VwGH 2007/03/0211

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Mit Beschluss vom 20. Oktober 2003 leitete die belangte Behörde von Amts wegen das Marktanalyseverfahren gemäß § 37 TKG 2003 im Hinblick auf die Märkte gemäß § 1 Z 15 Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 (TKMVO 2003) ein. Mit Bescheiden vom 27. Oktober 2004 stellte die belangte Behörde fest, dass die T-Mobile Austria GmbH sowie die tele.ring Telekom Service GmbH über beträchtliche Marktmacht iSd § 37 Abs 2 TKG 2003 auf dem Markt der Terminierung in ihr jeweiliges öffentliches Mobiltelefonnetz verfügten, und erlegte ihnen spezifische Verpflichtungen nach dem TKG 2003 auf.

In einem weiteren, mit Beschluss der belangten Behörde vom 6. Februar 2006 amtswegig eingeleiteten Marktanalyseverfahren stellte die belangte Behörde mit Bescheid vom 18. Dezember 2006 fest, dass die beschwerdeführende Partei - nach "Zusammenführung" der tele.ring Telekom Service GmbH mit dem Betrieb "Telekom" der T-Mobile Austria GmbH - über beträchtliche Marktmacht auf dem Markt der Terminierung in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz verfügte und erlegte ihr spezifische Verpflichtungen nach dem TKG 2003 auf.

Mit Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Februar 2007, Zl 2004/03/0211 (T-Mobile) und Zl 2004/03/0212 (tele.ring) wurden die Bescheide der belangten Behörde vom 27. Oktober 2004 wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben; mit Erkenntnis vom 26. April 2007, Zl 2007/03/0030, wurde der Bescheid der belangten Behörde vom 18. Dezember 2006 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

2. Mit dem nun angefochtenen, im fortgesetzten Verfahren erlassenen (Ersatz‑)Bescheid hat die belangte Behörde gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 die beträchtliche Marktmacht der beschwerdeführenden Partei (bzw ihrer Rechtsvorgängerin) auf dem Markt der Terminierung von Sprachrufen in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz einerseits für den Zeitraum vom 29. Oktober 2004 bis zum 19. Dezember 2006 (Spruchpunkt A.1.), andererseits für den Zeitraum seit 20. Dezember 2006 (Spruchpunkt B.1.) festgestellt und der beschwerdeführenden Partei (bzw ihrer Rechtsvorgängerin) in den jeweiligen Zeiträumen spezifische Verpflichtungen auferlegt, wobei es sich im Wesentlichen um Verpflichtungen zur Gleichbehandlung iSd § 38 TKG 2003 (Spruchpunkte A.2.1 bis A.2.3 und B.2.1. bis B.2.3.), zur Veröffentlichung eines Standardangebots iSd § 38 Abs 3 TKG 2003 (Spruchpunkte A.2.4. und B.2.4.), zur Gewährleistung der Zusammenschaltung iSd § 41 TKG 2003 (Spruchpunkte A.2.5. und B.2.5.) sowie zur Entgeltkontrolle für den Zugang iSd § 42 TKG 2003 (Spruchpunkte A.2.6. und B.2.6.) handelte. Mit Spruchpunkt C des angefochtenen Bescheides wurde eine mit einem früheren Bescheid der belangten Behörde auferlegte spezifische Verpflichtung gemäß § 37 Abs 2 zweiter Satz TKG 2003 aufgehoben.

Wörtlich lautet der Spruch des angefochtenen Bescheides wie folgt:

"A.1. Gemäß § 37 Abs. 2 TKG 2003 wird festgestellt, dass T-Mobile Austria GmbH und tele.ring Telekom Service GmbH auf den Vorleistungsmärkten 'Terminierung von Sprachrufen in die öffentlichen Mobiltelefonnetze der T-Mobile Austria GmbH und tele.ring Telekom Service GmbH' iSd § 1 Z 15 Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 für den Zeitraum 29.10.2004 bis 19.12.2006 jeweils über beträchtliche Marktmacht verfügen.

A.2. T-Mobile Austria GmbH und tele.ring Telekom

Service GmbH werden für den Zeitraum 29.10.2004 bis 19.12.2006

gemäß § 37 Abs. 2 TKG 2003 folgende spezifische Verpflichtungen

auferlegt:

A.2.1. T-Mobile Austria GmbH und tele.ring Telekom

Service GmbH haben gemäß § 38 TKG 2003 in Bezug auf die Qualität der Leistung 'Terminierung in ihre öffentlichen Mobiltelefonnetze' unter den gleichen Umständen dieselben Bedingungen anderen Betreibern anzubieten, die sie sich selber, verbundenen oder anderen Unternehmen bereitstellen.

A.2.2. T-Mobile Austria GmbH und tele.ring Telekom

Service GmbH haben gemäß § 38 TKG 2003 in Bezug auf den Preis der Leistung 'Terminierung in ihre öffentlichen Mobiltelefonnetze' unter den gleichen Umständen anderen Betreibern, einschließlich der mit ihr verbundenen, dieselben Bedingungen anzubieten, die sie verbundenen oder anderen Unternehmen bereitstellen.

A.2.3. T-Mobile Austria GmbH und tele.ring Telekom

Service GmbH haben gemäß § 38 TKG 2003 in Bezug auf den Preis der Leistung 'Terminierung in ihre öffentlichen Mobiltelefonnetze' unter den gleichen Umständen dieselben Bedingungen anderen Betreibern anzubieten, die T-Mobile Austria GmbH und tele.ring Telekom Service GmbH für ihre eigenen Festnetzleistungen bereitstellen. Diese Verpflichtung gilt für jene Leistungen der T-Mobile Austria GmbH und tele.ring Telekom Service GmbH, die mit Hilfe eines über die Luftschnittstelle angebundenen physischen ortsfesten Netzabschlusspunktes in den öffentlichen Kommunikationsnetzen der T-Mobile Austria GmbH und tele.ring Telekom Service GmbH erbracht werden.

A.2.4. T-Mobile Austria GmbH und tele.ring Telekom

Service GmbH haben gemäß § 38 Abs. 3 TKG 2003 ein Standardangebot betreffend 'Terminierung in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz' zu führen, das folgende näher zu bestimmende Mindestinhalte aufzuweisen hat:

• Arten und Kosten der Realisierung von Zusammenschaltungsverbindungen,
• Informationen über Standorte der Vermittlungsstellen,
• Verkehrsarten und Entgelte,
• Regelungen betreffend Notrufe,
• Regelungen betreffend private Netze,
• Regelungen betreffend personenbezogene Dienste,
• Regelungen betreffend sonstige Dienste.

  A.2.5. T-Mobile Austria GmbH und tele.ring Telekom

  Service GmbH haben gemäß § 41 Abs. 2 Z 9 TKG 2003 die direkte und indirekte Zusammenschaltung mit ihren öffentlichen Mobiltelefonnetzen betreffend die Leistung 'Terminierung in ihre öffentlichen Mobiltelefonnetze' mit anderen Betreibern öffentlicher Kommunikationsnetze auf Nachfrage zu gewährleisten.

  A.2.6.a. Für die Zusammenschaltungsleistung 'Terminierung in das öffentliche Mobiltelefonnetz der T-Mobile Austria GmbH' gelten gemäß § 42 TKG 2003 für nachfolgend näher bezeichnete Zeiträume jeweils folgende maximalen Entgelte:

​

A.2.6.b. Für die Zusammenschaltungsleistung 'Terminierung in das öffentliche Mobiltelefonnetz der tele.ring Telekom Service GmbH' gelten gemäß § 42 TKG 2003 für nachfolgend näher bezeichnete Zeiträume jeweils folgende maximalen Entgelte:

​

A.2.6.c. Die angeführten Beträge sind in Cent und ohne Umsatzsteuer. Die Entgelte sind tageszeit- und verkehrsvolumensunabhängig. Für Verbindungsaufbauleistungen und nicht zustandegekommene Verbindungen sind keine zusätzlichen Entgelte zu verrechnen. Das konkret zu entrichtende Entgelt bemisst sich auf Grundlage einer sekundengenauen Abrechnung der zustandegekommenen Verbindung. Diese Entgelte gelten nicht für den Trägerdienst '64 kbit/s unrestricted'.

B.1. Gemäß § 37 Abs. 2 TKG 2003 wird festgestellt, dass T-Mobile Austria GmbH auf dem Vorleistungsmarkt 'Terminierung von Sprachrufen in das öffentliche Mobiltelefonnetz der T-Mobile Austria GmbH' iSd § 1 Z 15 Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 seit 20.12.2006 über beträchtliche Marktmacht verfügt.

B.2. T-Mobile Austria GmbH werden für den Zeitraum ab 20.12.2006 gemäß § 37 Abs. 2 TKG 2003 folgende spezifische Verpflichtungen auferlegt:

B.2.1. T-Mobile Austria GmbH hat gemäß § 38 TKG 2003 in Bezug auf die Qualität der Leistung 'Terminierung in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz' unter den gleichen Umständen dieselben Bedingungen anderen Betreibern anzubieten, die sie sich selber, verbundenen oder anderen Unternehmen bereitstellt.

B.2.2. T-Mobile Austria GmbH hat gemäß § 38 TKG 2003 in Bezug auf den Preis der Leistung 'Terminierung in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz' unter den gleichen Umständen anderen Betreibern, einschließlich der mit ihr verbundenen, dieselben Bedingungen anzubieten, die sie verbundenen oder anderen Unternehmen bereitstellt.

B.2.3. T-Mobile Austria GmbH hat gemäß § 38 TKG 2003 in Bezug auf den Preis der Leistung 'Terminierung in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz' unter den gleichen Umständen dieselben Bedingungen anderen Betreibern anzubieten, die T-Mobile Austria GmbH für ihre eigenen Festnetzleistungen bereitstellt. Diese Verpflichtung gilt für jene Leistungen der T-Mobile Austria GmbH, die mit Hilfe eines über die Luftschnittstelle angebundenen physischen ortsfesten Netzabschlusspunktes im öffentlichen Kommunikationsnetz der T-Mobile Austria GmbH erbracht werden.

B.2.4. T-Mobile Austria GmbH hat gemäß § 38 Abs. 3 TKG 2003 binnen 2 Wochen ab Rechtskraft dieses Bescheides ein Standardangebot betreffend 'Terminierung in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz' auf ihrer Unternehmenswebseite zu veröffentlichen und laufend auf aktuellem Stand zu halten. Dieses Standardangebot hat folgende näher zu bestimmende Mindestinhalte aufzuweisen:

• Arten und Kosten der Realisierung von Zusammenschaltungsverbindungen,
• Informationen über Standorte der Vermittlungsstellen,
• Verkehrsarten und Entgelte,
• Regelungen betreffend Notrufe,
• Regelungen betreffend private Netze,
• Regelungen betreffend personenbezogene Dienste,
• Regelungen betreffend sonstige Dienste (Telefonstörungsannahmestellen, Tonbanddienste, Rufnummernbereich 17, öffentliche Kurzrufnummern für besondere Dienste).

  B.2.5. T-Mobile Austria GmbH hat gemäß § 41 Abs. 2 Z 9 TKG 2003 die direkte und indirekte Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz betreffend die Leistung 'Terminierung in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz' mit anderen Betreibern öffentlicher Kommunikationsnetze auf Nachfrage zu gewährleisten.

  B.2.6. Für die Zusammenschaltungsleistung 'Terminierung in das öffentliche Mobiltelefonnetz der T-Mobile Austria GmbH' gelten gemäß § 42 TKG 2003 für nachfolgend näher bezeichnete Zeiträume jeweils folgende maximalen Entgelte:

​

Ab 1.7.2009 gilt bis zum Abschluss eines neuen Verfahrens gemäß § 37 TKG 2003 betreffend den gegenständlichen Markt für Terminierung in das öffentlichen Mobiltelefonnetz der T-Mobile Austria GmbH vorläufig ein maximales Entgelte in der Höhe von Cent 5,72.

B.2.6.1. Die angeführten Beträge sind in Cent und ohne Umsatzsteuer. Die Entgelte sind tageszeit- und verkehrsvolumensunabhängig. Für Verbindungsaufbauleistungen und nicht zustandegekommene Verbindungen sind keine zusätzlichen Entgelte zu verrechnen. Das konkret zu entrichtende Entgelt bemisst sich auf Grundlage einer sekundengenauen Abrechnung der zustandegekommenen Verbindung. Diese Entgelte gelten nicht für den Trägerdienst '64 kbit/s unrestricted'.

C. Die der tele.ring Telekom Service GmbH (nunmehr T-Mobile Austria GmbH) mit Bescheid M 5/05-24 vom 6.2.2006 auferlegte Verpflichtung auf dem Vorleistungsmarkt 'Terminierung in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz' wird gemäß § 37 Abs. 2 Satz 2 TKG 2003 mit Rechtskraft dieses Bescheids aufgehoben."

3. Nach Darlegung des Verfahrensganges stellte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid den im Folgenden auszugsweise wiedergegebenen Sachverhalt fest:

"1. Zum Markt 'Terminierung in individuellen öffentlichen Mobiltelefonnetzen'

Terminierung ist eine Vorleistung und besteht darin, dass Sprach-Anrufe über eine zusammenschaltungsfähige Vermittlungsstelle zum angewählten Mobiltelefonanschluss zugestellt werden.

Dem Markt zugehörig sind die Leistungen der Zustellung von Sprach-Anrufen über eine zusammenschaltungsfähige Vermittlungsstelle (GMSC) zum angewählten Mobiltelefon inklusive der Zusammenschaltungsleistung, die für Kunden eines Wiederverkäufers erbracht werden (IC-Terminierung) sowie Terminierungsleistung, die im Rahmen eines netzinternen Gesprächs anfällt (Netzinterne Terminierung). Der Markt umfasst nicht die Zustellung von SMS. Räumlich relevantes Ausdehnungsgebiet dieses Marktes ist das Bundesgebiet.

Die Leistung der Terminierung ist eine Zusammenschaltungsleistung und bildet einen betreiberindividuellen Terminierungsmarkt (Monopolmarkt).

Für die Leistung der Terminierung hat der nachfragende Netzbetreiber ein Entgelt (Terminierungsentgelt) an den Anbieter zu entrichten. Die Nachfrage nach Terminierung auf der Vorleistungsebene ist von der Nachfrage des Teilnehmers auf Endkundenebene abgeleitet: Jeder Teilnehmer eines Netzbetreibers benötigt zur Durchführung eines Anrufes zu einem anderen Teilnehmer - gleichgültig, ob dieser beim selben oder bei einem anderen Kommunikationsnetzbetreiber angeschlossen ist - Anrufzustellung als Vorleistung.

Der die Leistung - direkt oder indirekt - nachfragende Quellnetzbetreiber stellt das Terminierungsentgelt wiederum dem rufenden Teilnehmer im Rahmen der Endkundenpreise in Rechnung. Bei diesem als Calling-Party-Pays-Prinzip (CPP) bezeichneten Abrechnungsprinzip trägt - im Gegensatz zum Receiving-Party-Pays-Prinzip (RPP) - der Anrufende die gesamten Kosten eines Anrufs; der Angerufene trägt keine Kosten. In Österreich wird dieses Prinzip - wie auch in anderen europäischen Ländern - von allen Betreibern angewandt.

Die Verfahrenspartei betreibt ein öffentliches Mobiltelefonnetz, in welches terminiert wird.

Die tele.ring Telekom Service GmbH, FN 171112k des HG Wien, wurde nach Aufnahme eines Vermögensteils, nämlich des Betriebes 'Telekom', der T-Mobile Austria GmbH, FN 137742m des HG Wien, per 23.09.2006 ihrerseits in 'T-Mobile Austria GmbH' umfirmiert. Die (ursprüngliche) T-Mobile Austria GmbH, FN 137742m des HG Wien, wurde per 23.09.2006 in 'T-Mobile Holding Austria GmbH' umfirmiert.

2. Zur Analyse des Marktes 'Terminierung in individuellen öffentlichen Mobiltelefonnetzen'

Die nachfolgenden Feststellungen beziehen sich grundsätzlich, soweit nicht anders ausgewiesen, auf den Zeitraum seit 2004. 2.1. Markteintrittsbarrieren (...)

2.2. Marktanteile und Größenverhältnis

(...) Wenig relevant sind die weiteren Indikatoren, die auf das Größenverhältnis des potentiell alleinmarktmächtigen Unternehmens zu seinen (stärksten) Mitkonkurrenten auf dem betroffenen Markt abstellen. Dies betrifft folgende SMP-Indikatoren: Technologiebedingter Vorsprung, Vorteile in der Verkaufs- und Vertriebsorganisation, Existenz von Skalenerträgen, Verbund- und Dichtevorteilen, Zugang zu Finanzmitteln und die Kontrolle über nicht leicht ersetzbare Infrastruktur.

2.3. Nachfrage- und Angebotselastizitäten, Ausmaß an Produktdifferenzierung (...)

2.4. Preissetzung, Bündelung und internationale Preisvergleiche (...)

2.5. Nachfrageseitige Gegenmacht

Notwendig für die Bildung nachfrageseitiger Gegenmacht - allgemein verstanden als Verhandlungsmacht von Kunden gegenüber dem Anbieter eines Produktes bzw. Dienstes - ist, dass der Nachfrager über ein effektives und glaubwürdiges Drohpotenzial verfügt. Eine Drohung ist nur dann glaubwürdig, wenn es für den Nachfrager rational ist, diese auch umzusetzen, sollte der Anbieter den Forderungen nicht nachgeben. Die Drohung ist umso effektiver je höher die Kosten auf Seiten des Verkäufers (Erlöseinbußen) sind. Eine Konzentration der nachgefragten Menge auf wenige Kunden fördert daher die Gegenmacht, da Schlüsselkunden (mit einer hohen Nachfragemenge) eher in der Lage sein werden, ihr Drohpotenzial einer Nachfragereduktion (mit potenziell hohen Erlöseinbußen) zu artikulieren und in Preisverhandlungen mit dem Monopolisten durchzusetzen. Ein zentrales Element der nachfrageseitigen Gegenmacht (da es die Glaubwürdigkeit erheblich unterstreicht) ist die Existenz von Alternativen (so genannte 'outside options'): Durch die glaubwürdige Drohung, das Produkt von einem anderen Anbieter zu beziehen, es selbst herzustellen oder auf den Konsum zu verzichten kann ggf. erheblicher Druck auf den Anbieter ausgeübt werden. Ein zweites zentrales Element ist der Nutzen bzw. Schaden temporärer oder permanenter Nichteinigung (Konfliktpunkt). Die Kosten langer Verhandlungen müssen nicht gleich verteilt sein, ebenso der Schaden, wenn Verhandlungen scheitern. Darüber hinaus kann es unter-schiedliche Präferenzen bezüglich des status quo (inside option) geben. Für die Beurteilung kann weiters relevant sein, ob Kunden gleich gelagerte, organisierbare Interessen haben und so gegebenenfalls eine Aggregation an ausgleichender Nachfragemacht stattfinden kann. Inwieweit schließlich die nachfrageseitige Gegenmacht einzelner Kunden(gruppen) dazu führt, dass der Monopolist seinen Preissetzungsspielraum generell nicht, dh. gegenüber keinem Kunden ausschöpfen kann, hängt nicht zuletzt davon ab, inwieweit es ihm gelingt, (über Diskriminierung) eine für Schlüsselkunden gefundene Lösung nicht zu einer Allgemeinen werden zu lassen.

Der Zusammenhang zwischen nachfrageseitiger Gegenmacht und der Nachfragefunktion besteht wie folgt: Grundsätzlich wird die Nachfragefunktion auf jedem Markt (unabhängig von der konkreten Angebotskonstellation) einen negativen Verlauf haben, der zum Ausdruck bringt, dass Kunden zu höheren Preisen eine geringere Menge nachfragen und mit sinkenden Preisen die nachgefragte Menge ausdehnen. Die Elastizität der Nachfragefunktion kann unterschiedlich sein, wobei im gegebenen Kontext grundsätzlich gilt, dass eine höhere Elastizität auf geringere Preissetzungsspielräume (höhere Mengenreaktionen) und (aber nicht zwingend) höhere Wettbewerbsintensität hindeutet. Dieser Zusammenhang gilt grundsätzlich für alle Märkte, sodass die Nachfrageseite eine (von ihrer Preissensitivität abhängige) beschränkende Wirkung auf das Preissetzungsverhalten des Betreibers ausüben kann. Diese ist allerdings in der Regel nicht ausreichend, um einen Monopolisten in seinem Preissetzungsverhalten hinreichend zu beschränken. Vielmehr geht es hierbei um die Frage, ob es der Nachfrageseite gelingt, den Monopolisten dazu zu zwingen, den Preis dem Wettbewerbsniveau (d.h. den Grenzkosten der Produktion) anzunähern.

Die nachfrageseitige Gegenmacht auf Mobilterminierungsmärkten kann sowohl auf Endkunden- (eigene Kunden, Fremdkunden) als auch auf Vorleistungsebene untersucht werden: Die Anreize, Verhandlungsmacht auszuüben, hängen davon ab, wie sehr Betreiber durch Zahlung niedrigerer Terminierungsentgelte ihre Gewinne erhöhen können. So wird der Anreiz grundsätzlich sehr hoch sein, wenn es möglich ist, eine unilaterale Senkung der Terminierungsentgelte durchzusetzen, da dies die eigenen Kosten senkt und gleichzeitig der Umsatz der Mitbewerber reduziert wird. Löst eine Absenkung des Terminierungsentgelts eines anderen Betreibers demgegenüber auch Druck auf die eigenen Terminierungsentgelte aus, wird der Anreiz entsprechend geringer sein, da durch den Druck auf Absenkung der Terminierungsentgelte des Mitbewerbers auch die Gefahr besteht, eine Abwärtsspirale bei den eigenen Terminierungsentgelten einzuleiten.

Der Modified Greenfield Approach, in dessen Rahmen existierende Regulierungen auf anderen Märkten berücksichtigt werden, ist bei der Bewertung der nachfrageseitigen Gegenmacht auf der Vorleistungsebene zu berücksichtigen, um die Marktsituation im tatsächlich relevanten wirtschaftlichen Kontext zu analysieren. Folglich sind auch die Zuständigkeiten der Regulierungsbehörden zur Streitschlichtungen sowie die Regulierung auf anderen Märkten (insbesondere der Festnetz-Terminierung) zu berücksichtigen.

2.5.1. Gegenmacht durch Endkunden des Terminierungsnetzbetreibers

(...) Zusammenfassend ist festzustellen, dass es selbst sehr großen Unternehmen bzw. Organisationen (die potenziell über Verhandlungsmacht gegenüber dem Mobilbetreiber verfügen) nicht möglich sein wird, niedrigere Terminierungsentgelte für Rufe von Dritten aus anderen Netzen durchzusetzen, da die Nettobilanz für den Mobilbetreiber jedenfalls negativ sein wird, die Weitergabe einer Absenkung der Terminierungskosten durch andere Betreiber nicht hinreichend sichergestellt werden kann und andere Produkte mit wesentlich geringeren Folgekosten zur Verfügung stehen, um den vom Unternehmen (Kunden) gewünschten Effekt zu erreichen. (...)

2.5.2. Gegenmacht durch Endkunden anderer Anbieter (...) Jeglicher Druck auf eine Absenkung der Terminierungsentgelte für Rufe in ein bestimmtes Mobilnetz kann nur mittelbar über den eigenen Betreiber aus-geübt werden. Da der Anbieter gleichzeitig auch die Nachfrage seiner Endkunden nach Terminierungsleistungen in (Mobil‑) Netzen aggregiert und auf Vorleistungsebene der Vertragspartner für Zusammenschaltungsleistungen ist, ist es in erster Linie die Vorleistungsebene auf der sich gegebenenfalls nachfrageseitige Verhandlungsmacht finden lässt.

2.5.3. Gegenmacht auf der Vorleistungsebene

Potenziell mehr Verhandlungsmacht haben die Nachfrager auf der Vorleistungsebene, da sie die Nachfrage (der Endkunden) nach Mobilterminierungsleistungen bündeln (Aggregation der aus der Endkundennachfrage abgeleiteten Nachfrage) und (zumindest große Nachfrager) mit den Anbietern über Konditionen der Zusammenschaltung verhandeln.

