabungsarbeiten vom 16. Juli 2001 verschüttet worden sei. Diese Grabungsarbeiten stünden nicht mit dem ursprünglich genehmigten Projekt im Einklang.

Der LH führte im Gemeindeamt der mitbeteiligten Gemeinde am 19. September 2003 eine mündliche Verhandlung durch.

Der siedlungswasserbautechnische Amtssachverständige führte in der Verhandlung u.a. Folgendes aus:

"(Es) ergibt sich aus den vorgelegten Ausführungsplanunterlagen, dass die gegenständlichen Anlagen bis auf die beschriebenen Änderungen und Erweiterungen im wesentlichen projekts- und bescheidgemäß ausgeführt wurden.

…

Die Anlage wurde im Zuge der Bauarbeiten je nach Baufortschritt mehrfach besichtigt und befindet sich - soweit besichtigt - in einem einwandfreien Bau- und Betriebszustand.

…

Gegen die Erteilung der nachträglichen wasserrechtlichen Bewilligung für die gegenüber dem bewilligten Projekt zusätzlich bzw. geändert ausgeführten Anlagenteile und gegen die wasserrechtliche Überprüfung der ausgeführten Kanalanlagen besteht aus siedlungswasserbautechnischer Sicht kein Einwand.

Die zusätzlich bzw. geändert ausgeführten Anlagenteile sind sinnvoll und zweckmäßig. Durch sie erfolgt keine Änderung in der Funktionsweise der Anlage."

Die mitbeteiligte Gemeinde äußerte sich zu den Einwendungen des Beschwerdeführers vom 18. September 2003 unter Hinweis auf die beigelegte Stellungnahme des Ingenieurbüro P. Ziviltechniker GmbH vom 29. September 2003, in der u.a. Folgendes ausgeführt wurde:

"Der Rohrstrang S504 wurde auf Gp. 154/1, KG M., projekts- und bescheidgemäß ausgeführt. Die Quelle auf Gp. 133 wurde bescheidgemäß vor und nach der Bauführung des ggstl. Kanals hinsichtlich ihrer Quantität einer Beweiswürdigung unterzogen (sh. beiliegendes Protokoll Quellmessungen). Im Zuge der Bauausführung wurde östlich des Schachtes S504070, auf einer Länge von rd. 25 m, Hangwasser und eine bestehende Dränage angetroffen, welche mit neuem Dränagerohr DN 100 wiederhergestellt wurde. Aufgrund des felsigen Untergrundes knapp unterhalb des Schachtes S504060 - S504050 mittels Rohr DN 80 abgeleitet und dort am Ende der Felsstrecke zur Versickerung gebracht. Diese Versickerungsstelle liegt rd. 40 m oberhalb (östlich) der besagten Quelle auf Gp. 133. Die Bauarbeiten auf Gp. 154/1 wurden vom Bau- u. Wirtschaftshof der (mitbeteiligten Gemeinde) im Juni/Juli 2001 durchgeführt, die Quellschüttung sank im August auf 0,01 l/s und stieg 5-6 Monate nach den Bauarbeiten wieder auf Werte von 0,19 bzw. 0,09 l/s an (vgl. Messungen Dezember 2002/Jänner 2003). Dass dieser Anstieg auf eindringende Oberflächenwässer zurückzuführen wäre, ist im Messprotokoll nicht angeführt. Der Rückgang bzw. das Ausbleiben der Quellschüttung im heurigen Jahr kann auch auf die extrem geringen Niederschläge zurückgeführt werden."

Der wasserbautechnische Amtssachverständige führte in seinem Gutachten vom 30. Juni 2004 zu dieser Stellungnahme u.a. Folgendes aus:

"Aus wasserfachlicher Sicht kann zusammenfassend mitgeteilt werden, dass der Strang S504 im Bereich der Grundstücke 133 und 154/1, beide KG M., hinsichtlich der Strangführung, der Strangtiefe, der eingebauten Schächte und der eingebauten Rohrdimension im Wesentlichen projektsgemäß ausgeführt worden ist. Die dazu festgestellten geringfügigen Abweichungen liegen im üblichen Rahmen von vergleichbaren Bauarbeiten und sind fachlich nicht von Bedeutung.

Wie aus dem Schreiben des (Ingenieurbüro P. Ziviltechniker GmbH) vom 29. September 2003 hervorgeht, wurden zusätzliche Begleitmaßnahmen notwendig und durchgeführt. Insbesondere handelt es dabei um eine neu errichtete Drainage.