Auch hier gilt, dass Verhandlungsmacht eher dann gegeben sein wird, wenn ein großer Teil der Nachfragemenge auf wenige Kunden konzentriert ist. In diesem Fall verfügen nachfragestarke Kunden über ein effektiveres Drohpotenzial, mit dem sie eher imstande sein könnten ihre Preisvorstellungen gegenüber dem Monopolisten durchzusetzen.

Mobilkom, T-Mobile (auch TMA) und One sind jeweils ihre wichtigsten Zusammenschaltungspartner, wobei die netzintern abgewickelten Verkehrsmengen mit der Größe des Anbieters positiv korreliert. Mehr als 56% der gesamten Mobilterminierungsminuten stammen durchschnittlich (über alle Mobilfunkbetreiber) im Jahr 2006 aus dem eigenen Netz, 29% stammen von anderen Mobilnetzen, ca. 8% von Telekom Austria, 5,5% von alternativen Festnetzbetreibern und nur 1% von ausländischen Zusammenschaltungspartnern.

Bei kleineren Mobilbetreibern - wozu im Jahr 2004 jedenfalls Hutchison 3G Austria GmbH (Hutchison, H3G) und zu Beginn tele.ring (auch als TRA abgekürzt) zu zählen war - lag der Anteil der Terminierungsminuten aus anderen Mobilnetzen bei 44-64% (2004- 2006); für größere Mobilbetreiber liegt dieser Anteil deutlich niedriger, was durch die hohe Anzahl an Teilnehmern im eigenen Netz und der damit verbundenen Substitution externer durch interne Terminierungsminuten zu erklären ist.

Da mit externer Terminierungsleistung entsprechende Einnahmen verbunden sind, sind Einnahmen aus Terminierung für kleinere Betreiber - wie Hutchison - grundsätzlich von größerer Bedeutung. Gleichzeitig ist für kleinere Betreiber auch festzustellen, dass ein größerer Anteil des Verkehrs ihrer Teilnehmer in anderen Netzen terminiert. Die Kombination aus der Bedeutung der Terminierung von Gesprächen im eigenen Netz und dem besonders hohen Anteil der Terminierung von Gesprächen eigener Teilnehmer in Fremdnetzen unterstreicht die Bedeutung der Terminierung für Betreiber wie HUTCHISON und macht deutlich, dass diese sogar ein besonderes Interesse an hohen eigenen und niedrigen fremden Terminierungsentgelten haben können.

Die größten Nachfrager nach Terminierungsleistungen der Mobilbetreiber (in den Jahren 2004 bzw. 2006) sind neben den Mobilfunknetzbetreibern, Telekom Austria, Tele2, etel und UPC. Nur diese vier Festnetzbetreiber bezogen im Jahr 2006 einen Anteil von ca. 1% des gesamten Mobilfunkterminierungsverkehrs.

Während Netzbetreiber mit angeschalteten Teilnehmern Terminierungsleistungen gleichermaßen kaufen und verkaufen ('Two-Way-Access') treten reine Verbindungsnetzbetreiber ausschließlich als Käufer auf ('One-Way-Access'). Dies hat Einfluss auf die Verhandlungsmacht, wobei nicht alle Nachfrager auf der Vorleistungsebene einem der beiden Typen eindeutig zuordenbar sind (wie zB der Festnetzbetreiber und MVNO Tele2).

Da der Verkehr zwischen Fest- und Mobilnetzen im Aggregat einigermaßen symmetrisch ist wird ein reiner Teilnehmernetzbetreiber einen etwa ausgeglichenen Minuten-Saldo bzw. einen leichten Überhang haben. Demgegenüber wird ein reiner VNB mit ausschließlich ausgehendem Verkehr ein Verhältnis in/out von Null haben. Nur Telekom Austria und UPC sind als reine Teilnehmernetzbetreiber zu qualifizieren, alle anderen Festnetzbetreiber sind im überwiegenden Maße Verbindungsnetzbetreiber mit einer vergleichsweise geringen Zahl an angeschalteten Teilnehmern.

Liegt ein Anreiz bei den Nachfragern vor, die Mobilfunkterminierungsentgelte zu senken, gibt es grundsätzlich folgende Möglichkeiten entsprechenden Druck auszuüben: a) Verweigerung der Zusammenschaltung oder eine empfindliche Senkung der nachgefragten Menge (und damit im Zusammenhang stehende Verhaltensweisen wie prohibitiv hohe Preise verlangen, Verzögerung der Zusammenschaltung u.ä.), b) Drohung der Anrufung der Regulierungsbehörde zur Streitschlichtung, c) im Gegenzug hohe Terminierungsentgelte verlangen, d) im Falle von Drittmarktkontakten: Aufkündigung oder Verschlechterung der Zusammenarbeit auf anderen Märkten.

Auf diese vier Handlungsoptionen wird im Folgenden im Detail

eingegangen:

(...)

2.5.4. Verbundene Unternehmen und Bündelung von Nachfragemacht

In den vorangegangenen Abschnitten wurde die Frage der Wirkung der Verbundenheit von Unternehmen auf die nachfrageseitige Gegenmacht in der Verhandlung von Terminierungsentgelten erörtert. Anders als im Fall einer Wettbewerbsleistung erhöht die Verbundenheit von Unternehmen nicht das strategische Handlungsvermögen der Anbieter. Zwar erhöht im Besonderen die Verbundenheit von Mobilkom und Telekom Austria die Verhandlungsmasse, die outside Optionen (die weiterhin nicht gegeben sind) und die möglichen Konsequenzen bleiben aber - auf Grund einer Beschränkung von Handlungsoptionen wegen bestehender Marktmacht auf anderen Märkten durch Regulierung bzw. wegen effektiven Wettbewerbs - dieselben. Dies gilt auch für die drei in ihren Ausprägungen wohl extremsten Fälle, in denen der verbundene Konzern bestehend aus Telekom Austria und Mobilkom den Unternehmen tele.ring bzw. Hutchison und Tele2 gegenübersteht. In jedem dieser Fälle steht den letztgenannten Unternehmen eine bedeutend größere Nachfrage und eine ähnliche Verhandlungsposition der verbundenen Einheit auf dem Terminierungsmarkt bzw. auf anderen Märkten gegenüber. In allen Fällen aber ist, wo Marktmacht auf anderen Märkten besteht und diese zum Nachteil des Partners eingesetzt werden kann, eine Regulierung vorgesehen bzw. könnte ggf. sehr rasch eine Entscheidung durch die Regulierungsbehörde getroffen werden. Zwar könnte der Telekom Austria Konzern (bei unterstellter abgestimmter Konzernstrategie und hoher Disziplin in der Umsetzung) auf Grund der vielfältigen über Märkte hinwegreichenden Kontakte 'unangenehm werden', die Möglichkeiten aber sind begrenzt, bzw. könnten diese durch entsprechende Entscheidungen der Regulierungsbehörde (wo Marktmacht missbraucht wird) rasch korrigiert werden.

Letztlich ist aber, selbst wenn man unterstellte, dass es jenseits der regulatorischen Erfassung Möglichkeiten geben könnte, Druck auszuüben, auch nicht zu erwarten, dass sich ein Terminierungsnetzbetreiber diesem Druck beugt, besteht doch gerade bei einer engen Verbundenheit über mehrere Märkte kein Grund für die Annahme, dass eine einmal - auf Druck - erfolgte Absenkung der Terminierungsentgelte nicht weiteren Druck nach sich zieht und somit in seiner Wirkung zu einer schleichenden aber nachhaltigen Beschädigung der Wettbewerbsposition führt.

Analoges, wenngleich differenziert nach Märkten und Konstellationen, lässt sich auch für andere Fälle feststellen, in denen es um die Beurteilung der Auswirkung der Verbundenheit anderer Unternehmen auf die nachfrageseitige Gegenmacht geht. (...)

2.5.6. Zusammenfassung

Wie bereits festgestellt, hat ein Nachfrager nur dann Verhandlungsmacht, wenn er über ein glaubwürdiges und effektives Drohpotenzial verfügt; d.h. wenn er ein erhebliches Nachfragevolumen auf sich konzentriert und dem Anbieter gegenüber glaubwürdig androhen kann, dieses zu reduzieren, sollte der Anbieter den Forderungen nach einem niedrigeren Preis nicht nachgeben. Die Drohung, die Leistung von einem anderen Anbieter zu beziehen oder sie selbst zu produzieren, ist die effektivste und glaubwürdigste im Zusammenhang mit Nachfragemacht. Diese steht allerdings einem Nachfrager von Terminierungsleistungen auf der Vorleistungsebene nicht zur Verfügung, was seine Verhandlungsmacht ganz erheblich einschränkt.

Zusammenfassend ist zur Ausübung nachfrageseitiger Gegenmacht durch einzelne Nachfrager und Nachfragergruppen festzuhalten, dass die nach-frage-seitige Verhandlungsmacht keine hinreichend disziplinierende Wirkung auf den mit Mobilterminierungsmonopolen verbundenen Preissetzungsspielraum auszuüben vermag. Überdies geben die Situation des Marktes, die Besonderheit der Terminierungsleistung und die voraussehbare technische Entwicklung auf die absehbare Zeit von 2 Jahren keine Anhaltspunkte dafür, dass eine grundlegende Änderung der Verhandlungspositionen der Interessen und des einsetzbaren Instrumentariums zu erwarten wäre.

2.6. Strukturelle Besonderheiten

Die Mobilfunkterminierungsleistung ist durch zwei strukturelle Besonderheiten charakterisiert:

• Die Terminierungsleistung zu einem bestimmten mobilen Endgerät (Teilnehmer) ist - jedenfalls solange das Vertragsverhältnis aufrecht ist - eine Monopolleistung und kann durch keinen anderen Betreiber als denjenigen, bei dem die SIM-Karte freigeschalten ist (der Teilnehmer subskribiert ist), erbracht werden.
• Die gesamten Kosten eines Gesprächs zu einem Mobilfunkteilnehmer (Originierung, Transit und Terminierung) trägt der rufende Teilnehmer. Dem gerufenen Teilnehmer (im Inland) fallen keine Kosten an. Dieses als Calling-Party-Pays-Prinzip (CPP) bezeichnete Tarifsystem ist verantwortlich für folgende Externalität: Die Entscheidung, über welches Netz Gespräche an ihn zugestellt werden (und sohin auch was die Zustellung kostet), trifft der gerufene Teilnehmer, die Kosten trägt aber der rufende Teilnehmer.

  Auf Grund dieser strukturellen Besonderheiten wird ein Anbieter von Mobilterminierungsleistungen weder durch den Anrufer noch durch den Angerufenen in seinem Preissetzungsverhalten hinreichend restringiert und hat einen (Monopol‑) Preisspielraum. Der Anrufer kann das Gespräch (zu einem bestimmten Teilnehmer) nicht durch einen Anruf zu einem anderen Mobilfunkbetreiber mit niedrigeren Terminierungsentgelten ersetzen. Es kann daher keine Substitution von einem Mobilfunknetz in ein anderes stattfinden. Folglich ist der Anbieter von Terminierungsleistungen mit einer relativ inelastischen (Residual-)nachfrage konfrontiert. Diese ist jedenfalls nicht höher als die Elastizität der Endkundennachfragen nach Anrufen in Mobilnetze. Der Angerufene könnte zwar potenziell mehr Preisdruck ausüben, weil er im Rahmen der Subskriptionsentscheidung die Wahl zwischen Betreibern mit unterschiedlich hohen Terminierungsentgelten hätte. Es mag auch einen (möglicherweise sogar nicht vernachlässigbarer) Teil der Mobilfunkteilnehmer geben, für die die Kosten der Erreichbarkeit ein Entscheidungskriterium für die Netzauswahl darstellt, allerdings spielt das Kriterium der günstigen Erreichbarkeit im Vergleich zu anderen Kriterien, insbesondere aber zu den aktiv zu tragenden Kosten eine untergeordnete Rolle. Damit schlägt sich dieses Entscheidungskriterium nicht in einer hohen firmenspezifischen Elastizität der Nachfrage nach Subskriptionen.

  Es ist eine ex-ante-Betrachtung anzustellen, die der Frage nachgeht, wie die Unternehmen die Terminierungsentgelte in einem regulierungsfreien Raum setzen würden ('Greenfield-Ansatz'): Eine solche Analyse stützt sich in erster Linie auf die Anreizstrukturen der betroffenen Unternehmen, d.h. es wird untersucht, wie ein gewinnmaximierendes Unternehmen die Terminierungsentgelte bei Abwesenheit von Regulierung (bzw. Regulierungsandrohung) vor dem Hintergrund der strukturellen Besonderheiten dieser Leistung setzen würde.

  Die Anreizstrukturen sind bei der Zusammenschaltung von Mobilbetreibern (Mobil-Mobil-Zusammenschaltung) andere als zwischen Mobil- und Festnetzbetreibern (Fest-Mobil-

  Zusammenschaltung): (...)

  3. Wettbewerbsprobleme aus ökonomischer Sicht:

  Folgende potentielle Wettbewerbsprobleme im Zusammenhang mit der Mobilterminierungsleistung in das Netz der Verfahrenspartei werden für den Fall der Nicht-Regulierung identifiziert:

  1. Wettbewerbsproblem 1: Allokative Marktverzerrungen auf Grund zu hoher Terminierungsentgelte für Anrufe von Fest- ins Mobilnetz. Subventionierung von Mobilfunkteilnehmern durch Festnetzanrufer. Dieses Wettbewerbsproblem ist aus ökonomischer Sicht das Wesentlichste.

  2. Wettbewerbsproblem 2: Allokative Marktverzerrungen auf Grund zu hoher Terminierungsentgelte für Anrufe zwischen Mobilnetzen sowie der Preisdiskriminierung von On-Net- und Off-Net Calls (verzerrte Preisstrukturen).

  3. Wettbewerbsproblem 3: Foreclosure-Strategien gegenüber kleinen Mobilfunkbetreibern insbesondere aber Marktneueinsteigern (z.B. MVNOs). Diese können sowohl durch nichtpreisliche Taktiken, wie Verweigerungs- bzw. Verzögerungsstrategien bei der Zusammenschaltung, ungerechtfertigte Konditionen oder inferiore Qualität erfolgen wie auch durch preisliche Taktiken, wie überhöhte Terminierungsentgelte, starke Preisdiskriminierung von On-Net und Off-Net Calls (Praktizierung von Margin Squeeze). Damit in Zusammenhang stehend die Gefahr der Übertragung von Marktmacht auf die Endkundenebene. Dieses Wettbewerbsproblem ist vor allem im Zusammenhang mit dem Markeintritt neuer Anbieter relevant.

  4. Wettbewerbsproblem 4: Wettbewerbsverzerrungen zu Gunsten von Mobilbetreibern und zum Nachteil von Festnetzbetreibern in Bereichen, in denen sich Geschäftsfelder überschneiden (Fest-Mobil-Konvergenz, Erhöhung der Substitution zwischen Fest- und Mobilnetzen). Daraus resultiert die Gefahr der Marktmachtübertragung auf Festnetzmärkte und konvergente Märkte bzw. die Gefahr von Foreclosure-Strategien gegenüber Festnetzbetreibern.

  4. Zu den Regulierungsinstrumenten aus ökonomischer Sicht

  Da die betreiberindividuellen Terminierungsmärkte resistente Monopolmärkte sind, ist das primäre Ziel der Auferlegung von Regulierungsinstrumenten nicht die Förderung von Wettbewerb auf den Terminierungsmärkten selbst, sondern die Beseitigung der identifizierten Wettbewerbsprobleme mit ihren nachteiligen Auswirkungen für den Wettbewerb auf den nachgelagerten Märkten, insbesondere aber für die Endnutzer.

4.1. Transparenzverpflichtung

Zweck einer Transparenzverpflichtung ist es, die vertikale Markttransparenz (zwischen Anbietern und Nachfragern) zu verbessern und damit Transaktionskosten (z.B. Suchkosten) zu senken bzw. den (Preis‑)Wettbewerb zu intensivieren. Nur wenn die Nachfrager der (Vor‑) Leistung hinreichend über alternative Angebote (Preise) informiert sind, können Wettbewerbskräfte wirksam werden.

Die wettbewerbsfördernde Wirkung einer Stärkung der Markttransparenz lässt sich aber nicht nur auf den Parameter Preis reduzieren. Insbesondere dann, wenn eine Zugangspreisregulierung existiert und Unternehmen einen Anreiz haben, auf 'nichtpreisliche' Aktionsparameter auszuweichen, kann die Transparenzverpflichtung in Zusammenhang mit anderen Verpflichtungen wie z.B. der Nichtdiskriminierungsverpflichtung (in Form eines Standardzusammenschaltungsangebot) ein wirkungsvolles Instrument sein, um solche 'nichtpreislichen' Taktiken zu erschweren.

Hinsichtlich der Effektivität ist festzustellen, dass eine Transparenzverpflichtung (alleine) keinen Einfluss auf die Verhaltensparameter des marktbeherrschenden Unternehmens - insbesondere auf den Preis - hat. Eine Transparenzverpflichtung (auf der Vorleistungsebene) alleine ist daher nicht geeignet, um den identifizierten Wettbewerbsproblemen (insbesondere aber dem Problem überhöhter Preise) zu begegnen.

Vor diesem Hintergrund ist die Transparenzverpflichtung primär als Hilfsinstrument für andere Verpflichtungen zu sehen. Für den vorliegenden Zusammenhang relevant ist dabei vor allem die Unterstützung der Gleichbehandlungsverpflichtung. Um eine solche effektiv zu gestalten, ist es erforderlich, dass die Nachfrager hinreichende Informationen auf einfachem Weg (wie etwa über eine Homepage) über jene Faktoren beziehen können, die potenziell zur Diskriminierung herangezogen werden könnten.

4.2. Getrennte Buchführung

Das Instrument der getrennten Buchführung dient dazu, innerbetriebliche Aufwendungen, Kosten und Erlöse zwischen unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen für die Regulierungsbehörde transparent zu machen, um so gegebenenfalls Quersubventionierung und Diskriminierung zwischen interner Bereitstellung (interner Transferpreis) und externem Verkauf (für die Regulierungsbehörde) erkennbar zu machen.

Getrennte Buchführung alleine, wie auch in Kombination mit der Transparenzverpflichtung, ist nicht geeignet, die genannten Wettbewerbsprobleme zu adressieren, da diese Verpflichtung keinen Einfluss auf die Verhaltensparameter des marktbeherrschenden Unternehmens auf seinem betreiber-individuellen Terminierungsmarkt hat. Das Instrument der getrennten Buchführung ist daher primär als Ergänzung zu anderen Instrumenten (wie der Nichtdiskriminierungsverpflichtung oder gegebenenfalls auch der Preiskontrolle) zu sehen.

4.3. Zugang zu Netzeinrichtungen und Netzfunktionen

Mit einer Zugangsverpflichtung kann die Verweigerung des Zugangs/der Zusammenschaltung (denial of access) verhindert werden; weiters können Bedingungen des Zugangs/der Zusammenschaltung (das Vorleistungsprodukt) spezifiziert werden, wenn eine bestimmte Zugangsvariante noch nicht existiert.

Die Zugangsverpflichtung ist ein wirksames Instrument, um die generelle Verweigerung der Zusammenschaltung abzustellen bzw. um nichtpreisliche anti-kompetitive Praktiken zu verhindern.

Eine solche Verpflichtung ist wegen der volkswirtschaftlichen Bedeutung der Zusammenschaltung - die Sicherstellung der 'Any-toany-Erreichbarkeit' - als verhältnismäßig zu betrachten. Gerade im Bereich der Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen überwiegen - nicht zuletzt auf Grund der Existenz von Netzwerkexternalitäten (positive Netzwerkeffekte liegen vor, wenn der Nutzen für den einzelnen Konsumenten mit der Größe des Netzwerks steigt) - klar die Effizienzgewinne durch Interoperabilität. Zu den Effizienzgewinnen zählen neben der (direkten) Ausschöpfung von nachfrageseitigen Größenvorteilen (Netzwerkexternalitäten), die (indirekte) Ausschöpfung von Größenvorteilen auf der Anbieterseite (z.B. Endgeräteproduktion), Verringerung von Substitutions- und Wechselkosten, Verringerung von Transaktionskosten und eine Intensivierung von tatsächlichem und potenziellem Wettbewerb.

Bei Vorliegen hoher Netzwerkeffekte, wie das im Bereich der Telekommunikation der Fall ist, ist in der Regel davon auszugehen, dass alle Betreiber ein Interesse daran haben, ihren Kunden Zugang zum jeweils anderen Netz zu eröffnen, allerdings kann Nichtkompatibilität (d.h. die Verweigerung der Zusammenschaltung) auch als strategisches Instrument zur Beschränkung von Wettbewerb gegenüber kleineren neu in den Markt eintretenden Betreibern (z.B. MVNOs) eingesetzt werden (Gefahr von Foreclosure-Strategien). Solche Foreclosure-Strategien müssen sich nicht auf die Verweigerung der Zusammenschaltung beschränken, sie können auch in Form von Verzögerungstaktiken, inferiorer Qualität des Vorleistungsprodukts, Verweigerung des Zugangs zu Informationen und Vorsystemen etc. erfolgen.

Wie bereits festgestellt, hat das markt-beherrschende Unternehmen einen (ökonomischen) Anreiz zu 'nichtpreislichen' antikompetitiven Praktiken, wenn es einer Zugangspreisregulierung (Zugangsverpflichtung und Preisregulierung) unterliegt. In diesem Fall wird das marktbeherrschende Unternehmen versuchen, die Marktposition bzw. die Kosten (potenzieller) Mitbewerber auf nachgelagerten Märkten durch 'nicht-preisliche' Strategien negativ zu beeinflussen ('raise rival's cost').

Spezifische Zugangsverpflichtungen dienen dazu, das Vorleistungsprodukt hinreichend 'brauchbar' für die Nachfrager zu spezifizieren, um so nichtpreisliche Taktiken zu unterbinden. Das wesentlichste ökonomische Argument gegen eine Zugangsverpflichtung ist in Zusammenhang mit Effizienzgewinnen von exklusiven Verträgen bei Gütern mit hohen Transaktionskosten zu sehen. Aber gerade dies ist bei der Zusammenschaltung aus oben genannten Gründen nicht der Fall, so dass eine Zugangsverpflichtung in Form einer Zusammenschaltungsverpflichtung jedenfalls als verhältnismäßig zu bewerten ist.

Eine Verpflichtung zur Zusammenschaltung beschränkt sich allerdings auf 'nichtpreisliche' Aspekte. Damit aber ist diese Verpflichtung alleine - analog zur Transparenzverpflichtung -bzw. im Zusammenspiel mit den vorher genannten Verpflichtungen (Transparenz, getrennte Buchführung) nicht geeignet, alle identifizierten Wettbewerbsprobleme zu beseitigen.

4.4. Gleichbehandlungsverpflichtung

Die Gleichbehandlungsverpflichtung dient dazu, die Diskriminierung zwischen unter-schiedlichen Abnehmern einer Leistung zu verhindern. Zu unterscheiden ist zwischen einer Diskriminierung in Bezug auf den Parameter Preis (Preisdiskriminierung) und Diskriminierung in Bezug auf andere Parameter als den Preis (Qualitätsdiskriminierung).

Qualitätsdiskriminierung

Das marktbeherrschende Unternehmen hat einen (ökonomischen) Anreiz zu 'nichtpreislichen' anti-kompetitiven (Diskriminierungs‑)Praktiken (Wettbewerbsprobleme 3 und 4). Eine Verpflichtung, die geeignet ist, einer Reihe solcher 'nichtpreislichen' Wettbewerbsprobleme insbesondere aber unterschiedlichen Formen der Qualitätsdiskriminierung zu begegnen, ist die Gleichbehandlungsverpflichtung. Mit dieser Verpflichtung kann sichergestellt werden, dass das marktbeherrschende Unternehmen das Vorleistungsprodukt allen Abnehmern mit derselben Qualität anbietet wie sich selbst.

Die (Web‑)Veröffentlichung eines Standardangebotes dient der Konkretisierung bzw. Operationalisierung der Zugangsverpflichtung und ist insbesondere bei komplexen Produkten sinnvoll, da ohne ein solches Standardangebot - insbesondere für kleinere Nachfrager - signifikante Transaktionskosten im Rahmen von Zusammenschaltungsverhandlungen anfallen können.

Damit gewährleistet ist, dass im Anwendungsfall (z.B. Streitschlichtung) dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit gefolgt wird, erscheint es zweckmäßig, die Verpflichtung insofern einzuschränken, als dass das marktbeherrschende Unternehmen von der Gleichbehandlungsverpflichtung abweichen kann, wenn die Umstände dies rechtfertigen oder eine Andersbehandlung keine materiellen Auswirkungen auf den Wettbewerb hat.

Preisdiskriminierung

Im Zusammenhang mit der Preisdiskriminierung sind folgende

Fälle zu unterscheiden:

a.) Der marktbeherrschende Mobilfunkbetreiber diskriminiert zwischen unterschiedlichen Festnetzbetreibern,

b.) der marktbeherrschende Mobilfunkbetreiber diskriminiert zwischen unterschiedlichen Mobilfunkbetreibern,

c.) der marktbeherrschende Mobilfunkbetreiber diskriminiert zwischen Festnetzbetreibern und Mobilfunkbetreibern,

d.) der marktbeherrschende Mobilfunkbetreiber diskriminiert zwischen sich und anderen Abnehmern der Leistung (Festnetzbetreiber und Mobilfunkbetreiber)

In den Fällen von a.) und b.) kann eine Preisdiskriminierung zu einer Wettbewerbsverzerrung auf dem (nachgelagerten) Endkundenmarkt führen. Besonders relevant ist Fall a.), da der Anreiz einer solchen Preisdiskriminierung vor allem im Zusammenhang mit verbundenen Unternehmen und strategischen Partnerschaften gegeben ist. Da das potenziell marktbeherrschende Unternehmen auf Grund der (bislang geübten) spezifischen Regulierungssituation in Österreich (grundsätzlich privatrechtliche Verträge und subsidiäre hoheitliche Festlegung der Terminierungsentgelte) in der Lage ist, (externe) Preisdiskriminierung zu betreiben, stellt ein 'externes Diskriminierungsverbot' effektiv sicher, dass das potenziell marktbeherrschende Unternehmen seinen Zusammenschaltungspartnern die selben Konditionen mit selbem Wirkungsbeginn einräumt und diese Verpflichtung nicht durch eine geschickte Vertragsgestaltung umgeht.

Analog zur Qualitätsdiskriminierung ist es auch bei der Preisdiskriminierung zweckmäßig, den Diskriminierungstatbestand insofern einzuschränken, als dass das marktbeherrschende Unternehmen von der Gleichbehandlungsverpflichtung abweichen kann, wenn die Umstände dies rechtfertigen oder eine Andersbehandlung keine materiellen Auswirkungen auf den Wettbewerb hat.

Das externe (Preis‑)Diskriminierungsverbot (Fälle a.) bis c.)) alleine bzw. in Zusammenspiel mit den Maßnahmen 'Zugangsverpflichtung', 'Transparenzverpflichtung' und 'Verpflichtung zur getrennten Buchführung' ist nicht geeignet, die allokativen Verzerrungen zu beseitigen, da durch eine solche Verpflichtung der Preissetzungsspielraum des marktbeherrschenden Unternehmens nicht eingeschränkt wird. Eine solche Verpflichtung gewährleistet lediglich, dass alle Abnehmer die Leistung zum selben (u.U. überhöhten) Preis beziehen und damit ein 'levelplaying-field' für den Wettbewerb auf den jeweiligen Endkundenmärkten garantiert ist.

Potenziell mehr Einfluss auf die Höhe der (externen) Terminierungsentgelte und damit eine mögliche Alternative zur Preiskontrolle/Kostenorientierung ist ein 'internes/externes Diskriminierungsverbot' gemäß Fall d.); eine Verpflichtung des marktbeherrschenden Unternehmens, allen externen Abnehmern die Leistung zum selben Preis anzubieten wie dem eigenen Endkundenbereich.

Eine Gleichbehandlungsverpflichtung in Verbindung mit der getrennten Buchführung ist entweder ein nicht hinreichend effektives Instrument zur Beseitigung der identifizierten Wettbewerbsprobleme oder die Verpflichtung wird derart weit (und überschießend) interpretiert ('interne Nichtdiskriminierung'), dass sie letztlich einer Entgeltkontrolle gleichkommt.

Die Anwendung des (internen/externen) Diskriminierungsverbots als Instrument gegen einen Margin Squeeze ist aber ein taugliches Instrument, um die Übertragung von Marktmacht auf andere Märkte durch die Praktizierung eines Margin Squeeze zu unterbinden. Konkreter Anlassfall ist die Anrufweiterleitung von geografischen Rufnummern zu Mobilendgeräten (vgl. Produkte wie 'Mobile Nebenstellenanlage' oder 'Replace'). Der Mobilbetreiber kann den Endkundenpreis für diese Leistung in Relation zum Mobilterminierungsentgelt derart setzen, dass der Festnetzbetreiber einem Margin Squeeze ausgesetzt ist. Damit ist der Mobilbetreiber in der Lage, Marktmacht aus dem Terminierungsmarkt auf den Festnetzmarkt bzw. auf Fest-Mobil-Konvergenz-Leistungen zu übertragen (Wettbewerbsproblem 4). Dies kann durch die Auferlegung einer Nichtdiskriminierungsverpflichtung (betreffend Produkte wie 'mobile Nebenstellenanlagen') in der Form, dass der Mobilbetreiber 'seinem Festnetzarm' die Leistung Terminierung zu den gleichen Konditionen anzubieten hat, wie einem externen Festnetzbetreiber (unter der zusätzlichen Bedingung, dass der Mobilbetreiber auf Basis dieses internen Transferpreises einen kosten-deckenden Endkundenpreis anzubieten vermag), unterbunden werden. Wiederum zweckmäßig ist eine Einschränkung der Verpflichtung auf jene Fälle, wo Diskriminierungspraktiken sachlich ungerechtfertigt sind und diese negative Auswirkungen auf den Wettbewerb haben (wie eben bei der Anrufumleitung in Zusammenhang mit dem Produkt 'mobile Nebenstellenanlage').

Dieses Instrument ist allerdings nicht geeignet, um die anderen Wettbewerbsprobleme, insbesondere aber die allokativen Verzerrungen, zu beseitigen; ein internes/externes Diskriminierungsverbot im Zusammenhang mit Mobilfunkendkundenleistungen, insbesondere aber mit On-Net-Anrufen ist aus ökonomischer Sicht abzulehnen (Gefahr erheblicher Kostenunterdeckung, hoher kalkulatorische Aufwand, der ermittelte interne Transferpreis müsste den Kosten der Terminierung entsprechen und nicht zuletzt die Gefahr der Übertragung antikompetitive Effekte auf den Retailmarkt).

Das Instrument der 'Gleichbehandlungsverpflichtung' alleine, wie auch zusammen mit den vorher genannten Verpflichtungen (Transparenz, getrennte Buchführung und Zugang) ist allerdings nicht geeignet, um Wettbewerbsprobleme in Zusammenhang mit überhöhten Preisen zu beseitigen.

4.5. Entgeltkontrolle und Kostenrechnung

Auf Basis einer Verpflichtung bezüglich Entgeltkontrolle und Kostenrechnung kann - bei korrekter Anwendung - der effiziente Zugangspreis festgesetzt werden. Die Maßnahme ist grundsätzlich geeignet, die allokativen Ineffizienzen (überhöhten Preise) in Zusammenhang mit dem ersten und zweiten Wettbewerbsproblemen wie auch die Diskriminierungs-/ Quersubventionierungsprobleme in Bezug auf den Preis (drittes und viertes Wettbewerbsproblem) zu beseitigen.

Der effiziente Zugangspreis stellt sicher, dass mit dieser Leistung keine Übergewinne erwirtschaftet werden, die zur Quersubventionierung anderer Leistungen (insbesondere von On-net-Tarifen) eingesetzt werden könnten. Eine solche Verpflichtung geht direkt auf die Natur des wesentlichsten identifizierten Wettbewerbsproblems, nämlich dem Problem 'überhöhter Entgelte', ein.

Für die Festlegung eines Terminierungsentgeltes ist eine Preisermittlungsmethode anzuwenden. In diesem Zusammenhang sind folgende Ansätze möglich: 'kostenorientierte Entgelte' ('Cost Plus Regulation'), 'Efficient Component Pricing' ('ECPR') und 'Benchmarking' (Vergleichspreise):

Im Lichte der identifizierten Wettbewerbsprobleme und dem zweiten Prinzip der ERG folgend, ist aus ökonomischer Sicht der Ansatz 'kostenorientierte Entgelte' der Vorzug zu geben:

Kostenorientierte Entgelte sind am verhältnismäßigsten in Situationen, in denen das marktmächtige Unternehmen überhöhte Preise verrechnen kann und die Marktmacht nicht längerfristig durch Wettbewerbskräfte eingeschränkt wird.

Die betreiberindividuellen Terminierungsmärkte sind resistente Monopolmärkte. ECPR-Preise wären vor allem dann verhältnismäßig, wenn in absehbarer Zeit mit der Entwicklung selbsttragenden Wettbewerbs zu rechnen wäre. Dieser Ansatz ist nicht geeignet, überhöhte Zugangspreise auf ein kostenorientiertes Niveau zu bringen und primär für Märkte relevant, auf denen überhöhte Preise in absehbarer Zeit durch sich entwickelnden selbsttragenden Wettbewerb eliminiert werden.

Im Rahmen von 'Benchmarking' erfolgt die Preisfestsetzung auf Basis von Vergleichswerten. 'Benchmarking' als Preisermittlungsmethode wird man vor allem einsetzen, wenn der Implementierungsaufwand im Zusammenhang mit den vorher genannten Preis-setzungs-verfahren ein (in Relation zum Wettbewerbsproblem) für die Regulierungsbehörde und/oder die Unternehmen vertretbares Ausmaß übersteigt. Nicht zuletzt deswegen, weil in Österreich schon seit mehreren Jahren die Kosten von Terminierungsleistungen ermittelt werden, ist davon auszugehen, dass sich der Implementierungsaufwand für die etablierten Betreiber in Zusammenhang mit Kostenmodellen und Berichtspflichten in einem vertretbaren Ausmaß hält, so dass dieser Grund allenfalls für kleinere Betreiber (Neueinsteiger, MVNOs) relevant ist.

'Benchmarking' kann weiters eingesetzt werden, wenn die Ergebnisse der Kostenerhebung ihrerseits auf Grund der Datenbasis unplausibel sind bzw. signifikant von jenen Preisen abweichen, die sich auf einem (Wettbewerbs‑)Markt normalerweise einstellen würden. Ein solcherart unplausibles Ergebnis ist z.B. in der Phase des Markteintritts, wenn das betroffene Unternehmen im Bereich sinkender Durchschnittskosten (bzw. steigender Skalenerträge) operiert, möglich. In einer solchen 'temporären' Markteintrittsphase können die Durchschnittskosten weit über den 'marktüblichen' Preisen (sogar über jenen, die ein profitmaximierender Monopolist setzen würde) liegen und sind damit nicht anwendbar. Relevant ist dieses Argument vor allem in Zusammenhang mit Neueinsteigern und MVNOs; Benchmarking wurde z. B. in der Vergangenheit bei der Festlegung der Terminierungsentgelte (in der Höhe von Cent 19,62, ATS 2,7) von Mobilfunkbetreibern nach dem Markteintritt herangezogen.

Benchmarking lässt sich weiters einsetzen, wenn für den Preisvergleich eine statistisch hinreichend gesicherte Vergleichsbasis existiert und damit die Preise(Kosten) des marktbeherrschenden Unternehmens geschätzt werden können.

Die Verpflichtung zur Entgeltkontrolle und Kostenrechnung ist dann als verhältnismäßig zu betrachten, wenn es kein anderes (gelinderes) Mittel gibt, das ebenfalls geeignet ist, die identifizierten Wettbewerbsprobleme zu beseitigen und das diese Probleme nicht aufweist. Sollte kein solches Instrument zur Verfügung stehen, ist die vorliegende Verpflichtung als verhältnismäßig zu betrachten. Die Analyse der anderen Regulierungsinstrumente hat gezeigt, dass allenfalls ein Instrument nämlich die interne/externe Gleichbehandlungsverpflichtung als Alternative in Frage käme. Dieses Instrument ist aber aus einer Reihe von Gründen abzulehnen.

Der aus ökonomischer Sicht 'korrekte Preis' für die Leistung der Terminierung liegt in der Höhe der langfristigen Grenzkosten der Leistungserstellung eines effizienten Betreibers zuzüglich eines Aufschlags für Gemeinkosten. In einem Markt mit effektivem Wettbewerb ergibt sich aufgrund der dynamischen Marktkräfte (z.B. Markt-ein-, Marktaustritte, Mengenanpassungen, Anpassungen der Produktionsfaktoren) in einer langfristigen Betrachtung ein 'einheitlicher Marktpreis', der sich an den langfristigen Grenzkosten der Industrie, welche entstehen, um die gesamte Nachfrage effizient (mit den geringsten Kosten) zu befriedigen, orientiert. Diese setzt voraus, dass die Unternehmen einen gegebenen Output hinreichend effizient produzieren (d.h. eine optimale Kostenfunktion aufweisen) und die mindest-optimale Betriebsgröße - 'minimum efficient scale' - erreichen und damit Größen-, Dichte- und Verbundvorteile hinreichend ausgeschöpft werden.

Unter diesen Bedingungen werden die Nachfrager zum niedrigstmöglichen Preis mit der höchstmöglichen Menge versorgt. Dieses langfristige Konkurrenzgleichgewicht führt dazu, dass die gesamtwirtschaftliche Wohlfahrt maximiert wird und gleichzeitig sichergestellt ist, dass kein Betreiber Übergewinne erwirtschaften kann, da die Kosten des jeweils effizientesten Betreibers (mit den geringsten Kosten) zu Grunde gelegt werden. Jedes Abweichen von diesem Niveau stellt die Konsumenten schlechter und ist nur unter bestimmten Ausnahmebedingungen (siehe dazu nächstes Kapitel) rechtfertigbar.

Die aus kostenrechnerischer Sicht beste Annäherung an diesen 'korrekten Preis' sind die langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten (LRAIC). Sie entsprechen den inkrementellen Kosten der Leistung Terminierung inklusive eines Markups für Gemeinkosten. Dabei ist den Investitionen eines effizienten Betreibers ebenso Rechnung zu tragen, wie eine entsprechende (d.h. marktübliche) Rendite für das eingesetzte Kapital unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken zu berücksichtigen ist.

Dass die LRAIC eines effizienten Betreibers mit der Höhe der aktuellen Terminierungskosten des Betreibers mit den geringsten Kosten gleichgesetzt wird, kann als tauglich angesehen werden.

Würden die ökonomischen Kräfte des Wettbewerbs die Orientierung am einheitlichen Marktpreis erzwingen, so würde die Anpassung der Preise unmittelbar und sofort erfolgen müssen; die Anbieter wären also unabhängig von ihren kurzfristigen tatsächlichen Kosten gezwungen, zu diesen Preisen anzubieten. Trotz dieses sich durch Wettbewerbskräfte einstellenden Ergebnisses, ist es aus wohlfahrtsökonomischen Überlegungen gerechtfertigt, temporär von diesem effizienten Preisniveau abzuweichen. Ökonomische Gründe für eine nicht-sofortige Anpassung der Mobil-Terminierungsentgelte liegen in der Berücksichtigung von 'Late-Comer-'Nachteilen, in der Verhinderung von disruptiven Eingriffen in Geschäftsstrategien und Tarifstrukturen, die Herstellung von Planungssicherheit für Marktteilnehmer und in einem temporärer Investitionsschutz konfrontiert sind, eine faire Chance für einen erfolgreichen Markteintritt.

Aus ökonomischer Sicht sind die Absenkungsschritte der Mobil-Terminierungsentgelten seit 2004 (bis 2006) geeignet, dem wesentlichen Wettbewerbsproblem der überhöhten Entgelte zu begegnen und dabei oben vorgenannten Kriterien (Vermeidung disruptiver Eingriffe, Planungssicherheit für Marktteilnehmer, temporärer Investitionsschutz, Sicherstellung wettbewerblicher Marktstrukturen, First-Mover- und Größenvorteile) Rechnung zu tragen.

Darüber hinaus ist für den Zeitraum ab 2007 sowohl die Fortführung der bisherigen Absenkungsschritte der Mobil-Terminierungsentgelte (bis ein - neuer - 'LRAIC-Wert eines effizienten Betreibers' erreicht ist) als auch eine stärkere Absenkung je Schritt (um bereits Ende 2008 eine Symmetrie aller Mobil-Terminierungsentgelte zu erreichen) - vor dem Hintergrund der unveränderten potentiellen Wettbewerbsprobleme - aus ökonomischer Sicht grundsätzlich geeignet, ein wettbewerbskonformes Ergebnis zu erreichen und den festgestellten wettbewerblichen Defiziten zu begegnen.

4.6. Differenzierung von Verpflichtungen

Ausgehend von den festgestellten strukturellen Besonderheiten bei der Mobilfunkterminierungsleistung und den Unterschieden zwischen der Fest-Mobil- und der Mobil-Mobil-Zusammenschaltung ist festzustellen, dass aus ökonomischer Sicht die Verpflichtungen alle Fest-Mobil-Terminierungsleistungen und (zumindest für die Periode der gegenständlichen Marktanalyse) auch für die Mobil-Mobil-Terminierung gelten sollen, um den festgestellten Wettbewerbsproblemen zu begegnen.

4.7. Zur möglichen Differenzierung zwischen 'großen' und 'kleinen' Betreiber sowie zwischen Fest- und Mobilnetzbetreibern

Auch wenn in Bezug auf manche der identifizierten Wettbewerbsprobleme (insbesondere das dritte Wettbewerbsproblem) ein Unterschied zwischen 'kleinen' Betreibern (Betreibern mit geringerem Marktanteil) und 'großen' Betreibern (Betreibern mit höherem Marktanteil) besteht, sind die wesentlichsten Probleme im Kern dieselben, so dass aus ökonomischer Sicht auch dieselben Regulierungsinstrumente als angemessen zu betrachten sind. In Bezug auf die identifizierten Marktfehler ist daher keine Differenzierung der eingesetzten Instrumente aus ökonomischer Sicht rechtfertigbar.

(...)"

4. Nach umfangreichen Ausführungen zu den für die Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen führt die belangte Behörde in rechtlicher Hinsicht unter anderem Folgendes aus:

"1. Allgemeines zum fortgesetzten Verfahren und zur Erlassung des Ersatzbescheides:

1.1. Zur zeitlichen Geltung des gegenständlichen Bescheides:

Gemäß § 37 Abs. 1 TKG 2003 hat die Telekom-Control-Kommission in regelmäßigen Abständen eine Analyse der durch die TKMVO 2003 festgelegten relevanten Märkte durchzuführen. Dieses Verfahren kann entweder zum Ergebnis haben, dass ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen, dem (bzw. denen) geeignete spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen ist (bzw. sind) (§ 37 Abs. 2 TKG 2003) oder, dass effektiver Wettbewerb besteht und somit kein Unternehmen über beträchtliche Marktmarkt verfügt. Im zweiten Fall wird das Verfahren hinsichtlich dieses Marktes eingestellt. Eine Verfahrenseinstellung, ohne dabei (implizit) festzustellen, dass effektiver Wettbewerb auf einem bestimmten Markt besteht, ist nicht vorgesehen.

Die Telekom-Control-Kommission hat mit Bescheiden zu M 15/03 vom 27.10.2004 und M 13/06 vom 18.12.2005 Verfahren gemäß § 37 TKG 2003 abgeschlossen und dabei festgestellt, dass jeder Mobilfunkbetreiber über beträchtliche Marktmacht verfügt, weswegen ihnen spezifische Verpflichtungen auferlegt wurden. Diese Bescheide wurden mit der Zustellung rechtskräftig und haben regulatorische Verpflichtungen pro futuro festgelegt. Die Mobilfunkbetreiber haben sich somit als festgestellte Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 seit 29.10.2004 an die auferlegten Verpflichtungen zu halten gehabt. Mit Erlass der Bescheide zu M 13/06 wurden die Stellung als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht bestätigt und die Verpflichtungen geringfügig adaptiert. Diese geänderten Verpflichtungen haben ihre Geltung wiederum pro futuro entfalten.

Mit Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes wurden die Bescheide zu M 15/03 und M 13/06 behoben. Gemäß § 42 Abs. 3 VwGG tritt durch die Aufhebung des angefochtenen Bescheides die Rechtssache in die Lage zurück, in der sie sich vor Erlassung des angefochtenen Bescheides befunden hatte.

Die Aufhebung eines Bescheides durch den Verwaltungsgerichtshof wirkt auf den Zeitpunkt der Erlassung des aufgehobenen Bescheides zurück (ex tunc-Wirkung). Diese ex tunc-Wirkung bedeutet, dass der Rechtszustand zwischen Erlassung des Bescheides und seiner Aufhebung im Nachhinein so zu betrachten

ist, als ob der aufgehobene Bescheid von Anfang an nicht

erlassen worden wäre (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31.1.2000 zur Zahl 99/10/0244). Allen Rechts- und faktischen Vollzugsakten, die während der Geltung des später aufgehobenen Bescheides auf dessen Basis gesetzt wurden, wurde im Nachhinein die Rechtsgrundlage entzogen ('rückwirkende Gestaltungswirkung', vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.3.1986 zur Zahl 93/04/0177).

Die Telekom-Control-Kommission hat im gegenständlichen (Ersatz‑)Verfahren Regelungen zu treffen, die zum Einen den Bestimmungen der §§ 1, 37ff TKG 2003 und zum Anderen dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes Rechnung trägt. Gemäß § 63 Abs. 1 VwGG sind die Verwaltungsbehörden nämlich verpflichtet, wenn der Verwaltungsgerichtshof einer Beschwerde gemäß Art. 131 B-VG stattgegeben hat, 'in dem betreffenden Fall mit den ihnen zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen'.

Sowohl die verpflichteten Unternehmen als auch ihre Zusammenschaltungspartner haben Dispositionen auf der Grundlage der auferlegten (und später aufgehobenen) spezifischen Verpflichtungen getroffen. So wurden Zusammenschaltungsverträge bestimmten Inhaltes abgeschlossen, Standardverträge für die Leistung der Mobil-Terminierung erstellt und veröffentlicht und Endkundenprodukte (wie 'Replace' oder 'Mobile Nebenstellenanlage') konzipiert und angeboten. Weiters wurden bestimmte Terminierungsentgelte zur Verrechnung gebracht, die wiederum für andere Betreiber als Grundlage für die Kalkulation ihrer Endkundenentgelte herangezogen wurden.

Konnte über konkrete Fragen der Zusammenschaltung keine Einigung zwischen Kommunikationsnetzbetreibern hergestellt werden, wurde die Telekom-Control-Kommission gemäß § 50 Abs. 1 TKG 2003 angerufen; diese hatte zur Frage von Bedingungen der Terminierung in öffentlichen Mobiltelefonnetzen von Unternehmen mit (damals festgestellter) beträchtlicher Marktmacht - unter Beachtung der ihnen auferlegten Verpflichtungen gemäß §§ 38ff TKG 2003 - Anordnungen zu treffen. Diese Streitschlichtungsentscheidungen (Bescheide der Telekom-Control-Kommission vom 19.12.2005 zu Z 2, 10/05ff) wurden teilweise angefochten und auf Grund der Behebung der 'Grundlagenbescheide' M 15a-e/03 ebenso behoben.

Der Umstand, dass die Grundlage dieser (privatrechtlichen) Dispositionen - die Bescheide der Telekom-Control-Kommission gemäß 37 Abs. 2 TKG 2003 - nicht mehr dem Rechtsbestand angehört, ändert nichts daran, dass diese Handlungen, die teilweise über verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte (wie Eigentum) verfügen, in Entsprechung dieser auferlegten Verpflichtungen getroffen wurden. Verträge, die auf Basis von auferlegten Verpflichtungen abgeschlossen wurden, enthalten regelmäßig so genannte 'Höchstgerichtsklauseln', die einen Wegfall des abgeschlossenen Vertrages ex tunc vorsehen, sollte ein 'Grundlagenbescheid' - wie die Bescheide gemäß § 37 TKG 2003 - vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben werden. Im Rahmen der ebenso behobenen Zusammenschaltungsverfahren gemäß §§ 48, 50 TKG 2003 hat die Telekom-Control-Kommission für die beantragten Zeiträume, die in der Vergangenheit liegen, Ersatzregelungen zu treffen. Für diese hoheitlichen Entscheidungen sowie die privatautonomen Beziehungen, die nach Wegfall des Vertrages (ex tunc) keine Regelung mehr haben, ist die Kenntnis der damals geltenden regulatorischen Rahmenbedingungen iSd §§ 37ff TKG 2003 notwendig, um Rechtsklarheit und damit Rechtssicherheit herzustellen.