…

Zusammenfassend wird aus wasserfachlicher Sicht mitgeteilt, dass aufgrund der derzeit vorliegenden Unterlagen und Stellungnahmen keine negative Auswirkung auf die Quelle des Herrn (Beschwerdeführer) nachgewiesen werden kann. Einerseits war im Dezember 2001 bzw. im Jänner 2002, also ca. ½ Jahr nach den Baumaßnahmen ein starkes, der ursprünglichen Schüttung entsprechendes Quelldargebot gegeben. Andererseits war im Jahr 2003 ein überdurchschnittliches trockenes Jahr, das bei vielen Quellen im Bezirk Lienz starke Schüttungsrückgänge gebracht hat."

Der Beschwerdeführer äußerte sich zu diesem Gutachten mit Schreiben vom 20. September 2004 und legte unter einem eigene handschriftliche Aufzeichnungen hinsichtlich des Quellverhaltens der Jahre 1999, 2000 und 2001 vor. Aus diesen Wassermessprotokollen werde ersichtlich, dass vor den Arbeiten vom 26. Juni 2001 (Wasserableitung) und vom 16. Juli 2001 (Kanalgrabungsarbeiten) eine konstante Quellschüttungsmenge in einem Ausmaß vorhanden gewesen sei, das sich nicht (allein) durch den oberflächenbeeinflussten Anteil (insbesondere Niederschläge) erklären lasse, sondern zwingend zum Schluss führe, dass eine entsprechend (große) Speisung mit Tiefenwasser vorhanden gewesen sei, diese aber durch die genannten Arbeiten abgegraben worden sei.

Mit Bescheid des LH vom 14. Februar 2005 wurde der mitbeteiligten Gemeinde in Spruchpunkt I. gemäß § 32 WRG 1959 die nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung der näher bezeichneten Änderungen und Erweiterungen erteilt.

Ferner wird unter Spruchpunkt I Folgendes festgestellt:

"Diese Bewilligung betrifft im Wesentlichen folgende Änderungen und Erweiterungen:

1. Gegenüber dem bewilligten Projekt sind im Zuge der Bauausführung folgende Änderungen erfolgt:

a) Geringfügige Änderungen bei den Kanaltrassen in einzelnen Abschnitten sowie bei der Anzahl und bei der Aufteilung der Schächte. Anstatt einzelner Schächte wurden teilweise Rohrbögen eingebaut.

b) Der Rohrstrang ….

….."

Zu Strang S504 findet sich unter den in Spruchpunkt I festgehaltenen wesentlichen Änderungen und Erweiterungen keine Feststellung.

Spruchpunkt IV enthält unter der Überschrift "Einräumung von Dienstbarkeiten gemäß § 111 Abs. 4 WRG 1959 folgende Feststellung:

"Hinsichtlich der durch die ausgeführten Anlagen gegenüber den bewilligten Anlagen zusätzlich berührten fremden Grundstücken - mit Ausnahme …(es folgt eine Aufzählung von nicht den Beschwerdeführer betreffenden Grundstücken) - gelten nach § 111 Abs. 4 WRG 1959 die erforderlichen Dienstbarkeiten für den Bau, den Bestand, den Betrieb und die Instandhaltung der Anlagenteile sowie zum Betreten der Grundstücke zu Betriebs- und Instandhaltungszwecken als eingeräumt."

Unter Spruchpunkt VI. stellte der LH fest, dass die ausgeführten Abwasser- und Oberflächenwasserentsorgungsanlagen der mitbeteiligten Gemeinde in näher bezeichneten Bereichen im Wesentlichen mit der mit Bescheid des LH vom 10. September 1999 erteilten Bewilligung unter Berücksichtigung der nunmehr (gemeint: in Spruchpunkt I.) bewilligten Änderungen und Erweiterungen übereinstimmten. Ferner wurden diese Anlagen wasserrechtlich für überprüft erklärt.

In Spruchpunkt VII. wies der LH (u.a.) die Einwendungen des Beschwerdeführers betreffend die Beeinträchtigung der Quelle auf Grundstück Nr. 133, KG M., als unbegründet ab.

Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, vom siedlungswasserbautechnischen Amtssachverständigen sei es in schlüssiger Weise als nicht wahrscheinlich bezeichnet worden, dass durch die Grabungsarbeiten auf dem Grundstück 154/1 bzw. durch die Verlängerung der dort vorgefundenen Drainage eine dauerhafte Beeinflussung der Schüttung der auf Gst. 133 befindlichen Quelle erfolgt sei, bzw. hätten negative Auswirkungen auf die gegenständliche Quelle durch die erfolgten Kanalbauarbeiten nicht nachgewiesen werden können.

Die Durchführung der vom Beschwerdeführer verlangten ergänzenden Erhebungen zur Präzisierung des Verhältnisses von Oberflächenwasser zu Tiefenwasser und der begleitenden Witterungsverhältnisse (Niederschlag, Temperatur) werde nicht für erforderlich gehalten, weil sich dem siedlungswasserbautechnischen Gutachten des Amtssachverständigen entnehmen lasse, dass der überwiegende Teil des Quellzuflusses aus oberflächennahen Wässern stamme und die Quellschüttung vermutlich je nach Witterungsverhältnissen auch wieder ursprüngliche Werte erreiche.

Der Beschwerdeführer erhob dagegen Berufung.

Die belangte Behörde ergänzte das Ermittlungsverfahren und holte unter Wahrung des Parteiengehörs ein Gutachten eines wasserbautechnischen Amtssachverständigen vom 22. Juni 2005 ein; darin wird u.a. Folgendes ausgeführt:

"1) Zur Berufung (Beschwerdeführer):

a) Wurde die Quelle auf Parz. Nr. 133, KG M., durch Zufluss von Tiefenwasser gespeist?

Wie der Stellungnahme des erstinstanzlichen wasserfachlichen Amtssachverständigen vom 30.06.2004 entnommen werden kann, besteht die Schüttung von Quellen mit sehr geringem Abstand zur Geländeoberfläche aus einem Anteil von Tiefenwasser der von einem oberflächlich beeinflussten Anteil überlagert wird. Dies ist auch bei der gegenständlichen Quelle des (Beschwerdeführers) der Fall (rascher Anstieg der Quellschüttung bei Niederschlag, ein gewisser Basisabfluss wird durch den Tiefenwasserzufluss erzeugt). Diese Quellcharakteristik wurde auch vom (Beschwerdeführer) selbst bestätigt.

b) Wie aussagekräftig sind die handschriftlichen Aufzeichnungen der Wasser(mengen)messungen dieser Quelle, die sich im Akt befinden? Was besagen sie im Hinblick auf dieses Verfahren?

Zu den vorliegenden Aufzeichnungen der Quellschüttungen ist generell festzustellen, dass diese aufgrund der unter 1a) dargelegten Niederschlagsabhängigkeit ohne gleichzeitige Aufzeichnung der Niederschläge bzw. Witterungsverhältnisse vor den Messungen nicht vorbehaltlos zu betrachten sind. Ein verwertbarer Hinweis dürfte der auch vom erstinstanzlichen ASV aufgegriffene Sachverhalt sein, dass im Dezember 2002, Jänner 2003 und Februar 2003 - also zu Zeiten wo üblicherweise kein Regeneinfluss gegeben ist - normale bzw. hohe (0,09 bis 0,25 l/s) Quellschüttungen gemessen wurden. Andererseits ist aus diesen Aufzeichnungen des (Beschwerdeführers) aus den Jahren 1999 bis 2001 zu entnehmen, dass auch in diesen Zeiträumen (vor den Kanalbauarbeiten oberhalb der Quelle) die Quellschüttung fallweise bis auf 0,05 l/s abgesunken ist, allerdings nicht auf so niedrige Werte wie in den Jahren 2003 und 2004 (bis auf 0,01 l/s).

Insgesamt ist mit den vorliegenden Aufzeichnungen keine stringente Nachweisführung möglich, dass durch die gegenständlichen Kanalbauarbeiten oberhalb der Quelle des (Beschwerdeführers) eine Verringerung der Quellschüttung verursacht wurde. Einerseits wurden zu den Quellschüttungen kaum Niederschlagsdaten erhoben, andererseits kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein allfälliges Nachlassen der Quellschüttung auf niedrigere Jahresniederschlagsmengen zurückzuführen ist.

c) Wurde die Quelle durch Grabungsarbeiten im Zuge der Errichtung der verfahrensgegenständlichen Anlage (wohl auf fremdem Grundstück Nr. 154/1, KG M.) verschüttet?