Die Forderungen nach Herstellung eines Rechtszustandes iSd Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes, der Rechtssicherheit und nach einer Entscheidung im Einklang mit § 37 TKG 2003 können lediglich mit der Erlassung eines Ersatzbescheides erfüllt werden, der einen Geltungsbereich hat, der jenem der aufgehobenen Bescheide gemäß § 37 Abs. 2 TKG 2003 entspricht. Es ist daher eine Ersatzregelung ab 'Rechtskraft' der Bescheide zu M 15/03 (dh ab 29.10.2004) und M 13/06 (dh ab 20.12.2006) bzw. für deren Geltungszeiträume (die Geltung der Bescheide zu M 15/03 war mit der Erlassung der Bescheide zu M 13/06 begrenzt) zu treffen, weswegen zum Einen sich die einzelnen Spruchpunkte ('A' und 'B') auf unterschiedliche Zeiträume beziehen und diese Zeiträume zum Anderen in Übereinstimmung mit der historischen Rechtskraft der gehobenen Bescheide (Zustellung an die Parteien) übereinstimmen. Bei der Feststellung beträchtlicher Marktmacht sowie der Auferlegung spezifischer Verpflichtungen wird daher nach den genannten Zeiträumen differenziert. Wegen der Übernahme der tele.ring durch T-Mobile, die mit 26.4.2006 von der Europäische Kommission sowie der Telekom-Control-Kommission genehmigt wurde, werden unter Spruchpunkt A sowohl T-Mobile als auch tele.ring verpflichtet, da erst mit 23.9.2006 die gesellschaftsrechtliche Zusammenführung abgeschlossen wurde. Mit Spruchpunkt B wird daher bloß die nunmehrige T-Mobile adressiert.

Wegen Aufhebung der oben genannten Bescheide zu M 15/03 und M 13/06 kommt eine Einstellung des Verfahrens, soweit sich dieses Verfahren auf einen vergangenen Zeitraum bezieht, damit nicht in Betracht.

Durch eine Entscheidungen für auch in der Vergangenheit liegenden Zeiträume wird der seit 20.8.2003 (Inkrafttreten des TKG 2003) bestehenden Verpflichtung der Telekom-Control-Kommission nachgekommen, die Märkte gemäß § 37 TKG 2003 zu analysieren. Wie bereits ausgeführt, kann das Ergebnis eines Verfahrens gemäß § 37 TKG 2003 nur die Feststellung effektiven Wettbewerbs oder aber die Identifikation von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht samt Auferlegung spezifischer Verpflichtungen sein. Eine Ersatzentscheidung im gegenständlichen Fall, die lediglich ex nunc ab Erlassung des Ersatzbescheides Geltung entfalten würde, würde für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum nicht in Übereinstimmung mit der Verpflichtung der Telekom-Control-Kommission iSd § 37 Abs. 1 TKG 2003 und den sich aus einer Marktanalyse zwingend ergebenden Optionen iSd Absätze 2 und 3 leg. cit. stehen, da über den vergangenen Zeitraum nicht iSd § 37 TKG 2003 abgesprochen wurde. Da diese Bestimmungen des TKG 2003 europarechtlich determiniert sind (insbesondere Art. 16 RL 2002/21/EG ), wäre ein Verstoß gegen diese (nationalen) Bestimmungen auch einer gegen Europarecht.

Eine Einstellung des Verfahrens, soweit sich dieses auf einen vergangenen Zeitraum bezieht, wäre darüber hinaus insofern rechtswidrig, als vor dem Hintergrund des bestehenden wirtschaftlichen Gutachtens vom Juli 2007 das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht der Verfahrenspartei evident ist. In diesem Fall hat aber die Telekom-Control-Kommission eine Entscheidung zu treffen und spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen.

Für eine rückwirkende (Ersatz‑)Entscheidung spricht darüber hinaus auch die Notwendigkeit, einen Rechtszustand iSd Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes herzustellen. Gemäß § 63 Abs. 1 VwGG ist die Telekom-Control-Kommission verpflichtet, 'in dem betreffenden Fall' mit den ihnen zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Der 'betreffende Fall' ist die Marktanalyse der betreiberindividuellen Mobil-Terminierungsmärkte für die Zeiträume 2004 bis 2006 sowie 2007 bis 2008. Diese Zeiträume ergeben sich aus der Verpflichtung gemäß § 37 Abs. 1 TKG 2003 zu regelmäßigen Marktanalysen ('längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren'). Ein (Ersatz‑) Bescheid iSd § 37 TKG 2003, der über den vergangenen Zeitraum keine Aussagen trifft, würde 'für den betreffenden Fall' keinen 'der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herstellen'; im Besonderen würde für diesen Zeitraum der Marktmachtindikator der 'nachfrageseitigen Gegenmacht' nicht weitergehend untersucht werden können (Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs zu M 15d/03), der Stellungnahme der Europäische Kommission nicht weitestgehend Rechnung getragen und auch kein Leistungsbefehl im Sinne der Anforderungen des AVG an die 'Bestimmtheit' erlassen werden (Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshof zu M 15a/06).

Eine Entscheidung iSd § 37 Abs. 2 oder 3 TKG 2003, die lediglich ex nunc wirkt, bedeutet in Anbetracht der bestehenden Rechtsverhältnisse unter den Kommunikationsnetzbetreibern für den vergangenen Zeitraum fehlende Rechtssicherheit über die sektorspezifischen Rahmenbedingungen und würde das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes nicht umsetzen.

Kommunikationsnetzbetreiber sind auf Grund der für alle (Netz‑)Betreiber geltenden Bestimmungen der §§ 22, 48 TKG 2003 zur Interoperabilität bzw. Zusammenschaltung verpflichtet und wechselseitig aufeinander angewiesen. Dem Rechtsunterworfenen ist nach Aufhebung eines Bescheides gemäß § 37 TKG 2003 Gewissheit über das (Nicht‑)Vorliegen spezifischer Verhaltensregeln (iSd Abs. 2, 3 leg. cit.) für einen in der Vergangenheit gelegenen Zeitraum zu geben. Auf der Grundlage dieser Feststellung könnten nachträglich geänderte Terminierungsbedingungen, etwa die Höhe der Terminierungsentgelte, zur Anwendung gebracht werden.

Auch wenn die sektorspezifische Wettbewerbsregulierung einen ex ante-Ansatz verfolgt, sprechen weder der Wortlaut des § 37 TKG 2003 ('... hat ... geeignete spezifische Verpflichtungen ... aufzuerlegen ...') noch das AVG gegen eine amtswegige Feststellung beträchtlicher Marktmacht für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und eine rückwirkende Festlegung von spezifischen Verpflichtungen. Aus der Vorgabe, 'geeignete' Verpflichtungen aufzuerlegen, ist zu schließen, dass sich die Verpflichtungen in geeigneter Weise auf die konkret identifizierten Wettbewerbsproblem zu beziehen haben, und dass dabei auch die zeitliche Dimension (potentieller) Wettbewerbsprobleme und Abhilfemaßnahmen zu berücksichtigen ist. Wie festgestellt, bestehen die identifizierten Wettbewerbsprobleme (zumindest) seit dem Jahr 2004.

Eine rückwirkende Festlegung von Zusammenschaltungsbedingungen im Rahmen eines Ersatzbescheides hat auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 12.9.2006 zur Zahl AW 2006/03/0036 als geboten erkannt, wenn er ausführt, dass im Fall der Aufhebung des angefochtenen Bescheides im Ersatzbescheid - oder in einem Zusammenschaltungsvertrag - auch Regelungen über die Entgelte für den vom jetzt angefochtenen Bescheid erfassten Zeitraum zu treffen sind, weswegen eine 'Rückverrechnung' möglich ist.

Wegen der ex tunc Wirkung der Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes fehlt eine Grundlage für die Verrechnung von Terminierungsentgelten für (auch) in der Vergangenheit liegende Zeiträume. Die Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen, wie der Entgeltkontrolle oder der Nichtdiskriminierung, ist auch für einen vergangenen Zeitraum möglich, da für anhängige Verfahren und privatrechtliche Beziehungen, bei denen ein Vertrag ex tunc weggefallen ist, ein vollstreckbarer Leistungsbefehl iSd des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshof zu M 15a/03 möglich ist.

(...)

1.3. Zur Frage der im fortgesetzten Verfahren anwendbaren Sach- und Rechtslage:

Nach den einschlägigen Bestimmungen des AVG haben Verwaltungsbehörden grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage zu entscheiden, die im Zeitpunkt der Entscheidung gegeben ist. Dabei übersieht die Telekom-Control-Kommission jedoch nicht, dass eine Entscheidung zu treffen ist, die sich auf einen vergangenen und zukünftigen Zeitraum (2004 bis 2008) bezieht.

(...)

2. Zu den rechtlichen Grundlagen

Der geltende europäische Rechtsrahmen im Bereich der elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste und das TKG 2003 verfolgen einen differenzierten Ansatz betreffend die Ermittlung von Unternehmen, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, und hinsichtlich der Auferlegung von ex-ante-Verpflichtungen, um den - im Rahmen einer Marktanalyse - gegebenenfalls identifizierten wettbewerblichen Problemen zu begegnen. Die Systematik sieht im Wesentlichen einen dreistufigen Prozess - Marktdefinition, Marktanalyse und allenfalls Auferlegung spezifischer Verpflichtungen - vor.

3. Marktdefinition der RTR-GmbH

Die erste Stufe beinhaltet die Abgrenzung von Kommunikationsmärkten, die möglicherweise der sektorspezifischen Regulierung unterliegen. Gemäß § 36 TKG 2003 hat die Regulierungsbehörde - nach § 115 Abs. 1 TKG 2003 ist dafür die RTR-GmbH zuständig - durch Verordnung die der sektorspezifischen Regulierung unterliegenden relevanten nationalen Märkte entsprechend den nationalen Gegebenheiten im Einklang mit den Grundsätzen des allgemeinen Wettbewerbsrechts unter Berücksichtigung der Erfordernisse sektor-spezifischer Regulierung festzulegen. Die Festlegung der relevanten Märkte durch die Regulierungsbehörde hat unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften zu erfolgen.

Diesen Vorgaben entsprechend hat die RTR-GmbH die Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 (TKMVO 2003) erlassen, die mit 17.10.2003 in Kraft getreten ist und mit BGBl. II Nr. 117/2005 geändert wurde. Hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Marktes ist eine Überprüfung gemäß § 36 Abs. 1 TKG 2003 mit 6.2.2006 abgeschlossen worden.

Diese Verordnung grenzt in Übereinstimmung mit der Empfehlung der Europäischen Kommission vom 11.2.2003 über relevante Produkt- und Dienstemärkte des elektronischen Kommunikationssektors 17 Telekommunikationsmärkte ab. § 1 Z 15 TKMVO 2003 (sowohl in der Stammfassung als auch in der Fassung BGBl. II Nr. 117/2005) idgF sieht einen 'Vorleistungsmarkt für Terminierung in individuellen öffentlichen Mobiltelefonnetzen' vor; das Bundesgebiet ist dabei das räumlich relevante Ausdehnungsgebiet (§ 2 TKMVO 2003).

4. Marktanalyse der Telekom-Control-Kommission

Die zweite Stufe sieht die Analyse dieser Märkte durch die Telekom-Control-Kommission mit dem Ziel vor, festzustellen, ob auf diesen Telekommunikationsmärkten effektiver Wettbewerb gegeben ist oder aber (zumindest) ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt (§ 37 TKG 2003). Die Telekom-Control-Kommission ist im Rahmen dieser Marktanalyseverfahren an die Marktabgrenzung gebunden.

4.1. Zum Marktanalyseverfahren gemäß § 37 TKG 2003

Nach § 37 Abs. 1 TKG 2003 führt die Telekom-Control-Kommission von Amts wegen unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften in regelmäßigen Abständen, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren, eine Analyse der durch die Verordnung gemäß § 36 Abs. 1 TKG 2003 festgelegten relevanten Märkte durch.

(...)

7. Zur rechtlichen Beurteilung der wettbewerblichen Verhältnisse am Markt für Terminierung in individuellen öffentlichen Mobiltelefonnetzen - Spruchpunkte A.1. und B.1.

Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich, soweit nicht anders angegeben, auf den gesamten Zeitraum seit 2004; auf den Umstand, dass sich die wettbewerbliche Beurteilung auf zwei aufeinanderfolgende Zeiträume bezieht, weswegen zwei unterschiedliche Spruchpunkte (A.1. und B.1.) angeführt sind, wurde bereits gesondert eingegangen.

(...)

Für die Beurteilung effektiven Wettbewerbs bzw. der Identifizierung beträchtlicher Marktmacht auf dem gegenständlichen Markt ist wesentlich, dass der betreiberindividuelle Markt nur auf das Vorliegen einer alleinigen marktbeherrschenden Stellung ('single dominance') iSd § 35 Abs. 2 TKG 2003 zu prüfen ist. Weiters spielt - wie in den nachfolgenden Kapiteln zu zeigen sein wird - eine Reihe von Marktmachtindikatoren auf Grund der gegebenen Marktdefinition keine bzw. lediglich eine untergeordnete Rolle. Die Telekom-Control-Kommission schränkt die Prüfung der einzelnen Marktmachtindikatoren gemäß § 35 TKG 2003 nicht ein, doch sind manche von ihnen auf verschiedenen Märkten unterschiedlich relevant.

Eine Untersuchung (im Rahmen einer ex-ante-Betrachtung) von Anreizstrukturen eines profitmaximierenden Unternehmens zeigt, dass die Verfahrenspartei klare Anreize hat, die Zusammenschaltungsentgelte über das (fiktive) Wettbewerbsniveau zu setzen. Dies gilt insbesondere für die Fest-Mobil-Zusammenschaltung, aber im Allgemeinen auch für die Mobil-Mobil-Zusammenschaltung. Diese Erkenntnis wird letztlich auch durch den internationalen Preisvergleich bestätigt, der zeigt, dass die Terminierungsentgelte jener Mobilfunkbetreiber, die keiner Entgeltregulierung unterliegen, über jenen von regulierten Unternehmen liegen.

Dass eine Erhöhung der Terminierungsentgelte von Mobilbetreibern nicht vorgenommen wurde, hängt wesentlich von der bisherigen Regulierungstätigkeit ab; so hat es in den vergangenen Jahren regelmäßig Streitschlichtungsverfahren iSd § 41 TKG (1997) bzw. § 50 TKG 2003 gegeben, in deren Rahmen subsidiär als Ersatz einer privatautonomen Vereinbarung (auch) die Höhe der wechselseitig zu entrichtenden Terminierungsentgelte zwischen Mobilnetzbetreibern und zwischen Mobil- und Festnetzbetreibern festgelegt wurden. Schon die Möglichkeit der Androhung der Anrufung der Regulierungsbehörde hat eine restringierende Wirkung auf das Verhalten der Mobilbetreiber gehabt.

Der einzige Indikator, der die Verfahrenspartei auf 'ihrem' Terminierungsmarkt restringieren könnte, ist die nachfrageseitige Gegenmacht, die jedoch keine hinreichend disziplinierende Wirkung auf das Mobilterminierungsmonopol hat.

Die Beurteilung der Telekom-Control-Kommission, dass ein Mobilbetreiber auf seinem eigenen Terminierungsmarkt über beträchtliche Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 verfügt, wird auch durch einen europäischen Vergleich gestützt: Andere Regulierungsbehörden sehen - wie festgestellt - ebenfalls alle operativ tätigen Mobilbetreiber auf ihrem jeweils eigenen Terminierungsmarkt als marktbeherrschend an.

Aufgrund dieser Ausführungen, auf die im Folgenden im Detail eingegangen wird, gelangt die Telekom-Control-Kommission zur Auffassung, dass T-Mobile als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht iSd § 35 Abs. 1 TKG 2003 einzustufen ist und auf dem Terminierungsmarkt der T-Mobile kein effektiver Wettbewerb besteht:

(...)

7.5. Zu den Marktverhaltens-Indikatoren: Preispolitik, Preisentwicklung, internationaler Preisvergleich

§ 35 Abs. 2 Z 13 TKG 2003 nennt das 'Verhalten am Markt' als weiteres Kriterium für die Beurteilung einer alleinigen beträchtlichen Marktmacht. Während sich die anderen Indikatoren für 'single dominance' als unternehmens- und marktbezogene Faktoren darstellen, zielt dieses Kriterium auf das Verhalten der Marktteilnehmer ab; exemplarisch nennt Z 13 leg. cit. Preissetzung, Marketingpolitik, Bündelung von Produkten und Dienstleistungen oder die Errichtung von Barrieren. Ein internationaler Preisvergleich wird im TKG 2003 nicht explizit als Marktmachtindikator genannt.

Die Möglichkeit, Preise nachhaltig über dem Wettbewerbsniveau (bzw. dem Preisniveau der Mitbewerber) zu halten (überhöhte Preise), ist ein wesentliches Indiz für Marktmacht, das unter § 35 Abs. 2 Z 13 TKG 2003 zu subsumieren ist.

Bei Vorliegen von funktionsfähigem Wettbewerb ist grundsätzlich keines der Unternehmen alleine in der Lage - jedenfalls längerfristig - Preise signifikant über das Wettbewerbsniveau bzw. das Niveau der Mitbewerber zu heben. In der Vergangenheit wurden Entgeltsenkungen im Regelfall hoheitlich vorgenommen.

Aus den Marktverhaltens-Indikatoren, wie Preispolitik, Preisentwicklung, internationaler Preisvergleich, lassen sich jedoch keine Schlussfolgerungen betreffend Marktmacht ziehen, da die Entgelte für die Leistung der Terminierung - mit 1999 beginnend - im Rahmen von Streitschlichtungsverfahren gemäß § 41 TKG (1997) bzw. § 50 TKG 2003 von der Telekom-Control-Kommission - als Substitute privatrechtlicher Vereinbarungen - festgelegt wurden. Aus diesem Grund lassen sich keine Schlussfolgerungen betreffend Marktverhalten ziehen.

Damit rückt eine Betrachtung, die der Frage nachgeht, wie sich Unternehmen bei Abwesenheit von Regulierung verhalten würden, in den Vordergrund der Analyse potentieller wettbewerblicher Verhältnisse. Diese Vorgehensweise entspricht den Vorgaben für die sektorspezifische Regulierung: Im Gegensatz zu einer ex-post-Anwendung der Regeln des allgemeinen Wettbewerbsrechtes ist das Bestehen von Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 über eine 'Vorabprüfung' - eine ex-ante-Betrachtung - zu beurteilen. Diese Vorgehensweise bedingt daher neben der Berücksichtigung vergangener Fakten auch das Anstellen von Prognosen und Erstellen von Hypothesen. (...)

In Kontext einer ex-ante Betrachtung von Marktverhaltens-Indikatoren spielt die ökonomische Analyse von Anreizstrukturen eines profitmaximierenden Unternehmens eine zentrale Rolle. Die Feststellungen dazu zeigen, dass die Verfahrenspartei - aus ökonomischer Sicht - klare Anreize hat, die Zusammenschaltungsentgelte über das (fiktive) Wettbewerbsniveau zu setzen und sich sohin unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und Nutzern iSd § 35 Abs. 1 TKG 2003 verhalten kann.

7.6. Zum Indikator 'Nachfrageseitige Verhandlungsmacht'

Die bisherigen Ausführungen zur Beurteilung der wettbewerblichen Verhältnisse am Terminierungsmarkt zeigen, dass auf dem gegenständlichen Monopolmarkt faktisch kein Wettbewerb besteht bzw. auch nicht bestehen kann; als einziger Faktor, der diese Monopolmarktmacht gegebenenfalls disziplinieren könnte, verbleibt - und stellt sohin das Schlüsselkriterium dar - die nachfrageseitige Verhandlungsmacht, die auf der Ebene von Endkunden und bzw. oder der Vorleistungsebene wirksam werden könnte:

Das 'Ausmaß der nachfrageseitigen Gegenmacht' wird im TKG 2003 als eines der Kriterien zur Beurteilung einer alleinigen marktbeherrschenden Stellung angeführt (§ 35 Abs. 2 Z 3 TKG 2003). Dieses Kriterium ergibt sich bereits aus der Definition der 'beträchtlichen Marktmacht' gemäß Abs. 1 leg. cit., da sich ein Unternehmen (auch) unabhängig von seinen Wettbewerbern, Kunden und Nutzern verhalten können muss, um als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu gelten. (...)

Entsprechend dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.4.2007 zur Zahl 2007/03/0034 wurde dieser Marktmachtindikator einer (noch) eingehenderen betreiberindividuellen Untersuchung unterzogen. Amtssachverständige wurden mit einer Untersuchung der Mobil-Terminierungsmärkte unter besonderer Berücksichtigung betreiberindividueller Umstände betraut. Auf über 30 Seiten wurde dieser Indikator eingehend und auf einzelne Betreiber heruntergebrochen untersucht; soweit konkrete Daten für die Beurteilung dieses Indikators eine Rolle spielen können, wurden solche angeführt. Im Besondern wurden unterschiedliche Konstellationen thematisiert:

a. Die Feststellungen beziehen sich dabei einleitend auf eine mögliche Gegenmacht durch Endkunden des Terminierungsnetzbetreibers. Diese Konstellation wurde wiederum in vier unterschiedliche Falltypen - Unternehmen wird von Teilnehmern anderer Netze gerufen, Unternehmen ist Kunde zweier Mobilbetreiber, Unternehmen ist Festnetz- und Mobilkunde, Netzinterne Gespräche - unterteilt, wobei im Ergebnis festgestellt wurde, dass keine (ausreichende) nachfragseitige Gegenmacht gegeben ist.

b. Auch die weiteren Feststellungen zur potentiellen Gegenmacht durch Endkunden anderer Anbieter bringt vor, dass auf Endkundenebene keine die Marktmacht restringierenden Möglichkeiten - selbst für sehr großen Unternehmen bzw. Organisationen - gegeben sind.

c. Die Nachfragemacht wurde auch auf Vorleistungsebene in unterschiedlichen betreiberindividuellen Konstellationen - unter Zugrundelegung von Daten - untersucht. Dabei zeigt sich, dass die größten Nachfrager nach Mobil-Terminierungsleistungen die Mobilbetreiber selbst sind, daneben noch Telekom Austria (nunmehr samt eTel), Tele2 und UPC. Nur diese Festnetzbetreiber bezogen im Jahr 2006 einen Anteil von ca. 1% des gesamten Mobilfunkterminierungsverkehrs.

d. Die Möglichkeiten der Nachfrager, Druck auf die Mobil-Terminierungsentgelte auszuüben und eine Senkung derselben herbeizuführen, bestehen zwar grundsätzlich in der Verweigerung der Zusammenschaltung oder einer empfindliche Senkung der nachgefragten Menge, in der Drohung der Anrufung der Regulierungsbehörde zur Streitschlichtung, im Gegenzug selbst hohe Terminierungsentgelte zu verlangen oder in der Aufkündigung oder Verschlechterung der Zusammenarbeit auf anderen Märkten:

e. Wie die Feststellungen jedoch zeigen, ist die Nicht-Zusammenschaltung und damit das Nichterreichen von Teilnehmern - ungeachtet der bestehenden gesetzlichen Verpflichtung zur Zusammenschaltung (§ 48 TKG 2003) sowie zur Interoperabilität (§ 22 TKG 2003) - keine glaubwürdige Alternative. Auch einer Drohung mit einer Senkung der nachgefragten Menge fehlt die Glaubwürdigkeit, da der nachfragende Netzbetreiber nicht direkt auf die Nachfragemenge Einfluss nehmen kann; dies ist darauf zurückzuführen, dass die nachgefragte Menge durch das Telefonierverhalten der angeschlossenen Endkunden bestimmt wird. Eine Erhöhung der Endkundenentgelte, um die Nachfrage nach einer bestimmten Terminierungsleistung zu senken, kann nicht als realistisch angesehen werden, da eine solche Maßnahme in erster Linie die Attraktivität der eigenen Tarifangebote auf dem Endkundenmarkt schmälert.

f. Eine Drohung zur Streitschlichtung ist, wie die Feststellungen und ein konkret beobachtbares Beispiel aus der Vergangenheit zeigen, in Summe auch nicht ausreichend, um Marktmacht zu restringieren.

g. Die Handlungsoption des Verlangens hoher Terminierungsentgelte im Gegenzug wurde in verschiedene Konstellationen untersucht, wobei erstens festgestellt wurde, dass Verbindungsnetzbetreiber keine Alternativen zum Bezug der Mobil-Terminierungsleistung haben und deswegen keine Nachfragemacht aufbauen können.