Ein Verschütten der Quelle selbst durch die Grabungsarbeiten ist aufgrund der Entfernung nicht erfolgt. Es kann jedoch nicht völlig ausgeschlossen werden, dass durch die Strangführung bzw. die Verlegung des Drainagerohres im Bereich des Quelleinzugsgebietes ein gewisser Teil des Quellzuflusses nicht mehr zur Quelle gelangt.

d) Ist die Anlage in diesem Bereich in Nichtübereinstimmung der ausgeführten Arbeiten mit dem bewilligten Projekt errichtet worden?

Das bewilligte Projekt enthält keine Angaben über allfällig erforderliche Drainageleitungen zur Ableitung von auftretenden Hangwässern oder zur Verlängerung von bestehenden Drainagen etc.

Solche Angaben sind in der Regel in wasserrechtlichen Einreichoperaten deshalb nicht enthalten, weil derart detaillierte Untergrunderkundungen jedenfalls unzumutbar wären.

Derartige Maßnahmen werden daher der Vorortentscheidung der Beteiligten (Bauherr, Planer unter Miteinbeziehung der Parteien etc.) überlassen.

Um derlei unvorhersehbare Maßnahmen bzw. Unwägbarkeiten zu regeln, sind im Bewilligungsbescheid entsprechende Auflagepunkte (z.B. Feintrassierung, Auflagepunkt 2, Wiederherstellung etc. Auflagepunkt 7) bzw. eine Beweissicherung enthalten. Der Beweissicherungsauftrag war jedoch sehr allgemein formuliert (ohne Niederschlagsdaten), sodass ein strenger Nachweis einer Beeinträchtigung nicht möglich ist (siehe Punkt 1b).

Abgesehen von dieser Beweisunsicherheit wurden die Anlagen im fraglichen Bereich dem Projekt entsprechend errichtet.

Zur Drainageleitung wäre aus fachlicher Sicht noch folgendes festzustellen:

Soweit sich aus den Akten entnehmen lässt, wurde die Drainageleitung wegen auftretendem Hangwasser und wegen Querung einer bestehenden Drainage erforderlich um diese Wässer aus der Künette abzuleiten.

Um die Ableitung des Drainagewassers (welche möglicherweise der Quelle des (Beschwerdeführers) entzogen wird) nachträglich rückgängig zu machen, könnte aus ho. Sicht die Unterbrechung der neuen Drainageleitung an mehreren Stellen und der Einbau von Sperrriegeln in den Rohrgraben in Erwägung gezogen werden."

Die belangte Behörde holte ferner unter Wahrung des Parteiengehörs ein weiteres Gutachten des wasserbautechnischen Amtssachverständigen vom 9. Jänner 2006 ein, der darin u. a. Folgendes ausführte:

"Ein Vergleich der vorliegenden Quellmessungen mit den Niederschlagsdaten des Hydrographischen Dienstes beim Amt der Tiroler Landesregierung (…) lässt den Schluss zu, dass der Rückgang der Quellschüttung nicht allein auf die Niederschlagsverhältnisse zurückzuführen (ist). So wiesen z.B. die Quellschüttungen im November 2003 markant geringere Beträge als vor den Kanalarbeiten auf, obwohl in den Monaten Oktober und November 2003 überdurchschnittlich hohe Monatssummen der Niederschläge auftraten. Ein gewisser Einfluss der Kanalbauarbeiten auf die Schüttung der Quelle des (Beschwerdeführers) ist also als gegeben anzunehmen, da diese (…) im Einzugsgebiet der Quelle stattfanden.

…

Die Frage der 'Nichtübereinstimmung der ausgeführten Arbeiten mit dem bewilligten Projekt' wurde bereits in der ho.

Stellungnahme vom 22. Juni 2005 behandelt.

Die Durchführung eines Lokalaugenscheines bringt ho. Ansicht

keine entscheidenden zusätzlichen Erkenntnisse."