Zweitens zeigen die Feststellungen, dass Teilnehmernetzbetreiber im Festnetz (sowohl Telekom Austria als größter Festnetzbetreiber als auch alternative Teilnehmernetzbetreiber) zwar grundsätzliche eine Nachfragemacht aufbauen könnten, jedoch in ihrem Droh-Potential eingeschränkt sind, da sie ihrerseits einer Regulierung unterworfen sind. Die Berücksichtigung anderer Regulierungen bei der Bewertung der nachfrageseitigen Gegenmacht ist geboten ('Modified Greenfield Approach', vgl. die Europäische Kommission im Verfahren gemäß Art. 7 Rahmen-RL zu DE/2005/0144 sowie Cave/Stumpf/Valletti in 'A Review of certain markets included in the Commission's Recommendation on Relevant Markets subject to ex ante Regulation', Juli 2006, S. 95). Neben der bestehenden Regulierung auf anderen Märkten wird die Nachfragemacht auch wesentlich durch die (grundsätzliche) Verpflichtung zur Interoperabilität iSd § 22 TKG 2003 und zur Zusammenschaltung iSd § 38 TKG 2003 eingeschränkt.

In einem dritten Szenario - zwei Mobilfunkbetreiber verhandeln über Mobil-Terminierungsentgelte - zeigen die Feststellungen, dass bei der Verhandlung über Mobilterminierungsentgelte eine einseitige Senkung der Terminierungsentgelte nicht durchzusetzen sein wird. Bei Vorliegen einer Terminierungsbilanzsymmetrie, ähnlicher Netzgrößen bzw. eines ähnlichen Verkehrsaufkommens (und damit ähnlichen Kosten) wären Mobilbetreiber unter bestimmten Umständen indifferent in Bezug auf die Höhe des Terminierungsentgelts. Ein solches Ergebnis ist jedoch nicht auf das Vorliegen nachfrageseitiger Verhandlungsmacht zurückzuführen, sondern auch den Umstand, dass Profite in der Zweibetreiberbetrachtung von der Höhe der Terminierungsentgelte unabhängig sind. Bei stark asymmetrischem Verkehr ist diese 'Profitneutralität' jedoch verletzt: In diesem Fall hat der Betreiber mit dem positiven Verkehrssaldo einen Anreiz, die Terminierungsentgelte über Kosten zu setzen.

Die Feststellungen zu den wechselseitig zur Verrechnung gelangenden Vorleistungsentgelten für die Zustellung von SMS bestätigen zwar einerseits die grundsätzliche Möglichkeit eines reziproken Verhandlungsergebnisses, zeigen aber andererseits, dass eine solche Vereinbarung nicht zu einem kosteneffizienten Preis führen muss.

In einer Konstellation, in der sich ein Mobilbetreiber und ein Neueinsteiger in den Mobilfunkmarkt gegenüberstehen, spielt anfänglich nicht die nachfrageseitige Gegenmacht eine Rolle, vielmehr sind es Anreize des bestehenden Betreibers, die Zusammenschaltung zu verweigern ('foreclosure'). In der Phase nach einem erfolgten Markteintritt wird der Markteinsteiger versuchen, hohe, sogar über den Monopolpreis liegende Terminierungsentgelte zu erhalten. Wie die Feststellungen zeigen, wird eine Beschränkung seines Preissetzungsverhaltens auch nicht durch einen etablierter Betreiber erreicht werden können.

g. Auch die Berücksichtigung von Multimarketkontakten in unterschiedlichen Ausprägungen (Verhandlungsmacht der Telekom Austria und jene von alternativen Netzbetreibern, Kontakte mit anderen Mobilbetreibern; wie insbesondere in den Bereichen nationales und internationales Roaming) bringt nicht hervor, dass eine nachfragseitige Gegenmacht in der Lage wäre, Marktmacht zu restringieren. Es besteht deshalb keine Auswirkung auf die Verhandlungssituation bei Terminierungsentgelten, da Marktmacht auf anderen Märkten entweder der Regulierung unterworfen ist oder aber auf diesen Märkten effektiver Wettbewerb besteht und es daher Alternativen für den Nachfrager gibt. Überdies ergibt sich nicht (zwingend), dass Marktmacht auf anderen Vorleistungsmärkten auf die Terminierung übertragen werden sollte.

h. Die Feststellungen zu verbundenen Unternehmen zeigen, dass die Verbundenheit zwar die Verhandlungsmasse erhöht, die Ausweichmöglichkeiten und die möglichen Konsequenzen bleiben aber -

auf Grund einer Beschränkung von Handlungsoptionen wegen bestehender Marktmacht auf anderen Märkten durch Regulierung bzw. wegen effektiven Wettbewerbs - dieselben.

Schließlich bestätigt auch die Diskussion der Terminierungsbilanzen (Verkehrssalden zwischen Mobilnetzen) das gewonnene Bild: Ein Betreiber mit einem Verkehrsüberschuss hat keinen Anreiz, Terminierungsentgelte unter dem Monopolpreis anzubieten, da damit ein Access Überschuss erzielt und die Kosten des Mitbewerbers erhöht (und so seine wettbewerbliche Position geschwächt) werden können. Umgekehrt hat aber auch ein Betreiber mit einem Terminierungsbilanzdefizit keinen Anreiz, seine Terminierungsentgelte zu senken, da dies seine eigene Position schwächt und die des Wettbewerbers stärkt (geringere Vorleistungskosten).

Im Ergebnis - und unter Berücksichtigung der allgemeinen Verpflichtung zur Zusammenschaltung sowie zur Interoperabilität - kann somit auch für die Vorleistungsebene festgehalten werden, dass die nachfrageseitige Verhandlungsmacht keine hinreichend disziplinierende Wirkung auf den mit Mobilterminierungsmonopolen verbundenen Preissetzungsspielraum auszuüben vermag.

7.7. Zusammenfassende rechtliche Beurteilung der wettbewerblichen Verhältnisse

Die untersuchten und für gegenständlichen Markt bedeutsamen Marktmachtindikatoren iSd § 35 Abs. 2 TKG 2003 sprechen ohne Zweifel für das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht iSd § 35 Abs. 1 TKG 2003 der T-Mobile auf dem Markt für Terminierung in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz. Auf dem verfahrensgegenständlichen Markt herrscht somit kein effektiver Wettbewerb iSd § 37 Abs. 2 TKG 2003. Diese Beurteilung lässt sich für den gesamten Zeitraum seit 2004 aufrechterhalten.

Das 'Schlüsselkriterium' iSd Begründung zur Empfehlung der Europäischen Kommission vom 11.2.2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors (ABl. L 114, S. 45) für die Beurteilung von Marktmacht auf dem betreiberindividuellen Terminierungsmarkt - die 'nachfrageseitige Gegenmacht' - vermag dieses Ergebnis nicht zu erschüttern, da keine bzw. in einzelnen Konstellationen eine nur sehr geringe nachfrageseitige Gegenmacht vorhanden ist.

Darüber hinaus bestätigt auch ein Vergleich mit Entscheidungen anderen Regulierungsbehörden zu den wettbewerblichen Verhältnisse auf den betreiberindividuellen Märkten für Terminierung in öffentliche Mobiltelefonnetze das Ergebnis der Telekom-Control-Kommission: Wie die Feststellungen zeigen (vgl. 'Übersicht der Ergebnisse von Marktanalysen anderer Regulierungsbehörden'), haben (fast) alle Regulierungsbehörden festgestellt, dass ein Mobilbetreiber - ungeachtet seiner tatsächlichen Größe und seinem Umfeld - auf seinem eigenen Terminierungsmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügt. Dieser Vergleich legt nahe, dass dem Ziel gemäß Art. 8 Abs. 3 lit. d RL 2002/21/EG , nämlich die 'Entwicklung einer einheitlichen Regulierungspraxis', Rechnung getragen wird.

Darüber hinaus hat auch die Europäische Kommission in den (Erst‑)Verfahren zu M 15/03 und M 13/06 keine Bedenken hinsichtlich der Feststellung beträchtlicher Marktmacht auf dem gegenständlichen Monopolmarkt im Rahmen ihrer Stellungnahmen vom 7.10.2004 und 8.12.2006 geäußert, weswegen sich die Telekom-Control-Kommission in ihrem Ergebnis bestätigt sieht (die Europäische Kommission hätte gemäß § 129 Abs. 2 und 3 TKG 2003 die Möglichkeit (gehabt), betreffend die Feststellung beträchtlicher Marktmacht Bedenken zu kommunizieren).

Somit war unter den Spruchpunkten A.1. und B.1. gemäß § 37 Abs. 2 TKG 2003 festzustellen, dass die Verfahrenspartei auf dem Vorleistungsmarkt 'Terminierung in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz' über beträchtliche Marktmacht verfügt.

8. Zu den spezifischen Verpflichtungen ('Regulierungsinstrumenten') nach dem TKG 2003 - Spruchpunkte A.2. und B.2.

(...) Bei der Wettbewerbsregulierung hat die Regulierungsbehörde bezüglich der Auferlegung von Regulierungsinstrumenten die Regulierungsziele des § 1 Abs. 2 Z 2 TKG 2003 sowie den Zielekatalog des § 34 TKG 2003 zu berücksichtigen. Wie auch in den einschlägigen Bestimmungen des europäischen Rechtsrahmens, wird ausdrücklich auf das zu beachtende Verhältnismäßigkeitsprinzip hingewiesen (Art. 8 Abs. 1 Rahmen-RL, Art. 8 Abs. 4 der Zugangs-RL und in Art. 17 Abs. 2 der Universaldienst-RL). Das Verhältnismäßigkeitsprinzip besagt, dass die Mittel, die zur Erreichung eines bestimmten Zwecks eingesetzt werden, nicht über das hinausgehen dürfen, was zur Erreichung dieses Zwecks angemessen und erforderlich ist. Damit eine Maßnahme der Regulierungsbehörde mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip vereinbar ist, muss somit erstens ein berechtigtes, in § 1 Abs. 2 TKG 2003 (bzw. dessen europarechtlichen Grundlagen) normiertes Ziel verfolgt werden. Die Maßnahme, die zur Erreichung dieses Ziels eingesetzt wird, muss zweitens zur Zielerreichung notwendig sein. Sie darf aber drittens keine unzumutbare Belastung des betroffenen Betreibers darstellen. Bei der ergriffenen Maßnahme soll es sich daher um das Minimum (siehe auch Rz 118 der SMP-Leitlinien der Europäische Kommission) handeln, was zur Erreichung des in Frage stehenden Ziels erforderlich ist (Stratil, TKG 2003, Rn 3 zu § 34 TKG 2003).

Basierend auf den Zielen der Rahmen-RL (Art. 8) und in Verbindung mit weiteren Bestimmungen in den relevanten Richtlinien (v.a. Art. 8 der Zugangs-RL sowie Art. 10 und 11 der Genehmigungs-RL) wurden von der European Regulators Group, einem Beratungsgremium der Europäischen Kommission (eingerichtet durch Beschluss Nr. 2002/627/EG vom 29. Juli 2002, ABl. L 200/38, 30.07.2002, idF des Beschlusses 2002/641/EG, ABl. L 293/30, vom 16.09.2004), in Zusammenarbeit mit den Diensten der Europäischen Kommission (GD Wettbewerb und GD Informationsgesellschaft) vier Prinzipien entwickelt, welche bei der Anwendung von Regulierungsinstrumenten beachtet werden sollten (vgl. hierzu ERG Revised Common Position on the approach to Appropriate remedies in the ECNS regulatory framework, ERG 06-33, abrufbar unter http://erg.eu.int/doc/meeting/erg_06_33_remedies_ common_position_june_06.pdf, Seiten 51-67). Danach müssen die ausgewählten Regulierungsinstrumente der Natur des in der Marktanalyse aufgezeigten Wettbewerbsproblems entsprechen und sich als geeignet und notwendig sowie das gelindeste Mittel darstellen. Dort, wo die Infrastruktur des marktbeherrschenden Unternehmens nicht repliziert werden kann, muss die Ausübung von Marktmacht gegenüber den Konsumenten etwa durch Gewährung von Zugang für alternative Betreiber verhindert werden. Kann angenommen werden, dass diese Infrastruktur von anderen Unternehmen innerhalb eines angemessenen Zeitraums repliziert werden kann, soll durch die Anwendung von Regulierungsinstrumenten der Übergang zu nachhaltigem, infrastrukturbasiertem Wettbewerb gefördert werden. Schließlich sollten Regulierungsinstrumente so gestaltet sein, dass sie anreizkompatibel sind, d.h., dass der Anreiz zur Einhaltung größer sein soll als der Anreiz zur Umgehung.

8.2. Zur Auswahl der spezifischen Verpflichtungen im Konkreten

Zunächst werden jene Regulierungsinstrumente bzw. Kombinationen derselben identifiziert, die überhaupt geeignet sind, die genannten wettbewerblichen Defizite zu beseitigen und die der Natur der aufgezeigten Wettbewerbsprobleme entsprechen.

Sollten mehrere alternative Regulierungsinstrumente bzw. Kombinationen von Instrumenten sodann geeignet sein, die Wettbewerbsprobleme zu beseitigen, werden (wird) - dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit folgend - in einem zweiten Schritt jene Regulierungsinstrumente (Kombination von Instrumenten) ausgewählt, die das gelindeste Mittel (im Sinne einer Kosten-Nutzen-Abwägung) darstellen. Der zweite Schritt kann entfallen, wenn im ersten Schritt nur ein Regulierungsinstrument (Kombination von Regulierungsinstrumenten) als geeignet identifiziert wird.

Vor dem Hintergrund eines einheitlichen europäischen Rechtsrahmens für Kommunikationsdienste und -netze und den Verfahren zur Harmonisierung der Anwendung der einzelnen Bestimmungen dieser Rechtsgrundlagen (Konsultation gemäß § 128 TKG 2003 bzw. Art. 6 Rahmen-RL sowie Koordination gemäß § 129 TKG 2003 bzw. Art. 7 Rahmen-RL) erachtet es die Telekom-Control-Kommission für sinnvoll und angemessen, ihre eigenen Beurteilungen betreffend Marktmacht und Regulierungsinstrumente mit jenen von anderen Regulierungsbehörden der Europäischen Union sowie mit den Ausführungen der Europäischen Kommission gemäß Art. 7 Rahmen-RL zu Entwürfen anderer Regulierungsbehörden zu vergleichen und daraus Schlüsse zu ziehen. Dies bedingt grundsätzlich, dass die Umstände vergleichbar sind. In diesem Zusammenhang hält das TKG 2003 auch fest, dass die Regulierungsbehörde bei der Vollziehung dieses Bundesgesetzes auf Empfehlungen der Europäischen Kommission über die harmonisierte Durchführung von den durch dieses Bundesgesetz umgesetzten Richtlinien Bedacht zu nehmen hat (§ 34 TKG 2003). (...)

Vor dem Hintergrund einheitlicher Wettbewerbsprobleme über den gesamten Betrachtungszeitraum (2004 bis 2008) beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen, soweit nicht anders angeführt, auch auf den gesamten Zeitraum. Auf den Umstand, dass die Festlegungen im Spruch des gegenständlichen Bescheides zweigeteilt sind (Spruchpunkte A. und B.), wurde bereits hingewiesen.

(...)

8.2.5. Entgeltkontrolle und Kostenrechnung - Spruchpunkte A.2.6. und B.2.6.

8.2.5.1. Allgemeines

Die Bestimmung des § 37 TKG 2003 eröffnet der Regulierungsbehörde nicht nur die Möglichkeit, eine (oder mehrere) geeignete spezifische Verpflichtungen gemäß §§ 38ff TKG 2003 auszuwählen und dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht aufzuerlegen, sondern auch die konkrete Ausgestaltung der einzelnen Verpflichtung (diesfalls zur Entgeltkontrolle) derart zu spezifizieren, dass diese geeignet ist, wettbewerbliche Verhältnisse herzustellen bzw. in den Fällen, in denen Wettbewerb faktisch nicht möglich ist (wie auf den Monopolmärkten der Terminierung in individuelle öffentliche Mobiltelefonnetze) zu simulieren und somit den festgestellten wettbewerblichen Defiziten zu begegnen:

§ 42 Abs. 1 TKG 2003 folgend kann die Regulierungsbehörde hinsichtlich festzulegender Arten des Zugangs Verpflichtungen betreffend Kostendeckung und Entgeltkontrolle einschließlich kostenorientierter Entgelte auferlegen, wenn sie in einem Verfahren gemäß § 37 TKG 2003 feststellt, dass ein Unternehmer mit beträchtlicher Marktmacht seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte. Dabei hat die Regulierungsbehörde den Investitionen des Betreibers Rechnung zu tragen und zu ermöglichen, eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken zu erwirtschaften. Darüber hinaus können Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilt werden.

Wird ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht dazu verpflichtet, seine Entgelte an den Kosten zu orientieren, obliegt es diesem Unternehmen, nachzuweisen, dass seine Entgelte sich aus den Kosten sowie einer angemessenen Investitionsrendite errechnen. Zur Ermittlung der Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung kann die Regulierungsbehörde eine von der Kostenberechnung des betreffenden Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen. Die Regulierungsbehörde kann von einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die umfassende Rechtfertigung seiner Entgelte verlangen und gegebenenfalls deren Anpassung anordnen. In diesem Zusammenhang kann die Regulierungsbehörde auch Entgelte berücksichtigen, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten (Abs. 2 leg. cit.; vgl. Art. 13 und Erwägungsgrund 20 Zugangs-RL).

Es zeigt sich, dass § 42 TKG 2003 verschiedene Varianten der Entgeltkontrolle ermöglicht: so spricht Abs. 1 leg. cit. von der Auferlegung von 'Verpflichtungen betreffend Kostendeckung und Entgeltkontrolle einschließlich kostenorientierter Entgelte'. In weiterer Folge (Abs. 2 leg. cit.) werden 'an den Kosten orientierte Entgelte', 'Kosten der effizienten Leistungsbereiststellung', 'von der Kostenberechnung des betreffenden Unternehmens unabhängige Kostenrechnung' sowie die Berücksichtigung von 'Entgelten, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten', erwähnt. Daraus folgt, dass die Regulierungsbehörde - unter Bedachtnahme auf die Verhältnismäßigkeit - die konkrete Ausformung der Entgeltkontrolle entsprechend den Ergebnissen eines Verfahrens gemäß § 37 TKG 2003 vorzunehmen hat und § 42 TKG 2003 die Telekom-Control-Kommission eine 'Bandbreite' an konkreten Möglichkeiten eröffnet; dadurch wird sichergestellt, dass die Telekom-Control-Kommission Regulierungsverpflichtungen auswählen und auferlegen kann, die 'geeignet' iSd § 37 Abs. 2 TKG 2003 (Art. 16 Abs. 4 RL 2002/21/EG ) sind, das konkret identifizierte wettbewerbliche Defizit zu beseitigen. Würde § 42 TKG 2003 lediglich einzelne konkret vorgegebene Methoden zu Kostenkontrolle vorsehen (wie das im 'alten' Rechtsrahmen vorgesehen war; § 41 Abs. 3 TKG (1997) iVm §§ 8, 9 ZVO), was dem Wortlaut jedoch nicht entnommen werden kann, hätte die Regulierungsbehörde nicht die Möglichkeit, durch 'geeignete' Maßnahmen auf die mannigfaltigen Ergebnisse einer Marktanalyse zu reagieren. Erwägungsgrund 20 der RL 2002/19/EG weist darauf hin, dass Art. 16 der genannten Richtlinie (§ 42 TKG 2003 setzt diesen weitgehend wortident um) 'auf die Umstände abgestimmt' anzuwenden ist und das Erfordernis berücksichtigen soll, 'die wirtschaftliche Effizienz und einen nachhaltigen Wettbewerb zu fördern und für die Verbraucher möglichst vorteilhaft zu sein'.

Im Besonderen lässt sich der Bestimmung des § 42 TKG 2003 keine Vorgabe hinsichtlich der Verhältnisse der Terminierungsentgelte der Mobilfunkbetreiber zueinander entnehmen.

Neben der Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 setzt § 42 TKG 2003 voraus, dass 'ein Unternehmer mit beträchtlicher Marktmacht seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte'. Die Verwendung des Konjunktivs zeigt, dass das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht sich aktuell nicht wettbewerbswidrig verhalten muss, damit die Regulierungsbehörde eine Preis-/Entgeltkontrolle auferlegen kann, sondern es ausreichend ist, dass ein solches Verhalten - theoretisch vor dem Hintergrund der spezifischen Anreizstruktur - praktiziert werden könnte und Anreize dazu gegeben sind; diese Vorgehensweise steht auch in Übereinstimmung mit dem grundsätzlichen ex-ante-Zugang der sektorspezifischen Regulierung. Wie festgestellt, hat ein Mobilnetzbetreiber - unabhängig von den wettbewerblichen Verhältnissen am Mobilfunkendkundenmarkt - grundsätzlich einen Anreiz, die Terminierungsentgelte auf Höhe des Monopolpreises zu setzen. Da die Mobilterminierungsentgelte einen direkten Einfluss auf die Kostenstruktur des Zusammenschaltungspartners haben, spiegeln sich überhöhte Terminierungsentgelte bei diesem wider; da die Terminierungskosten den Preis seiner Vorleistung wesentlich (mit-) bestimmen, hat auch der Endkunde einen Nachteil durch höhere Gesprächsentgelte. Daraus ist zu folgern, dass ein Mobilnetzbetreiber grundsätzlich seine Preise auf einem (übermäßig) hohen Niveau halten könnte, was sich wiederum für Endnutzer nachteilig auswirken kann (vgl. Stratil, TKG 2003, Rz. 3, 4 und 6 zu § 42 TKG 2003). Die zweite Voraussetzung für die Auferlegung einer Vorab-Verpflichtung gemäß § 42 TKG 2003 ist somit gegeben.

8.2.5.2. Zum angewandten Maßstab

Die Vorab-Verpflichtung der Entgeltkontrolle adressiert das identifizierte Wettbewerbsproblem der überhöhten Preise sehr direkt: Aus ökonomischer Sicht ist diese Maßnahme grundsätzlich geeignet, die allokativen Ineffizienzen in Zusammenhang mit den beiden erstgenannten Wettbewerbsproblemen wie auch die Diskriminierungs-/ Quersubventionierungsprobleme in Bezug auf den Preis zu beseitigen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 28.2.2007 zur Zahl 2004/03/0210 erkannt, dass der Versuch, dem Wettbewerbsdefizit überhöhter Terminierungsentgelte durch Reduktion dieser Entgelte zu begegnen, nicht als grundsätzlich untauglich angesehen werden kann.

Durch Festlegung bzw. Kontrolle eines effizienten Zugangspreises wird grundsätzlich sichergestellt, dass mit dieser Leistung keine Übergewinne erwirtschaftet werden, die zur Quersubventionierung anderer Leistungen (insbesondere von On-net-Tarifen) eingesetzt werden könnten bzw. die effizient erbrachte Terminierungsleistung ihrerseits auch nicht quersubventioniert werden muss. Eine solche Verpflichtung entspricht auch der Natur des identifizierten Wettbewerbsproblems der 'überhöhten Entgelte'. Damit wird grundsätzlich dem Regulierungsziel der Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen iSd § 1 Abs. 2 lit. b TKG 2003 entsprochen.

Im Lichte der festgestellten Wettbewerbsprobleme und dem zweiten Prinzip der ERG für die Auferlegung von Regulierungsinstrumenten ist eindeutig der Auferlegung kostenorientierter Entgelte der Vorzug gegenüber 'Efficient Component Pricing' ('ECPR') und 'Benchmarking' (Vergleichspreise) zu geben. So geht auch die ERG davon aus: 'Cost-oriented prices are most appropriate in situations where market power at the upstream level allows the SMP undertaking to charge prices above costs and where it is unlikely that this market power will be constrained by competition within a reasonable period of time.'