Schließlich holte die belangte Behörde unter Wahrung des

Parteiengehörs ein weiteres Gutachten des wasserbautechnischen Amtssachverständigen vom 5. April 2006 ein, der darin u. a. Folgendes ausführte:

"(In den) Ausführungen des (Ingenieurbüros P. Ziviltechniker GmbH) vom 17.2.2006 … wird zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei diesem Drainagestück bloß um den Ersatz einer bestehenden Drainage handelt. Dies steht jedoch im Widerspruch, zu dem mit Schreiben des (Ingenieurbüros P. Ziviltechniker GmbH) vom 29. September 2003 an die (mitbeteiligte Gemeinde) übermittelten Planauszug WR-Kollaudierung, woraus zu entnehmen ist, dass ein bestehendes Rohr die Künette bei S 504070 quert und eine neue Drainage DN 100 entlang der Künette östlich von S 504070 verlegt wurde, also ein zusätzliches Stück Drainageleitung aufgrund des aufgetretenen Wasserandranges. Dieses zusätzliche Stück Drainageleitung in der Künette östlich von S 504070 wurde mit dem angetroffenen bestehenden, die Künette bei S 504070 querenden Rohr verbunden und in der parallel zur Kanalleitung neu verlegten Drainageableitung DN 80 (von S 504070 bis Haltungsmitte zwischen S 504060 und S 504050) fortgesetzt. An diesem Endpunkt der neuen Drainageableitung DN 80 wurde eine Versickerungsstelle eingerichtet.

Jener Teil des Hangwassers, der östlich von S 504070 über das bestehende Rohr und in die neue Drainage DN 100 abgefangen wird, wird nun abweichend von der bisherigen Wegigkeit, quer zur Strömungsrichtung ausgeleitet und ca. 50 m weiter südlich versickert.

… Die Behauptung …, dass ein Eingriff durch die Drainageableitung DN 80 auf das Tiefenwasser auszuschließen sei, trifft daher nicht zu. Neben dieser gezielten Ausleitung von Hangwasser aus der bisherigen Strömungsrichtung mittels Rohrleitungen wird auch … über die bevorzugte Wegigkeit der Kanalkünette selbst Hangwasser von der bisherigen (vor dem Kanalbau (vorhanden gewesenen)) Strömung abgezogen und welches dann nicht mehr zur Quelle gelangt.

…

Zur Frage, ob die ausgeführten Arbeiten mit dem bewilligten

Projekt übereinstimmen:

Wie bereits in den früheren Stellungnahmen ausgeführt, ist es im Rahmen der Projektierung mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand nicht möglich, auch sämtliche Untergrundverhältnisse so detailliert zu erheben, dass sämtliche für die Kanalverlegung notwendigen Drainagemaßnahmen schon in das Projekt aufgenommen werden können. Diese Maßnahmen werden daher im Zuge des Baues entschieden und getroffen. Die Ausführung derartiger Maßnahmen, die sohin nicht im bewilligten Projekt enthalten sind, können daher nicht als Abweichung vom bewilligten Projekt bezeichnet werden. Sie sind einerseits geringfügig (sofern deren Wirkung nach Bauende wieder rückgängig gemacht wird z.B. durch Verschließen oder Unterbrechen etc.) und nicht vorhersehbar."

Unter Spruchpunkt I. des nunmehr angefochtenen Bescheides vom 23. Februar 2007 (Spruchpunkt II. ist nicht verfahrensgegenständlich) wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers ab.

In der Begründung gab die belangte Behörde zunächst das bisherige Verwaltungsgeschehen wieder und führte im Rahmen ihrer rechtlichen Beurteilung u.a. aus, dass im Verfahren gemäß § 121 WRG 1959 nur festgestellt werden könne, ob die ausgeführte Anlage mit der erteilten Bewilligung übereinstimme. Das Projekt selbst oder dessen Mängel könnten nicht mehr bekämpft werden.

Die im angefochtenen Bescheid weitgehend wiedergegebenen Gutachten des Amtssachverständigen seien widerspruchsfrei, folgerichtig, in sich schlüssig und mängelfrei. Der Beschwerdeführer habe diese nicht durch ein gleichwertiges, fachlich fundiertes Gutachten entkräften können, weshalb sich die belangte Behörde zweifelsfrei auf die erstatteten Gutachten stützen könne.

Die belangte Behörde gelangte daher zusammenfassend zu der Feststellung, dass die Anlage mit dem bewilligten Vorhaben übereinstimme und keine Abweichungen bestünden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verfahrens vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Gemeinde - eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer wendet sich im Wesentlichen gegen die Feststellung der Übereinstimmung der Anlage mit der erteilten Bewilligung gemäß § 121 Abs. 1 WRG 1959.