Die betreiberindividuellen Terminierungsmärkte sind - und bleiben auch durch den Markteintritt eines weiteren Mobilfunkanbieters - Monopolmärkte; Markteintritte sind nicht möglich.

Im Vergleich dazu wären 'ECPR'-Preise vor allem dann verhältnismäßig, wenn in absehbarer Zeit mit der Entwicklung selbsttragenden Wettbewerbs zu rechnen wäre.

Im Rahmen der dritten Preissetzungsmethode, dem 'Benchmarking', erfolgt die Preisfestsetzung auf Basis von Vergleichswerten. Da für gegenständliches Verfahren die festgestellten Nachteile dieser Methode gegenüber den Vorteilen derselben überwiegen, erscheint der Telekom-Control-Kommission die Verfolgung dieses Ansatzes nicht in einem ausreichenden Maß geeignet, die Wettbewerbsprobleme zu beseitigen.

Bezugnehmend auf das Gebot der Verhältnismäßigkeit ist festzuhalten, dass die Analyse der anderen Regulierungsinstrumente gezeigt hat, dass allenfalls ein Instrument - nämlich die 'interne' Nichtdiskriminierungsverpflichtung - als Alternative in Frage kommen könnte. Dieses Instrument ist aber - wie ausgeführt wurde - aus einer Reihe von Gründen abzulehnen. Wie die Feststellungen zu den Stellungnahmen der Europäischen Kommission zeigen, ist auch die Europäische Kommission gegen die Anwendung einer Verpflichtung zur 'internen Nichtdiskriminierung' (vgl. SG-Greffe (2007) D/201115 vom 9.3.2007). Darüber hinaus ist anzumerken, dass eine Reihe von Diskussionspunkten im Zusammenhang mit der Kostenregulierung (wie Investitionsrisiko, Rendite, Risiken, Beweislast) in den die Entgeltkontrolle regelnden Bestimmungen (§ 42 TKG 2003) adressiert sind, nicht aber in den Bestimmungen zu den anderen Regulierungsinstrumenten, insbesondere nicht im Kontext der Gleichbehandlungsverpflichtung. Für die Adressierung von preislichen Wettbewerbsproblemen stellt darüber hinaus die Bestimmung des § 42 TKG 2003 die speziellere Norm dar, der sodann der Vorzug zu geben ist. Da kein anderes Instrument geeignet ist, die mit dem Preis in Zusammenhang stehenden Aspekte der identifizierten Wettbewerbsprobleme zu beseitigen, erfüllt diese Verpflichtung dem Grunde nach das Prinzip der Verhältnismäßigkeit.

Im Zusammenhang mit einer möglichen Differenzierung zwischen einer Fest-Mobil-Terminierung und einer Mobil-Mobil-Terminierung kann festgehalten werden, dass auf Grund der derzeit bestehenden Marktanteilsunterschiede zwischen (einigen) etablierten Mobilfunkbetreibern und Neueinsteigern die Gefahr von Foreclosure-Strategien besteht, so dass es die Telekom-Control-Kommission für sinnvoll erachtet, auch die Mobil-Mobil-Terminierung zu regulieren und keine Differenzierung zur Fest-Mobil-Terminierung vorzunehmen. Weiters befinden sich die Mobil-Terminierungsentgelte auf keinem reziproken Niveau. Darüber hinaus differenziert auch die Marktabgrenzung iSd § 1 Z 15 TKMVO 2003 nicht zwischen unterschiedlichen Märkten. Wie die Feststellungen zeigen, spricht sich auch die Europäische Kommission in Stellungnahmen gemäß Art. 7 Abs. 3 RL 2002/21/EG gegen eine Differenzierung der Regulierung der Mobil-Terminierung in Abhängigkeit vom originierenden Netz aus (SG-Greffe (2002) D/206038 vom 4.11.2006 sowie SG-Greffe (2003) D/233787 vom 17.12.2003).

Auf Basis der Verpflichtung zur Kostenorientierung kann der effiziente Zugangspreis festgesetzt werden: Der aus ökonomischer Sicht effiziente Preis für den Zugang liegt in der Höhe der langfristigen Grenzkosten der Leistungserstellung eines hinreichend effizienten Betreibers, wobei Aufschläge für Fixkosten (insbesondere Gemeinkosten) zu berücksichtigen sind: Die aus kostenrechnerischer Sicht beste Annäherung an diesen 'korrekten Preis' sind die langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten ('Long Run Average Incremental Costs', 'LRAIC').

Die LRAIC sind die inkrementellen Kosten der Leistung Terminierung inklusive eines Markups für Gemeinkosten. Dabei wird den Investitionen eines effizienten Betreibers Rechnung getragen sowie eine entsprechende Rendite für das eingesetzte Kapital unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken berücksichtigt. So hält auch § 42 Abs. 1 TKG 2003 fest, dass den 'Investitionen des Betreibers Rechnung zu tragen und es ihm zu ermöglichen (ist), eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken zu erwirtschaften'. Hinsichtlich der Effizienz ist anzumerken, dass die Leistung Terminierung im Bündel mit anderen Mobilfunkleistungen erstellt wird und die Betreiber auf Grund des derzeit gegebenen Wettbewerbsdrucks auf anderen Märkten (Endkundenmarkt) gezwungen sind, Mobilfunkleistungen grundsätzlich effizient zu produzieren. Aus diesem Grund wird gegenwärtig davon ausgegangen, dass produktive Effizienz weitgehend sichergestellt ist, weswegen eine Heranziehung des Standards FL-LRAIC ('Forward Looking-Long Run Average Incremental Costs') hinsichtlich der Parameters 'Forward Looking' zur Zielerreichung nicht notwendig ist;

Wiederbeschaffungswerte sind damit nicht anzusetzen. Die 'LRAIC' eines effizienten Betreibers können jedoch nicht ohne Weiteres mit betreiberindividuellen (und damit unterschiedlichen) Ist-Kosten der verfahrensgegenständlichen Leistung gleichgesetzt werden.

Durch ein solcherart ermitteltes Entgelt ist sichergestellt, dass keine Übergewinne erzielt werden (bzw. der Preis niedriger ist als die Stand Alone Cost) und die effizient erbrachte Leistung nicht durch andere Leistungen subventioniert werden muss. Damit ist der so ermittelte Preis auch geeignet, den Wettbewerbsproblemen betreffend Diskriminierung/Quersubventionierung (von On-net-Tarifen) zu begegnen.

Der Maßstab der langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten für kostenorientierte Preise war nach der Rechtslage des TKG (1997) der vorgeschriebene Standard für die Ermittlung kostenorientierter Preise (§ 41 TKG (1997) iVm § 9 Zusammenschaltungsverordnung), weswegen auch davon ausgegangen wird, dass dieser Maßstab geeignet ist, die im Bereich von Netzwerkindustrien potentiell gegebenen bzw. entstehenden wettbewerblichen Defizite zu beseitigen. Darüber hinaus lädt auch die Europäische Kommission im Rahmen einer Stellungnahme iSd Art. 7 RL 2002/21/EG eine europäische Regulierungsbehörde ein, zu erwägen, ob nicht die Kostenkontrolle gemäß dem Modell 'forward looking long-run incremental cost' am geeignetsten wäre, um den wettbewerblichen Defiziten bei der Leistung der Mobilterminierung zu begegnen (SG-Greffe (2006) D/202774, 29.5.2006).

Bei der Festlegung dieses konkreten Kostenrechnungsmaßstabes hat sich die Telekom-Control-Kommission von § 1 TKG 2003 leiten zu lassen, einen 'chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb' sicherzustellen (§ 1 Abs. 2 Z 2 TKG 2003), damit wettbewerbliche Defizite zu beseitigen und - mittelfristig - einen Preis zu simulieren, der sich auf einem Markt mit wettbewerblichen Verhältnissen einstellen würde. Die beste Annäherung an diesen Wettbewerbspreis sind die langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten eines effizienten Betreibers.

Primäres Ziel der Regulierung muss es sein, sicherzustellen, dass die Konsumenten die (von ihnen indirekt bezogene) Terminierungsleistung zu Konditionen beziehen können, die mit jenen vergleichbar sind, die sich bei Vorliegen effektiven Wettbewerbs einstellten (vgl. Erwägungsgrund 20 der RL 2002/19/EG ; § 1 Abs. 2 Z 2 lit. a). Auf einem Wettbewerbsmarkt stellt sich bei hinreichend homogenen Produkten ein Preis ein, der sich an den langfristigen Grenzkosten der Leistungserbringung eines effizienten Betreibers orientiert.

Die Terminierungsleistung in das Mobilnetz A als solche unterscheidet sich grundsätzlich auch nicht von der Leistung der Terminierung in das Mobilnetz B: Der Konsument betrachtet die Terminierungsleistung als ein homogenes Produkt, unabhängig von ihrer Technologie oder des Kundenstocks (vgl. dazu die weitergehenden Ausführungen zum 'einheitlichen Marktpreis').

Eine betreiberindividuelle Marktabgrenzung iSd § 1 Z 15 TKMVO 2003 ändert nichts am Umstand, dass wettbewerbliche Bedingungen zu 'simulieren' sind und ein Wettbewerbspreis, der sich auf einem kompetitiven Markt einstellt, 'nachzubilden' ist. Auf jeden der einzelnen Mobil-Terminierungsmärkte würde sich unter kompetitiven Bedingungen ein und derselbe Preis in der Höhe der LRAIC eines effizienten Betreibers einstellen. Dabei ist zu beachten, dass es um die Simulation eines Wettbewerbsergebnisses mit 'homogenen' Gütern. Die Existenz der Externalität - Die Entscheidung, über welches Netz Gespräche an ihn zugestellt werden und sohin auch was die Zustellung kostet, trifft der gerufene Teilnehmer, die Kosten trägt aber der rufende Teilnehmer - soll nicht dazu führen, dass dem rufenden Teilnehmer überhöhte Kosten (Monopolpreise) verrechnet werden.

Theoretische Ansätze für die Einbeziehung anderer Märkte in die Entscheidung finden sich insbesondere in der (regulierungs-)ökonomischen Literatur unter dem Titel 'Yardstick Competition'. Des Weiteren ist sowohl auf das in Abstimmung mit der Europäischen Kommission verfasste Dokument der European Regulators Group 'Common Approach on Appropriate Remedies (2004, 2006)' als auch auf die entsprechenden Ausführungen im Gutachten betreffend Regulierungsinstrumente vom September 2006 (Abschnitt 3.3.6) zu verweisen.

Dieser Ansatz trägt auch den Anforderungen des § 42 Abs. 1 TKG 2003 Rechnung und berücksichtigt eine angemessene Rendite auf das eingesetzte Kapital unter Berücksichtigung der Investitionen und den mit diesen verbundenen Risken, weil er explizit auch eine auf Basis des WACC-Ansatzes ermittelte Kapitalverzinsung berücksichtigt. Die Kostenüberdeckung der Verfahrenspartei zeigt, dass es ihr möglich ist, eine angemessene Rendite zu erhalten.

Um dem wesentlichsten der festgestellten Wettbewerbsprobleme Rechnung zu tragen, war somit eine Verpflichtung vorzusehen, dass die Verfahrenspartei gemäß § 42 TKG 2003 für die Zusammenschaltungsleistung 'Terminierung in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz' ein Entgelt verrechnet, das sich an langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten eines effizienten Betreibers iSv 'LRAIC' ('Long Run Average Incremental Cost') orientiert. In einem weiteren Schritt wird dieser Maßstab noch umzusetzen sein (vgl. die Begründung in den nachfolgenden Kapiteln).

Die geringsten ermittelten Kosten für die verfahrensgegenständliche Leistung der Mobil-Terminierung stellen eine gute Annäherung an die LRAIC eines effizienten Betreibers dar, da die Mobilfunkunternehmen auf Grund des Wettbewerbsdruckes gezwungen sind, ihre Leistungen grundsätzlich effizient zu erbringen; Mobilkom als Betreiber mit den geringsten Kosten gibt - vor dem Hintergrund der ökonomischen Theorie zum einheitlichen Marktpreis ('one price rule') - somit die 'LRAIC eines effizienten Betreibers' vor. An diesen Wert hat sohin eine Orientierung zu erfolgen. Diese Herangehensweise wird von den wirtschaftlichen Amtssachverständigen als tauglich angesehen ('Gutachterliche Stellungnahme betreffend Regulierungsinstrumente' vom Juli 2007, Seite 8).

Diese Methode der Ermittlung der langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten eines effizienten Betreibers ist im Vergleich zu anderen Methoden (wie ein Bottom-Up-Modell) nicht nur einfach, rasch und kostensparend (iSd § 39 Abs. 2 AVG) zu operationalisieren, sondern geht auch von realen Verhältnissen (Berücksichtigung tatsächlich anfallender aktueller Kosten eines hinreichend effizienten Betreibers) in Österreich im Bereich der Mobil-Terminierung aus und erfordert vice versa weder Annahmen noch Prognosen.

Darüber hinaus steht dieser Ansatz in Einklang mit einem wettbewerbsorientierten Ansatz und stellt sicher, dass längerfristig kein Betreiber Übergewinne erwirtschaften kann.

(...)

Vor diesem Hintergrund ist ein 'einheitliches Terminierungsentgelt' zu präferieren. Das primäre Ziel regulatorischer Intervention liegt in diesem Zusammenhang folglich in der 'Imitation' eines Wettbewerbsergebnisses, da Wettbewerb und ein dementsprechendes Ergebnis auf dem gegenständlichen Monopolmarkt nicht hergestellt werden kann. Dies steht in Übereinstimmung mit § 1 Abs. 1 TKG 2003 ('Förderung des Wettbewerbs').

(...)

8.2.5.5. Zu den angeordneten Entgelten iSd § 42 TKG 2003

Für die Festlegung konkreter Entgelte ist auf Grund von zwei unterschiedlichen, behobenen Bescheiden zu M 15/03 und M 13/06 zwischen zwei unterschiedlichen Zeiträumen zu unterscheiden: Zum Einen der Zeitraum Oktober 2004 bis Ende 2006, in dessen Rahmen die Mobilbetreiber auf Grund privatrechtlicher Einigungen sowie basierend auf Anordnungen der Telekom-Control-Kommission Mobil-Terminierungsentgelte wechselseitig zur Verrechnung gebracht haben. Zum Anderen ist der Zeitraum ab 2007 bis zum Abschluss der nächsten Analyse des gegenständlichen Marktes iSd § 37 TKG 2003 zu nennen. Entsprechend den gesetzlichen Vorgaben zur regelmäßigen Durchführung von Marktanalyse-Verfahren (§ 37 Abs. 1 TKG 2003) geht die Telekom-Control-Kommission davon aus, dass Mitte 2009 eine neue Entscheidung in einem Verfahren betreffend den gegenständlichen Markt getroffen werden kann.

Ausgangspunkt für die gegenständliche Festlegung konkreter Entgelte für die Leistung der Mobil-Terminierung ist das festgestellte Wettbewerbsproblem im Zusammenhang mit überhöhten Entgelten ('allokative Verzerrungen'), die erkannte Abhilfemaßnahme in Form 'LRAIC eines effizienten Betreibers' unter Heranziehung der geringsten Kosten für die Erbringung der Mobil-Terminierungsleistung sowie die Simulation wettbewerblicher Verhältnisse ('einheitlicher Marktpreis').

Das Ergebnis des regulatorischen Eingriffs ist die Erreichung eines einheitlichen Marktpreises in der Höhe der 'LRAIC eines effizienten Betreibers'; davon unabhängig ist die Frage, wann dieses Ergebnis zu erreichen ist. Würde der Wettbewerb die Orientierung am einheitlichen Marktpreis erzwingen, so würde die Anpassung der Preise unmittelbar und sofort erfolgen müssen. Die Anbieter wären also unabhängig von ihren kurzfristigen tatsächlichen Kosten gezwungen, zu Preisen in der Höhe der 'LRAIC eines effizienten Betreibers' anzubieten.

Die Telekom-Control-Kommission erachtet es in Übereinstimmung mit den wirtschaftlichen Amtssachverständigen ('Gutachterliche Stellungnahme betreffend Regulierungsinstrumente' vom Juli 2007) für gerechtfertigt, temporär von diesem effizienten, einheitlichen Preisniveau abzuweichen und das 'Zielniveau' in der Höhe der 'LRAIC eines effizienten Betreibers' zeitversetzt und im Wege einer schrittweisen linearen Heranführung ('Gleitpfad') ausgehend vom letztgültigen Mobil-Terminierungsentgelt zu erreichen. (...)

Die Entgelte, die sich aus dem Gleitpfad ergeben, sind als Preisobergrenze anzusehen ('price cap') und können vom Betreiber unterschritten werden; dabei ist jedoch den anderen spezifische Verpflichtungen, wie jener zur Nichtdiskriminierung, Rechnung zu tragen.

8.2.5.5.1. Zu den für den Zeitraum bis Ende 2006 festgelegten Entgelten

Für den ersten verfahrensgegenständlichen Zeitraum vom 29.10.2004 bis 19.12.2006 ist zu beachten, dass dieser Zeitraum vollständig in der Vergangenheit liegt und dass die Verfahrenspartei bereits Entgelte für die Terminierung in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz zur Verrechnung gebracht hat. Diese Entgelte gründen bis zur zweiten Hälfte des Jahres 2005 auf privatrechtlichen Einigungen mit anderen Kommunikationsnetzbetreibern und bis Ende 2006 auf Anordnungen der Telekom-Control-Kommission gemäß §§ 48, 50 TKG 2003 (vgl. die vom Verwaltungsgerichtshof behobenen Anordnungen der Telekom-Control-Kommission vom 19.12.2005 zu Z 2, 10/05ff).

Diese Anordnungen der Telekom-Control-Kommission haben die mit den Bescheiden zu M 15a-e/03 auferlegte Verpflichtung 'LRAIC eines effizienten Betreibers' derart umgesetzt, dass ein längerfristiger 'Gleitpfad' angeordnet wurde, der ausgehend vom damaligen Terminierungsentgelt zu einem einheitlichen Preis in der Zukunft (Ende 2008) führt (dieser 'Ziel-Preis' betrug damals Cent 6,79). Diese Zusammenschaltungsanordnungen wurden vom Verwaltungsgerichtshof (weitgehend) behoben, da sie mit den zugrundeliegenden und vom Verwaltungsgerichtshof zuvor behobenen Bescheiden gemäß § 37 TKG 2003 (M 15a-e/03 vom 24.10.2004) in einem 'untrennbaren Zusammenhang' stehen. Die Berechnungsgrundlage der konkreten Entgelte wurde vom Verwaltungsgerichtshof damit keiner Rechtsprüfung unterzogen.

Nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission gibt es keinen sachlichen Grund, für den Zeitraum bis Ende 2006 für die Verfahrenspartei andere Mobil-Terminierungsentgelte anzuordnen, als jene, die konkret zur Verrechnung gebracht wurden:

(...) Eine Anordnung anderer Entgelte würde vor dem Hintergrund dieser Ausführungen bloß Transferzahlungen in Höhe der Differenz zwischen den ursprünglichen und den gegebenenfalls geänderten angeordneten Entgelten auslösen. Nachdem nicht davon ausgegangen wird, dass Rückstellungen gebildet wurden, ist mit erheblichen wirtschaftlichen Unsicherheiten und Transaktionskosten für die Betreiber zu rechnen.

Durch eine Änderung der in Vergangenheit liegenden Mobil-Terminierungsentgelte würde auch das wettbewerbliche Ziel der Vermeidung von allokativen Verzerrungen auf Grund zu hoher Terminierungsentgelte nicht mehr korrigiert werden können. Die zu geringen Mengen in der Vergangenheit können nicht mehr 'eingeholt' werden.

Den gesetzlich determinierten Zielen des TKG 2003 kann durch eine nachträgliche Änderung verrechneter (und nicht explizit als rechtwidrig erkannter) Mobil-Terminierungsentgelte nicht besser entsprochen werden. So wären vielmehr im Gegenteil ein 'funktionsfähiger Wettbewerb', 'effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen' (iSd § 1 Abs. 2 Z 2 TKG 2003) gefährdet. Eine Anpassung an einen aus heutiger Sicht (besser) bekannten Zielwert für den vergangenen Zeitraum (vgl. die Ausführungen der Hutchison in ihrer Konsultationsstellungnahme vom 28.9.2007) scheidet damit aus.

Auf Grund dieser Ausführungen ordnet die Telekom-Control-Kommission für den Zeitraum 29.10.2004 bis 19.12.2006 die im Spruchpunkt A.2.6.a. ersichtlichen Entgelte an; diese stimmen mit jenen überein, die als verrechnete Mobil-Terminierungsentgelte der Verfahrenspartei festgestellt wurden.

(...)

8.2.5.5.2. Zu den für den Zeitraum ab 2007 festgelegten

Entgelten

Im Vergleich zu den Entgelten, die im Zeitraum Oktober 2004 bis Ende 2006 zur Verrechnung kommen, zeichnet sich der zweite Zeitraum, für den eine Regelung zu treffen ist, dadurch aus, dass für diesen Zeitraum bislang keine hoheitlichen Festlegungen getroffen wurden und sich die Anordnungsperiode auch auf einen zukünftigen Zeitraum bezieht. Im Konkreten beginnt diese Anordnungsperiode mit dem Tag, der auf die 'historische Rechtskraft' des behobenen Bescheides vom 19.12.2006 zu M 13/06 folgt, dh mit dem 20.12.2006. Diese Anordnungsperiode endet mit dem Erlass eines neuen Bescheides gemäß § 37 TKG 2003 hinsichtlich des gegenständlichen Marktes.

Nachdem die Abrechnung von Zusammenschaltungsentgelten im Regelfall auf Basis einzelner ganzer Monate erfolgt, wird für den Zeitraum 20.12.2006 bis 31.12.2006 jenes Entgelt festgelegt, das für den Zeitraum bis 20.12.2006 angeordnet wurde.

Auch für den Zeitraum 2007 bis zum Abschluss der nächsten Analyse des gegenständlichen Marktes iSd § 37 TKG 2003 hat die Telekom-Control-Kommission den wettbewerblichen Defiziten zu begegnen, wobei eingangs festzuhalten ist, dass sich weder hinsichtlich der zugrunde liegenden Wettbewerbsprobleme noch an den zu ihrer Vermeidung geeigneten spezifischen Verpflichtungen eine Änderung im Vergleich zur Periode 2004 bis 2006 ergeben hat und aus Sicht der Telekom-Control-Kommission auch für den absehbaren Zeitraum keine Veränderung zu erwarten ist.

Aus diesem Grund wird es von der Telekom-Control-Kommission als tauglich angesehen, den bisherigen Operationalisierungsansatz der Periode 2004 bis 2006 weitestgehend auch in der Zukunft fortzusetzen: Dieser Gleitpfad sah grundsätzlich eine lineare Senkung des Mobil-Terminierungsentgeltes jeweils zum 1.1. und 1.7. eines Jahres um einen absoluten Wert in der Höhe von Cent 1 vor. Dieser Gleitpfad sah vor, dass ein Zielwert in der Höhe von Cent 6,79 Ende 2008 erreicht wird (vgl. die Anordnungen der Telekom-Control-Kommission vom 19.12.2005 zu Z 2, 10/05ff).

Eine halbjährliche lineare Absenkung mit einem jeweils absoluten Betrag bis Ende 2008 wird seitens der wirtschaftlichen Amtssachverständigen als 'probates Mittel zur Erreichung eines wettbewerbskonformen Ergebnisses bzw. um den festgestellten wettbewerblichen Defiziten zu begegnen', angesehen. Die Telekom-Control-Kommission vermag dieser Aussage nicht entgegen zu treten.

Die grundsätzliche Fortsetzung des bisherigen Gleitpfades erachtet die Telekom-Control-Kommission als einen wesentlichen Beitrag, die Rechts- und Planungssicherheit für die Verfahrenspartei zu erhöhen.

Bei der Fortsetzung des bisherigen Gleitpfades ist jedoch zu beachten, dass die aktuell erhobenen 'LRAIC eines effizienten Betreibers' (vgl. die technisch-wirtschaftlichen Gutachten betreffend Kosten der Mobil-Terminierungsleistung) gesunken sind und nunmehr in der Höhe von Cent 5,72 zu liegen kommen.

(...) Die Telekom-Control-Kommission geht davon aus, dass eine Erreichung des einheitlichen Zielniveaus in der Höhe der LRAIC eines effizienten Betreibers nicht weiter in die Zukunft verschoben werden darf und dass eine Perpetuierung eines gegen die Zielsetzung von § 1 Abs. 2 Z 2 lit. b TKG 2003 verstoßenden Zustandes beendet werden muss. Dies bedeutet, dass Ende 2008 bzw. (auf Grund der bisherigen halbjährlichen Absenkungsschritte am 1.1. und 1.7. eines jeden Jahres) spätestens am 1.1.2009 (auch) von der Verfahrenspartei das Zielniveau in der Höhe der festgestellten aktuellen LRAIC eines effizienten Betreibers erreicht werden muss:

Die Erreichung eines Zielwertes spätestens am 1.1.2009 dient dem Zweck, die erkannten Wettbewerbsprobleme rasch zu beseitigen und die als überhöht erkannten Entgelte zu reduzieren. Die Europäische Kommission hat in ihrem Schreiben vom 4.11.2005 zu den Maßnahmenentwürfen zu Z 2/05ff ausgeführt, dass die 'identifizierten Wettbewerbsprobleme so bald als möglich und so effizient wie möglich angegangen werden sollen'. Die Europäische Kommission hat die Telekom-Control-Kommission eingeladen, den in diesem Verfahren ursprünglich vorgesehenen Gleitpfad deutlich zu reduzieren. Nachdem die Telekom-Control-Kommission den Gleitpfad auf Ende 2008 reduziert hat, hat die Europäische Kommission in diesem Verfahren nicht mehr Stellung genommen. (...)

Bereits mit der grundsätzlichen Anordnung eines Gleitpfades wird dem Gebot der Verhältnismäßigkeit entsprochen, da alternativ auch grundsätzlich eine einmalige Absenkung auf das kostenorientierte Niveau der Mobil-Terminierungsentgelte in Betracht kommen würde. Ein solcher Schritt wird jedoch als disruptiv, zu eingriffsintensiv und damit als unverhältnismäßig angesehen.

Durch den im Entwurf vorgesehenen (geringfügig steileren) Gleitpfad wird dem erkannten Wettbewerbsproblem allokativer Verzerrungen auf Grund überhöhter Entgelte für Gespräche aus dem Festnetz ab 1.1.2007 deutlicher entsprochen (als in den Vorschlägen der T-Mobile und One), weswegen die Telekom-Control-Kommission davon ausgeht, dass diese konkrete Ausformung eines Gleitpfades geeigneter iSd § 37 Abs. 2 TKG 2003 ist.

(...) Diese über einen Gleitpfad operationalisierte Heranführung der Entgelte an die LRAIC eines effizienten Betreibers sowie im Konkreten die Absenkungen bis Ende 2008 entsprechen bestmöglich den Zielbestimmungen des TKG 2003: Der Gleitpfad stellt längerfristig einheitliche Entgelte im Sinne eines einheitlichen Wettbewerbspreises dar und minimiert damit wettbewerbsverzerrende Effekte: Die Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen dient der Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs (§ 1 Abs. 2 Z 2 lit. b TKG 2003). Die Senkung der Terminierungsentgelte begegnet dem von der Telekom-Control-Kommission festgestellten Wettbewerbproblem der allokativen Verzerrungen und bringt den Konsumenten darüber hinaus Vorteile in Bezug auf den Preis (§ 1 Abs. 2 Z 2 lit. a TKG 2003). Gleichmäßige Absenkungen, wie im Gleitpfad vorgenommen, eröffnen Möglichkeiten zu einfachen Entgeltanpassungen für die Zusammenschaltungspartner. Durch die breite Anerkennung von UMTS-Kosten eines effizienten Betreibers, die für die gegenständliche Sprachleistung anfallen, werden nicht nur bereits getätigte Investitionen berücksichtigt, sondern auch effiziente Infrastrukturinvestitionen gefördert (§ 1 Abs. 2 Z 2 lit. c TKG 2003), weswegen keine Reduktion von UMTS-Kosten auf ein geringeres Niveau vorzunehmen war; eine solche würde negative Investitionsanreize setzen und folglich § 1 TKG 2003 widersprechen: § 1 Abs. 2 Z 2 lit. a, b TKG 2003 gebieten die 'Sicherstellung größtmöglicher Vorteile in Bezug auf Auswahl, Preis und Qualität für alle Nutzer' sowie die 'Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und Innovationen'.

(...)"

5. Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Aus dem gesamten Beschwerdevorbringen ergibt sich, dass sich die beschwerdeführende Partei in ihrem Recht verletzt erachtet, nicht als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Markt für die Terminierung in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz beurteilt zu werden und aus diesem Grund spezifische Verpflichtungen auferlegt zu erhalten.

2. Die §§ 35 und 37 des Telekommunikationsgesetzes 2003 (TKG 2003), BGBl I Nr 70/2003 idF BGBl I Nr 133/2005, lauten:

"Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht

§ 35. (1) Ein Unternehmen gilt als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine wirtschaftlich so starke Stellung einnimmt, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Nutzern zu verhalten.

(2) Bei der Beurteilung, ob ein Unternehmen beträchtliche Marktmacht hat, sind von der Regulierungsbehörde insbesondere folgende Kriterien zu berücksichtigen:

1. die Größe des Unternehmens, seine Größe im Verhältnis zu der des relevanten Marktes sowie die Veränderungen der relativen Positionen der Marktteilnehmer im Zeitverlauf,

2. die Höhe von Markteintrittsschranken sowie das daraus resultierende Ausmaß an potenziellem Wettbewerb,

1. 3. das Ausmaß der nachfrageseitigen Gegenmacht,
2. 4. das Ausmaß an Nachfrage- und Angebotselastizität,
3. 5. die jeweilige Marktphase,
4. 6. der technologiebedingte Vorsprung,
5. 7. allfällige Vorteile in der Verkaufs- und Vertriebsorganisation,

   8. die Existenz von Skalenerträgen, Verbund- und Dichtevorteilen,

1. 9. das Ausmaß vertikaler Integration,
2. 10. das Ausmaß der Produktdifferenzierung,
3. 11. der Zugang zu Finanzmitteln,
4. 12. die Kontrolle über nicht leicht ersetzbare Infrastruktur,
5. 13. das Verhalten am Markt im Allgemeinen, wie etwa Preissetzung, Marketingpolitik, Bündelung von Produkten und Dienstleistungen oder Errichtung von Barrieren.

(3) Bei zwei oder mehreren Unternehmen ist davon auszugehen, dass sie gemeinsam über beträchtliche Marktmacht verfügen, wenn sie - selbst bei Fehlen struktureller oder sonstiger Beziehungen untereinander - in einem Markt tätig sind, dessen Beschaffenheit Anreize für eine Verhaltenskoordinierung aufweist.

(4) Bei der Beurteilung, ob zwei oder mehrere Unternehmen gemeinsam über beträchtliche Marktmacht verfügen, sind von der Regulierungsbehörde insbesondere folgende Kriterien zu berücksichtigen:

1. das Ausmaß an Marktkonzentration, die Verteilung der Marktanteile und deren Veränderung im Zeitverlauf,

2. die Höhe von Markteintrittsschranken, das daraus resultierende Ausmaß an potenziellem Wettbewerb,

1. 3. das Ausmaß der nachfrageseitigen Gegenmacht,
2. 4. die vorhandene Markttransparenz,
3. 5. die jeweilige Marktphase,
4. 6. die Homogenität der Produkte,
5. 7. die zugrunde liegenden Kostenstrukturen,
6. 8. das Ausmaß an Nachfrage- und Angebotselastizität,
7. 9. das Ausmaß an technologischer Innovation und der Reifegrad der Technologie,
8. 10. die Existenz freier Kapazitäten,
9. 11. die Existenz informeller oder sonstiger Verbindungen zwischen den Marktteilnehmern,
10. 12. Mechanismen für Gegenmaßnahmen,
11. 13. das Ausmaß der Anreize für Preiswettbewerb.

(5) Verfügt ein Unternehmen auf einem bestimmten Markt über beträchtliche Marktmacht, so kann es auch auf horizontal und vertikal bzw. geografisch benachbarten Märkten als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht angesehen werden, wenn die Verbindungen zwischen beiden Märkten es gestatten, diese von dem einen auf den anderen Markt zu übertragen und damit die gesamte Marktmacht des Unternehmens zu verstärken.

...

Marktanalyseverfahren

§ 37. (1) Die Regulierungsbehörde führt von Amts wegen unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften in regelmäßigen Abständen, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren, eine Analyse der durch die Verordnung gemäß § 36 Abs. 1 festgelegten relevanten Märkte durch. Ziel dieses Verfahrens ist nach der Feststellung, ob auf dem jeweils relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist, die Aufhebung, Beibehaltung, Änderung oder Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen.

(2) Gelangt die Regulierungsbehörde in diesem Verfahren zur Feststellung, dass auf dem relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen und somit kein effektiver Wettbewerb besteht, hat sie diesem oder diesen Unternehmen geeignete spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis 46 oder nach § 47 Abs. 1 aufzuerlegen. Bereits bestehende spezifische Verpflichtungen für Unternehmen werden, sofern sie den relevanten Markt betreffen, von der Regulierungsbehörde nach Maßgabe der Ergebnisse des Verfahrens unter Berücksichtigung der Regulierungsziele geändert oder neuerlich auferlegt.

(3) Stellt die Regulierungsbehörde auf Grund des Verfahrens fest, dass auf dem relevanten Markt effektiver Wettbewerb besteht und somit kein Unternehmen über beträchtliche Marktmarkt verfügt, darf sie - mit Ausnahme von § 47 Abs. 2 - keine Verpflichtungen gemäß Abs. 2 auferlegen; diesfalls wird das Verfahren hinsichtlich dieses Marktes durch Beschluss der Regulierungsbehörde formlos eingestellt und dieser Beschluss veröffentlicht. Soweit für Unternehmen noch spezifische Verpflichtungen auf diesem Markt bestehen, werden diese mit Bescheid aufgehoben. In diesem Bescheid ist auch eine angemessene, sechs Monate nicht übersteigende Frist festzusetzen, die den Wirksamkeitsbeginn der Aufhebung festlegt.

(4) Im Falle länderübergreifender Märkte, die durch Entscheidung der Europäischen Kommission festgelegt wurden, führen die betreffenden nationalen Regulierungsbehörden die Marktanalyse in enger Abstimmung und unter Berücksichtigung der Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht durch und stellen einvernehmlich fest, ob ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist. Die Absätze 1, 2, 3 und 5 sind sinngemäß anzuwenden.

(5) Parteistellung in diesem Verfahren hat nur das Unternehmen, dem gegenüber spezifische Verpflichtungen auferlegt, abgeändert oder aufgehoben werden. Dem Kartellgericht, dem Kartellobergericht, dem Bundeskartellanwalt sowie der Bundeswettbewerbsbehörde ist im Rahmen dieses Verfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

(6) Nutzer und Betreiber von Kommunikationsdiensten oder - netzen sind verpflichtet, in dem in § 90 festgelegten Umfang in den Verfahren nach § 36 und § 37 mitzuwirken.

(7) Die Regulierungsbehörde hat nach Abs. 2 bis 4 erlassene Bescheide zu veröffentlichen und eine Abschrift an die Europäische Kommission zu übermitteln."

Artikel 14 und 16 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) lauten:

"Artikel 14

Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht

(1) Wenn die nationalen Regulierungsbehörden aufgrund der Einzelrichtlinien nach dem in Artikel 16 genannten Verfahren festzustellen haben, ob Betreiber über beträchtliche Marktmacht verfügen, gelten die Absätze 2 und 3 dieses Artikels.

(2) Ein Unternehmen gilt als ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, d.h. eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten.

Bei der Beurteilung der Frage, ob zwei oder mehr Unternehmen auf einem Markt gemeinsam eine beherrschende Stellung einnehmen, handeln die nationalen Regulierungsbehörden insbesondere im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht und berücksichtigen dabei weitestgehend die von der Kommission nach Artikel 15 veröffentlichten 'Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht'. Die bei dieser Beurteilung heranzuziehenden Kriterien sind in Anhang II dieser Richtlinie aufgeführt.

(3) Verfügt ein Unternehmen auf einem bestimmten Markt über beträchtliche Marktmacht, so kann es auch auf einem benachbarten Markt als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht angesehen werden, wenn die Verbindungen zwischen beiden Märkten es gestatten, diese von dem einen auf den anderen Markt zu übertragen und damit die gesamte Marktmacht des Unternehmens zu verstärken.

...

Artikel 16

Marktanalyseverfahren

(1) Sobald wie möglich nach der Verabschiedung der Empfehlung oder deren etwaiger Aktualisierung führen die nationalen Regulierungsbehörden unter weitestgehender Berücksichtigung der Leitlinien eine Analyse der relevanten Märkte durch. Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die nationalen Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls an dieser Analyse beteiligt werden.

(2) Wenn eine nationale Regulierungsbehörde gemäß den Artikeln 16, 17, 18 oder 19 der Richtlinie 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie) oder nach Artikel 7 oder Artikel 8 der Richtlinie 2002/19/EG (Zugangsrichtlinie) feststellen muss, ob Verpflichtungen für Unternehmen aufzuerlegen, beizubehalten, zu ändern oder aufzuheben sind, ermittelt sie anhand der Marktanalyse gemäß Absatz 1 des vorliegenden Artikels, ob auf einem relevanten Markt wirksamer Wettbewerb herrscht.

(3) Kommt eine nationale Regulierungsbehörde zu dem Schluss, dass dies der Fall ist, so erlegt sie weder eine der spezifischen Verpflichtungen nach Absatz 2 auf noch behält sie diese bei. Wenn bereits bereichsspezifische Verpflichtungen bestehen, werden sie für die Unternehmen auf diesem relevanten Markt aufgehoben. Den betroffenen Parteien ist die Aufhebung der Verpflichtungen innerhalb einer angemessenen Frist im Voraus anzukündigen.

(4) Stellt eine nationale Regulierungsbehörde fest, dass auf einem relevanten Markt kein wirksamer Wettbewerb herrscht, so ermittelt sie Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf diesem Markt gemäß Artikel 14 und erlegt diesen Unternehmen geeignete spezifische Verpflichtungen nach Absatz 2 des vorliegenden Artikels auf bzw. ändert diese oder behält diese bei, wenn sie bereits bestehen.

(5) Im Falle länderübergreifender Märkte, die in der Entscheidung nach Artikel 14 Absatz 4 festgelegt wurden, führen die betreffenden nationalen Regulierungsbehörden gemeinsam die Marktanalyse unter weitestgehender Berücksichtigung der Leitlinien durch und stellen einvernehmlich fest, ob in Absatz 2 des vorliegenden Artikels vorgesehene spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen, beizubehalten, zu ändern oder aufzuheben sind.

(6) Maßnahmen, die gemäß den Absätzen 3, 4 und 5 getroffen werden, unterliegen den in den Artikeln 6 und 7 genannten Verfahren."

Mit § 1 Z 15 der Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der die der sektorspezifischen ex-ante Regulierung unterliegenden relevanten nationalen Märkte für den Telekommunikationssektor festgelegt werden (Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 - TKMVO 2003), wurde der Markt "Terminierung in individuellen öffentlichen Mobiltelefonnetzen (Vorleistungsmarkt)" als sachlich relevant festgelegt.

3.1. Die beschwerdeführende Partei rügt, dass die belangte Behörde bei der Prüfung des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht zum Ergebnis gekommen sei, dass die Marktanteile und die nachfrageseitige Verhandlungsmacht die einzigen Kriterien seien, die geeignet sein könnten, die Marktmacht der einzelnen Mobilfunkbetreiber im Terminierungsbereich zu disziplinieren. Die belangte Behörde habe es rechtswidrig unterlassen, wesentliche sonstige Indikatoren ausreichend zu berücksichtigen. Nach Auffassung der beschwerdeführenden Partei seien die Indikatoren "Marktverhalten" (§ 35 Abs 2 Z 13 TKG 2003) und "vertikale Integration", "Vorteile- in der Verkaufs- und Vertriebsorganisation", "Verbund- und Dichtevorteile", "Multimarketkontakte" (§ 35 Abs 2 Z 7, 8 und 9 TKG 2003) nicht ausreichend bzw im Ergebnis unrichtig beurteilt worden.

Zu diesem Vorbringen ist zunächst festzuhalten, dass die Definition des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht, wie sie in § 35 Abs 1 TKG 2003 in Umsetzung von Art 14 Abs 2 der Rahmenrichtlinie vorgesehen ist, auf dem Konzept der beherrschenden Stellung beruht, das die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Gerichtes erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften hat (vgl Erwägungsgrund 25 zur Rahmenrichtlinie). Die Beurteilung des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht im Sinne des § 35 TKG 2003 hat - der Rahmenrichtlinie und den Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl C 165 vom 11. Juli 2002 (im Folgenden: Leitlinien), folgend - nach den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft zu erfolgen (vgl dazu näher das hg Erkenntnis vom 28. Februar 2007, Zl 2004/03/0210). Die gemäß § 37 Abs 1 TKG 2003 zu berücksichtigenden Leitlinien (Rz 70) weisen darauf hin, dass die Regulierungsbehörden bei der Ex-ante-Beurteilung, ob einem Unternehmen beträchtliche Marktmacht auf dem relevanten Markt zukommt, grundsätzlich auf andere Hypothesen und Annahmen angewiesen sind als eine Wettbewerbsbehörde bei der Ex-Post-Anwendung von Art 82 EG im Hinblick auf eine angebliche missbräuchliche Ausnutzung. Nach Rz 71 der Leitlinien müssen den nationalen Regulierungsbehörden daher bei der Vorabanwendung des Marktmachtkonzepts weitgehende Ermessensbefugnisse zugestanden werden, die dem komplexen Charakter der wirtschaftlichen, sachlichen und rechtlichen Lage Rechnung tragen, die es zu beurteilen gilt (in diesem Sinne auch Polster in Stratil (Hrsg), TKG 2003 (2004), Anm. 3 zu § 35: "weiter Ermessensspielraum" der Regulierungsbehörde; vgl dazu auch Rz 22 der Leitlinien sowie die Ausführungen zum gemeinschaftsrechtlich gebotenen Beurteilungsspielraum der nationalen Regulierungsbehörde im Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 2. April 2008, Zl 6 C 15.07, insbesondere in Rz 17ff).

Die belangte Behörde hat zu den Kriterien für die Beurteilung beträchtlicher Marktmacht umfassende Feststellungen getroffen (S 12 bis 38 des angefochtenen Bescheides), sich in der Beweiswürdigung mit dem diesbezüglichen Sachvorbringen der beschwerdeführenden Partei auseinander gesetzt (S 56 bis 65 des angefochtenen Bescheides) und in der rechtlichen Beurteilung (auf S 91 bis 99 des angefochtenen Bescheides) dargelegt, aus welchen Erwägungen sie zur Beurteilung gelangt ist, dass die beschwerdeführende Partei auf dem verfahrensgegenständlichen Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt. Zutreffend ist sie dabei davon ausgegangen, dass im verfahrensgegenständlichen Markt, in dem die beschwerdeführende Partei (definitionsgemäß) 100 % der Marktanteile hält und ein Markteintritt von Wettbewerbern ausgeschlossen ist, der Nachfragemacht zentrale Bedeutung zukommt (vgl das hg Erkenntnis vom 28. Februar 2007, Zl 2004/03/0210 mwN). Sie hat jedoch auch die weiteren in § 35 Abs 2 TKG 2003 genannten Kriterien - die im Wesentlichen den in den Rz 72ff der Leitlinien dargelegten, in der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte entwickelten Kriterien entsprechen und in diesem Sinne auch auszulegen sind - geprüft und deren Bedeutung für den vorliegenden Fall beurteilt.

Wenn die beschwerdeführende Partei nun Einwendungen im Hinblick auf einzelne dieser Indikatoren vorbringt, so ist vorweg darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht eine gesamthafte Abwägung erfordert, bei der "den einzelnen (in § 35 Abs 2 TKG 2003 genannten) Parametern je nach Konstellation des konkreten Falles unterschiedliche Wertigkeit zukommen" kann (Erl zur RV 128 BlgNR 22. GP). Auch ein hoher - im Beschwerdefall 100 %iger - Marktanteil bedeutet noch nicht zwingend, dass das betreffende Unternehmen tatsächlich über beträchtliche Marktmacht verfügt. Allerdings steigen mit zunehmender Höhe des Marktanteils die Anforderungen an - die Indizwirkung des hohen Marktanteils entkräftende - in die Gegenrichtung weisende Umstände; solchen muss also besonderes Gewicht zukommen, damit sie "entlastend" wirken können (vgl das hg Erkenntnis vom 28. Februar 2007, Zl 2004/03/0212).

3.2. Die beschwerdeführende Partei macht geltend, dass dem Indikator "Marktverhalten" stärkere Bedeutung hätte beigemessen werden müssen. Die belangte Behörde gestehe einerseits zu, dass ihr der Umstand privatrechtlicher Einigungen bekannt sei, meine andererseits jedoch, dass damit nicht belegt sei, dass die beschwerdeführende Partei regelmäßig ihre Entgelte freiwillig gesenkt habe. Der beschwerdeführenden Partei sei es in den vergangenen Jahren in der Regel gelungen, mit rund 40 Zusammenschaltungspartnern bilaterale Zusammenschaltungsverträge bzw Entgeltanhänge abzuschließen. Zudem hätten die drei größten Mobilfunkbetreiber im Jahr 2005 bilaterale Verträge (Entgelt-Anhänge) vor dem Hintergrund der schwierigen Diskussion über eine konkrete Ausgestaltung der von der belangten Behörde den Mobilfunkbetreibern mit Bescheiden vom 27. Oktober 2004 auferlegten LRAIC-Verpflichtung abgeschlossen. Diese hätten Absenkungen der Mobilterminierungsentgelte mittels eines Gleitpfades vorgesehen, wobei zum Zeitpunkt der Einigung die endgültige Ausgestaltung des von der belangten Behörde (mit Bescheiden vom 19. Dezember 2005) festgelegten Gleitpfades noch nicht absehbar gewesen sei. Diese Entgelte wären gemäß dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung auch Dritten angeboten worden.

Dieses Vorbringen entkräftet die Beurteilung der belangten Behörde nicht, wonach das Marktverhalten der beschwerdeführenden Partei im Ergebnis nicht geeignet sei, das Fehlen beträchtlicher Marktmacht zu belegen. Die belangte Behörde hat dargelegt, dass in der Vergangenheit Entgeltsenkungen "im Regelfall hoheitlich" (Entscheidungen in Zusammenschaltungsverfahren) vorgenommen wurden. Im Hinblick auf die von der beschwerdeführenden Partei ins Treffen geführten zahlreichen privatrechtlichen Vereinbarungen hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ausgeführt, dass diese auf der Grundlage einer der beschwerdeführenden Partei auferlegten Nichtdiskriminierungsverpflichtung abgeschlossen wurden. Dass die in diesen Vereinbarungen vereinbarten Entgelte für die Vertragspartner der beschwerdeführenden Partei günstiger gewesen wären als jene, die in den Entscheidungen der belangten Behörde festgelegt worden waren und die beschwerdeführende Partei daher regelmäßig eine freiwillige Absenkung der Entgelte vorgenommen hätte, wird auch in der Beschwerde nicht behauptet. Soweit sich das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei auf die von tele.ring freiwillig angebotene Entgeltsenkung bezieht, hat die belangte Behörde dargelegt, dass die angebotenen Entgelte deutlich ("bis zu 90%") über den eigenen Kosten lagen.

Auch der Hinweis der beschwerdeführenden Partei auf eine - nach den "Grundsatzentscheidungen" der belangten Behörde betreffend die beträchtliche Marktmacht auf den Mobilterminierungsmärkten, aber vor der Festlegung des "Gleitpfades" durch die belangte Behörde, getroffene - privatrechtliche Vereinbarung mit anderen Mobilfunkbetreibern, deren Inhalt nicht näher dargelegt wird (die aber nach dem angefochtenen Bescheid Entgelte vorsah, die über den mit Zusammenschaltungsanordnungen der belangte Behörden vom 19. Dezember 2005 festgelegten Entgelten lagen), vermag nicht darzulegen, dass die von der belangten Behörde vorgenommenen Abwägungen im Hinblick auf das Marktverhalten unschlüssig wären.