Der Beschwerdeführer bringt zusammengefasst vor, die Verlegung eines Drainagerohres auf Grundstück Nr. 154/1, KG M., stimme nicht mit der wasserrechtlichen Bewilligung überein und habe ein Verschütten der Quelle auf Grundstück Nr. 133, KG M., zur Folge gehabt.

Unstrittig ist, dass das zusätzliche Drainagerohr nicht Bestandteil der mit Bescheid des LH vom 10. September 1999 erteilten wasserrechtlichen Bewilligung sowie der mit Bescheid vom 14. Februar 2005 erfolgten Abänderung dieser Bewilligung ist. Ferner ist unstrittig, dass die ausgeführte Abwasser- und Oberflächenwasserentsorgungsanlage - von dem zusätzlichen Drainagerohr abgesehen - im Wesentlichen mit dem erteilten Konsens übereinstimmt.

Gemäß § 121 Abs. 1 WRG 1959, BGBl. Nr. 215, ist die Ausführung einer nach den Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes oder unter Mitanwendung dieses Bundesgesetzes bewilligungspflichtigen Wasseranlage unverzüglich der für die Erteilung der Bewilligung zuständigen Behörde bekannt zu geben. Diese hat sich in einem auf Kosten des Unternehmers durchzuführenden Verfahren von der Übereinstimmung der Anlage mit der erteilten Bewilligung, bei Trieb- und Stauwerken insbesondere auch von der richtigen und zweckmäßigen Setzung der Staumaße, zu überzeugen, die Messungsergebnisse schriftlich festzuhalten, das Ergebnis dieser Überprüfung durch Bescheid auszusprechen und die Beseitigung etwa wahrgenommener Mängel und Abweichungen zu veranlassen. Geringfügige Abweichungen, die öffentlichen Interessen oder fremden Rechten nicht nachteilig sind oder denen der Betroffene zustimmt, können im Überprüfungsbescheid nachträglich genehmigt werden.

Die vom Gesetz vorgesehene Funktion des Überprüfungsbescheides ist es demnach, die Beseitigung wahrgenommener Mängel und wahrgenommener, nicht genehmigungsfähiger Abweichungen vom Konsens zu veranlassen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2002, Zl. 2000/07/0063, m. w.N.).

Die belangte Behörde ist der Auffassung, es liege keine Abweichung vom bewilligten Projekt vor. Sie stützt sich dabei auf die Ausführungen ihres ASV. Dieser war der Meinung, eine Abweichung vom Projekt liege deswegen nicht vor, weil es sich bei einer solchen Drainagierung um eine Maßnahme handle, die im Projekt nicht enthalten gewesen sei und üblicherweise auch nicht in das Projekt aufgenommen werde, weil es mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand nicht möglich sei, sämtliche für die Kanalverlegung notwendigen Drainagemaßnahmen schon in das Projekt aufzunehmen. Solche Maßnahmen würden im Zuge des Baues entschieden und durchgeführt.

Es ist richtig, dass nicht jegliche Maßnahme, die nicht im Projekt ausdrücklich enthalten ist, schon eine Abweichung vom bewilligten Projekt darstellen muss. Es kann aber auch nicht von vornherein gesagt werden, dass Maßnahmen wie Drainagen nur deswegen, weil sie im Zuge der Projektsverwirklichung erforderlich werden, implizit Teil des Projektes sind und es Sache des Bewilligungsinhabers ist, wie er solche Maßnahmen ausführt. Um beurteilen zu können, ob eine Projektsabweichung vorliegt, ist die Maßnahme einschließlich ihrer Auswirkungen genau darzustellen und dann zu prüfen, ob bei der Projektserstellung bzw -bewilligung mit der Möglichkeit gerechnet werden musste, dass eine solche Maßnahme notwendig werden würde und ob die allenfalls davon Betroffenen davon wussten, dass eine solche Maßnahme notwendig werden könnte. Insbesondere dann, wenn die Betroffenen auf Grund des Projektes und seiner Bewilligung nicht damit rechnen mussten, dass die Maßnahme notwendig werden könnte, liegt eine Abweichung vom bewilligten Projekt vor.

Aus den dargelegten Gründen war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere deren § 3 Abs. 2. Das Kostenmehrbegehren des Beschwerdeführers war abzuweisen, weil in dem pauschalierten Schriftsatzaufwand die Umsatzsteuer bereits enthalten ist.

Wien, am 15. September 2011