Der belangten Behörde kann daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie in dem - wesentlich durch regulatorische Vorgaben bestimmten - Marktverhalten der beschwerdeführenden Partei keinen Umstand gesehen hat, der die schon auf Grund des Marktanteils und des Fehlens disziplinierender nachfrageseitiger Gegenmacht indizierte beträchtliche Marktmacht widerlegt hätte.

3.3. Das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei zu den Indikatoren "vertikale Integration", "Vorteile- in der Verkaufs- und Vertriebsorganisation", "Verbund- und Dichtevorteile" und "Multimarketkontakte" (§ 35 Abs 2 Z 7, 8 und 9 TKG 2003) bezieht sich - auch soweit im Hinblick auf diese Indikatoren Verfahrensmängel gerügt werden - der Sache nach ausschließlich auf die Frage der nachfrageseitigen Verhandlungsmacht insbesondere der Telekom Austria AG und der mobilkom austria AG (siehe dazu unten Punkt 3.4.2.). Nachteile der beschwerdeführenden Partei auf dem analysierten Markt der Terminierung in das öffentliche Mobilfunknetz der beschwerdeführenden Partei im Hinblick auf diese Indikatoren, die dazu führen könnten, dass der beschwerdeführenden Partei auf diesem Markt keine beträchtliche Marktmacht zukommen würde, werden in der Beschwerde nicht behauptet.

3.4.1. Im Hinblick auf den Indikator der nachfrageseitigen Gegenmacht (§ 35 Abs 2 Z 3 TKG 2003) wendet sich die beschwerdeführende Partei zunächst gegen den von der belangten Behörde herangezogenen modifizierten Greenfield-Ansatz, nach dem die belangte Behörde nicht nur die auch Festnetzbetreiber treffende Zusammenschaltungsverpflichtung berücksichtigte, sondern auch die Vorabverpflichtungen, die den Festnetzbetreibern auf Grund ihrer beträchtlichen Marktmacht im Markt der Terminierung in ihren festen Kommunikationsnetzen auferlegt waren. Bei einem richtigen Verständnis des Greenfield-Ansatzes sei die Nachfrageposition der Telekom Austria ohne jegliche Form der Regulierung heranzuziehen. Dabei ergebe sich, dass den Mobilfunkbetreibern keinesfalls ein unkontrollierter Verhaltensspielraum gegenüber der Telekom Austria zur Verfügung stehe; diese könne den Entgeltforderungen der Mobilfunkbetreiber vielmehr eine entsprechend hohe Gegenforderung für die Terminierung in das eigene Netz entgegensetzen.

Zu diesem Vorbringen ist darauf zu verweisen, dass die belangte Behörde bei ihrer Marktanalyse eine vorausschauende Beurteilung vorzunehmen hat (vgl dazu auch Rz 70 der Leitlinien). Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 6. September 2005, Zl 2005/03/0088, unter Bezugnahme auf die Entscheidung der Europäischen Kommission gemäß Art 7 Abs 4 der Richtlinie 2002/21/EG in der Sache DE/2005/0144 vom 17. Mai 2005, K(2005)1442 endg., ausgeführt hat, hat die belangte Behörde bei der Marktanalyse sowohl jene Rahmenbedingungen zu berücksichtigen, die auf dem analysierten Markt auch ohne Auferlegung spezifischer Verpflichtungen (weiter) bestehen werden, als auch jene, die auf anderen Märkten während des Zeitraums der vorausschauenden Beurteilung fortbestehen werden und die Auswirkungen auf die Feststellung der beträchtlichen Marktmacht auf dem untersuchten Markt haben können.

Die belangte Behörde hat diesen "modifizierten Greenfield-Ansatz" ihrer Marktanalyse im vorliegenden Fall zugrundegelegt. Zutreffend hat sie im Hinblick auf die nachfrageseitige Gegenmacht jene die Telekom Austria treffenden Verpflichtungen (insbesondere Zusammenschaltung, Nichtdiskriminierung, Kostenorientierung für Terminierungsleistungen) berücksichtigt, von deren Fortgeltung im Prognosezeitraum sie ausgehen konnte. Die beschwerdeführende Partei hat auch nicht dargelegt, dass die Annahme, die Telekom Austria werde im Hinblick auf die Terminierung in ihr festes Kommunikationsnetz im Zeitraum der vorausschauenden Beurteilung diesen Verpflichtungen weiterhin unterliegen, allenfalls unzutreffend oder unschlüssig gewesen wäre.

3.4.2. Das Beschwerdevorbringen, wonach Telekom Austria und mobilkom austria auf Grund ihrer strukturellen Verbindung über eine weitaus stärkere Position verfügten als die beschwerdeführende Partei, was die beträchtliche Marktmacht anderer Betreiber in Zusammenschaltungsverhandlungen ausschließe, berücksichtigt ebenfalls nicht, dass die belangte Behörde auf Grund des modifizierten Greenfield-Ansatzes von einer weiter bestehenden Regulierung der Telekom Austria im Hinblick auf die Terminierungsleistung im Festnetz ausgehen konnte.

Die beschwerdeführende Partei verweist in diesem Zusammenhang auch auf Multimarketkontakte und meint, "andere Mobilfunkbetreiber" seien zum Beispiel von der Lieferung von Mietleitungen durch die Telekom Austria abhängig. In der Praxis habe sich schon oft gezeigt, dass "Telekom Austria/Mobilkom (trotz ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Bereitstellung bestimmter Mietleitungen) Mittel und Wege offen stehen, unliebsame Wettbewerber diesbezüglich in Schwierigkeiten zu bringen." Durch Verzögerungen könnten Wettbewerbern der "Telekom Austria/Mobilkom" schwer wiegende Wettbewerbsnachteile entstehen; die beschwerdeführende Partei verweist diesbezüglich auf die Entbündelung der Teilnehmeranschlussleitung im Festnetz, die über lange Zeit hinausgezögert worden sei.

Mit diesem pauschal auf "andere Mobilfunkbetreiber" oder auch Festnetzbetreiber im Bereich der Entbündelung Bezug nehmenden Vorbringen wird kein konkret gegenüber der beschwerdeführenden Partei im Hinblick auf den verfahrensgegenständlichen Markt wirkendes glaubwürdiges Drohpotenzial der Telekom Austria Gruppe dargelegt. Zudem ist es nicht als unschlüssig zu erkennen, wenn die belangte Behörde davon ausgegangen ist, dass die von der beschwerdeführenden Partei bei der Telekom Austria nachgefragten Leistungen entweder - wie die Terminierungsleistung - regulierte Märkte betreffen oder aber im Wettbewerb erbracht werden, sodass die Gegenmacht begrenzt ist.

Daran ändert auch das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei nichts, wonach die belangte Behörde dabei nicht genauer geprüft habe, ob die von der Telekom Austria (gemeint wohl: gegenüber der beschwerdeführenden Partei) bereitgestellten Leistungen "überhaupt in Märkte nach der TKMVO 2003 fallen", zumal damit nicht dargelegt wird, dass bzw weshalb die Marktposition der Telekom Austria Gruppe auf nicht regulierten Märkten die Marktmacht der beschwerdeführenden Partei auf dem verfahrensgegenständlichen Monopolmarkt wirksam begrenzen könne. Dies gilt ebenso für das allgemein gehaltene Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, wonach auch bei im Wettbewerbsumfeld erbrachten Leistungen "Retaliationsmaßnahmen" der Telekom Austria möglich seien.

3.4.3. Auch die Verfahrensrügen der beschwerdeführenden Partei im Hinblick auf die Überprüfung der Kriterien für das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht erweisen sich als nicht begründet. Zum einen ist dazu darauf zu verweisen, dass die beschwerdeführende Partei über einen Marktanteil auf dem verfahrensgegenständlichen Markt von 100 % verfügt und daher - wie bereits ausgeführt - Umständen, die die Indizwirkung des hohen Marktanteils entkräften könnten, besonderes Gewicht zukommen müsste. Da es sich beim verfahrensgegenständlichen Markt definitionsgemäß um einen Monopolmarkt handelt, bedurfte es entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden Partei keiner genaueren Prüfung jener Kriterien, die für die Beurteilung der Marktmacht in einem Markt mit (allenfalls auch nur potenziell) mehreren Marktteilnehmern relevant sind, wie dies insbesondere auf die Kriterien nach § 35 Abs 2 Z 7 bis Z 9 TKG 2003 (Vorteile in der Verkaufs- und Vertriebsorganisation, Verbund- und Dichtevorteile, Ausmaß vertikaler Integration) zutrifft. Die belangte Behörde hat auch nicht, wie die beschwerdeführende Partei meint, zum Indikator Marktverhalten "lediglich unbegründete Mutmaßungen" aufgestellt, wonach die privatrechtlichen Zusammenschaltungsverträge auf regulatorischen Eingriffen beruhten, sondern dargelegt, dass einerseits eine Reihe von Zusammenschaltungsverträgen auf der Grundlage einer Nichtdiskriminierungsverpflichtung abgeschlossen wurden, während die von der beschwerdeführenden Partei hier angesprochenen, vor der Festlegung des Gleitpfadmodells geschlossenen Verträge im zeitlichen Kontext mit bereits anhängigen Verfahren vor der belangten Behörde standen und bei diesen Vereinbarungen daher ein taktisches Kalkül im Vordergrund stand.

Die Verfahrensrügen der beschwerdeführenden Partei verkennen auch, dass die belangte Behörde bei der Feststellung beträchtlicher Marktmacht im Rahmen der Marktanalyse nach § 37 TKG 2003 eine vorausschauende Beurteilung zu treffen hat, die notwendigerweise auf Prognosen und Hypothesen aufzubauen hat (vgl dazu auch Rz 70 f der Leitlinien); dass die dabei zugrundegelegten Annahmen betreffend das Marktverhalten der beschwerdeführenden Partei sowie die nachfrageseitige Gegenmacht nicht ausreichend begründet oder unschlüssig wären, zeigt die Beschwerde nicht auf.

3.4.4. Im Hinblick auf die "Verhandlungsmacht von Mobilnetzbetreibern vs. Mobilnetzbetreibern" führt die beschwerdeführende Partei aus, dass schon wegen der weitgehend symmetrischen Verkehrsverhältnisse kein Anreiz zur Durchsetzung überhöhter Terminierungsentgelte bestehe "und somit auch keine Notwendigkeit eines regulatorischen Eingriffs."

Dieses Vorbringen zeigt keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Die belangte Behörde hat in den auf der Grundlage eines im Verfahren erstatteten Gutachtens getroffenen Feststellungen im angefochtenen Bescheid (S 22 bis 24) zur Verhandlungsmacht von Mobilnetzbetreibern unter anderem festgehalten, dass zwischen den drei größeren Mobilnetzanbietern annähernd ausgeglichene Terminierungsbilanzen bestehen; die Betreiber wären jedoch nur unter der (nicht gegebenen) Voraussetzung ähnlicher Netzgrößen bzw eines ähnlichen Verkehrsaufkommens (und damit ähnlicher Netzkosten) indifferent in Bezug auf die Höhe des Terminierungsentgeltes. Unter diesen Voraussetzungen könnten Verhandlungen zu kosteneffizienten reziproken Mobil-Mobil-Terminierungsentgelten führen, sie könnten aber auch überhöhte reziproke Terminierungsentgelte zur Folge haben.

Vor diesem Hintergrund ist es nicht als unschlüssig zu erkennen, wenn die belangte Behörde auch die Nachfragemacht der beiden anderen größeren Mobilnetzbetreiber nicht als ausreichend beurteilt hat, um vom Bestehen effektiven Wettbewerbs auf dem verfahrensgegenständlichen Markt auszugehen.

3.5. Die beschwerdeführende Partei meint schließlich, dass selbst wenn man eine beträchtliche Marktmacht der beschwerdeführenden Partei "nicht gänzlich verneinen würde", eine differenzierte Betrachtungsweise geboten wäre, wonach sie - wenn überhaupt - im Bereich der Fest-zu-Mobil-Zusammenschaltung nur gegenüber Verbindungsnetzbetreibern und im Bereich der Mobil-zu-Mobil-Zusammenschaltung nur gegenüber neuen Markteinsteigern über beträchtliche Marktmacht verfüge.

Sie übersieht damit, dass es sich beim Markt der Terminierung in ihr öffentliches Mobilnetz um einen einheitlichen Markt handelt, für den auch eine einheitliche - auf einer gesamthaften Abwägung der in § 35 Abs 2 TKG 2003 genannten Kriterien beruhende -

Beurteilung zu treffen ist, ob die beschwerdeführende Partei auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt. Dass die Marktabgrenzung unzutreffend - und deshalb die von der belangten Behörde angewandte Verordnung gesetzwidrig - wäre, hat die beschwerdeführende Partei nicht behauptet und kann auch vom Verwaltungsgerichtshof nicht erkannt werden (vgl dazu auch das hg Erkenntnis vom 28. Februar 2007, Zl 2004/03/0210).

Der beschwerdeführenden Partei gelingt es damit nicht, die Beurteilung der belangten Behörde, sie verfüge auf dem verfahrensgegenständlichen Markt über beträchtliche Marktmacht, zu erschüttern (zur Frage des relevanten Zeitraums siehe jedoch unten Punkt 6.).

4. Die beschwerdeführende Partei wendet sich im weiteren Beschwerdevorbringen gegen die von der belangten Behörde festgestellten potenziellen Wettbewerbsprobleme im Fall einer Nichtregulierung des verfahrensgegenständlichen Marktes.

4.1. Das Wettbewerbsproblem allokativer Marktverzerrungen auf Grund zu hoher Terminierungsentgelte für Anrufe von Fest- ins Mobilnetz und Subventionierung von Mobilfunkteilnehmern durch Festnetzanrufer, welches von der belangten Behörde als wesentlichstes Wettbewerbsproblem beurteilt wurde, bestehe nach Auffassung der beschwerdeführenden Partei "nicht oder nur in sehr eingeschränktem Ausmaß". Die Amtssachverständigen und ihnen folgend die belangte Behörde hätten bei diesem Befund die signifikant höheren Investitions- und sonstigen Kosten bzw Pflichten (zum Beispiel Versorgungspflichten) von Mobilfunkbetreibern im Vergleich zu Festnetzbetreibern außer Betracht gelassen. Auf Grund dieser Belastungen sei die Prämisse der belangten Behörde, dass "allenfalls überhöhte mobile Terminierungsentgelte jedenfalls zu wettbewerbsverzerrenden Subventionierungen und allokativen Verzerrungen zu Lasten des Festnetz führen" müssten, nach Auffassung der beschwerdeführenden Partei nicht gerechtfertigt und müsste einer genaueren Prüfung unterzogen werden.

Bevor von allokativen Verzerrungen zu Lasten der Festnetzbetreiber gesprochen werden könne, müssten die Unterschiede in der wirtschaftlichen Belastung von Fest- und Mobilnetzbetreibern - "und folglich auch die allenfalls daraus ableitbare wirtschaftliche Rechtfertigung von Mobilterminierungsentgelten in einer bestimmten Höhe" - eingehender untersucht werden.

Zu diesem Beschwerdevorbringen ist festzuhalten, dass sich aus dem angefochtenen Bescheid kein Anhaltspunkt dafür ergibt, die belangte Behörde hätte bei der Ermittlung der im angefochtenen Bescheid festgestellten Kosten der beschwerdeführenden Partei für die verfahrensgegenständliche Terminierungsleistung die Besonderheiten des Mobilnetzes im Vergleich zum Festnetz außer Betracht gelassen; konkretes Vorbringen dazu enthält auch die Beschwerde nicht, und zwar auch nicht in jenen Ausführungen, die sich im Einzelnen mit der Kostenberechnung auseinander setzen und dabei die Kostenallokation zwischen Daten- und Sprachdiensten, die Berechnung des WACC, die Kosten der Netzzusammenführung von tele.ring und T-Mobile sowie externe Effekte und Aufwendungen für Marketing, Customer Care und Handset-Subventionen, nicht aber eine mangelnde Berücksichtigung der Unterschiede zum Festnetz thematisieren.

Auch das Vorbringen, wonach überhöhte Mobilterminierungsentgelte nicht zwingend zu überhöhten Preisen für Gespräche von Festnetzen in Mobilnetze führen müssten (sondern die betroffenen Festnetzbetreiber diese Kosten zum Beispiel auch ihrerseits durch erhöhte Vorleistungspreise decken könnten), spricht nicht gegen das Vorliegen des von der belangten Behörde angenommenen potenziellen Wettbewerbsproblems allokativer Verzerrungen, zumal auch die beschwerdeführende Partei einräumt, dass überhöhte Terminierungsentgelte die Kosten der Festnetzbetreiber erhöhen (also jedenfalls eine Belastung der Festnetzbetreiber auf Grund der Möglichkeit der beschwerdeführenden Partei, überhöhte Terminierungsentgelte durchzusetzen, bewirken).

4.2. Die beschwerdeführende Partei verkennt in ihren Ausführungen zum Wettbewerbsproblem von Foreclosure-Strategien gegenüber kleinen Mobilfunkbetreibern, insbesondere aber Marktneueinsteigern (zB MVNOs), das Wesen des Greenfield-Ansatzes, wenn sie meint, dass ein derartiges Foreclosure-Risiko nicht bestehen könne, wenn die großen Betreiber der Verpflichtung unterliegen, ihre Netze auch mit Neueinsteigern zu kostenorientierten Entgelten zusammenzuschalten. Nach dem bei der Marktanalyse heranzuziehenden (modifzierten) Greenfield-Ansatz ist zu untersuchen, ob wirksamer Wettbewerb insgesamt oder teilweise oder in erster Linie das Ergebnis von Regulierung ist, und ob sich der Wettbewerb in dem definierten Markt beim Fehlen dieser Regulierung anders gestalten würde. Die auf dem analysierten Markt im Analysezeitpunkt bestehenden sektorspezifischen Regulierungsmaßnahmen, über deren Beibehaltung, Änderung oder Aufhebung die Regulierungsbehörde als Ergebnis des Marktanalyseverfahrens zu entscheiden hat, sind daher auszublenden, nicht aber jene Rahmenbedingungen, die auf dem analysierten Markt auch ohne Auferlegung spezifischer Verpflichtungen (weiter) bestehen werden oder jene, die auf anderen Märkten während des Zeitraums der vorausschauenden Beurteilung fortbestehen werden und die Auswirkungen auf die Feststellung der beträchtlichen Marktmacht auf dem untersuchten Markt haben können (vgl dazu das hg Erkenntnis vom 6. September 2005, Zl 2005/03/0088). Dass im Fall der Nichtauferlegung der Verpflichtung zur kostenorientierten Zusammenschaltung Foreclosure-Strategien gegenüber kleinen oder neu in den Markt eintretenden (auch virtuellen) Mobilfunkbetreibern möglich sind, wird von der beschwerdeführenden Partei nicht bestritten.

5. Im Hinblick auf die mit dem angefochtenen Bescheid auferlegten spezifischen Verpflichtungen macht die beschwerdeführende Partei zunächst geltend, dass die belangte Behörde in mehrfacher Hinsicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen habe. Die belangte Behörde nehme keine Differenzierung bei der Auferlegung von Vorabverpflichtungen vor und nehme zu der nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebotenen Gewichtung von Wettbewerbsproblemen und daran anschließend der Auswahl jener Regulierungsinstrumente, die das gelindeste Mittel im Bezug auf die Schwere des festgestellten Wettbewerbsproblems darstelle, "nur äußerst kurz Bezug."

Dieses Vorbringen kann anhand des angefochtenen Bescheides, in dem in den gesamten Ausführungen zu den spezifischen Verpflichtungen (insbesondere auf den Seiten 99 bis 115 des angefochtenen Bescheides) jeweils die Verhältnismäßigkeit der in Betracht kommenden Verpflichtungen geprüft wird, nicht nachvollzogen werden. Die belangte Behörde hat dabei, aufbauend auf den getroffenen Feststellungen, jeweils ihre Erwägungen dargelegt, aus denen sie ableitet, ob einzelne in Betracht kommende Verpflichtungen jeweils für sich genommen oder in Verbindung mit weiteren spezifischen Verpflichtungen geeignet sind, den festgestellten Wettbewerbsproblemen zu begegnen und welche Verpflichtung - im Falle mehrerer geeigneter Möglichkeiten -

für die beschwerdeführende Partei mit geringeren Belastungen verbunden ist.

Dass die belangte Behörde dabei das ihr bei der Auswahl der Regulierungsinstrumente zukommende Ermessen in gesetzwidriger Weise ausgeübt hat, zeigt die beschwerdeführende Partei jedenfalls im Hinblick auf die Verpflichtungen zur Gleichbehandlung, Transparenz und Gewährleistung der Zusammenschaltung für die Terminierung (soweit sich diese Verpflichtungen auf den Zeitraum ab Erlassung des angefochtenen Bescheides beziehen) nicht auf. Im Hinblick auf die spezifische Verpflichtung der Entgeltkontrolle gemäß § 42 TKG 2003 hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Vorerkenntnis vom 28. Februar 2007, Zl 2004/03/0210, festgehalten, dass der Versuch, dem Wettbewerbsdefizit überhöhter Terminierungsentgelte als Ursache für allokative Verzerrungen durch Reduktion der als "überhöht" (über den Kosten liegend) erkannten Entgelte zu begegnen, nicht als grundsätzlich untauglich angesehen werden kann. Im Grundsatz begegnet daher auch die Auferlegung einer spezifischen Verpflichtung zur Entgeltkontrolle vor dem Hintergrund der festgestellten beträchtlichen Markmacht und der mit dieser Marktmacht verbundenen potenziellen Wettbewerbsprobleme im vorliegenden Fall keinen Bedenken.

6.1. Die beschwerdeführende Partei macht im Hinblick auf die Verpflichtung zur Entgeltkontrolle geltend, dass die belangte Behörde nicht verpflichtet gewesen sei, den "in den Bescheidserien Z 2 ff/05 in Folge der aufgehobenen Marktanalyse-Bescheide normierten Gleitpfad nun rückwirkend in einem Ersatzbescheid mit demselben Wirkungszeitraum wie die aufgehobenen Marktanalyse-Bescheide zu 'versetzen'." Sie wendet sich damit gegen die Rechtmäßigkeit der von der belangten Behörde im Rahmen der auferlegten spezifischen Verpflichtung festgelegten konkreten Entgelte für die Terminierung in ihr Mobiltelefonnetz. Festzuhalten ist, dass die beschwerdeführende Partei ausdrücklich die Rechtswidrigkeit der Entgeltfestsetzung auch für den in Spruchpunkt A genannten Zeitraum geltend macht und die Aufhebung des gesamten angefochtenen Bescheides beantragt, auch wenn sie in der Beschwerde mehrfach ausführt, die Festlegung der konkreten Entgelthöhe für diesen Zeitraum zu "begrüßen", da diese in der selben Höhe wie in den aufgehobenen Bescheiden "der Serie Z 2/05 ff" erfolgt sei.

Diesem gegen die in die Vergangenheit wirkende Auferlegung der spezifischen Verpflichtung der Entgeltkontrolle gerichteten Vorbringen kommt im Ergebnis Berechtigung zu:

Die belangte Behörde hat mit dem angefochtenen Bescheid die beträchtliche Marktmacht der beschwerdeführenden Partei für die Zeiträume vom 29. Oktober 2004 bis zum 19. Dezember 2006 und seit dem 20. Dezember 2006 festgestellt und ihr jeweils für diese Zeiträume spezifische Verpflichtungen auferlegt. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, dass die "Forderungen nach Herstellung eines Rechtszustandes iSd Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes, der Rechtssicherheit und nach einer Entscheidung im Einklang mit § 37 TKG 2003" lediglich mit der Erlassung eines Ersatzbescheides erfüllt werden könnten, "der einen Geltungsbereich hat, der jenem der aufgehobenen Bescheide gemäß § 37 Abs. 2 TKG 2003 entspricht." Es sei daher eine "Ersatzregelung ab 'Rechtskraft' der Bescheide zu M 15/03 (dh ab 29.10.2004) und M 13/06 (dh ab 20.12.2006) bzw. für deren Geltungszeiträume (die Geltung der Bescheide zu M 15/03 war mit der Erlassung der Bescheide zu M 13/06 begrenzt) zu treffen". Wegen der Aufhebung der Bescheide zu M 15/03 und M 13/06 durch den Verwaltungsgerichtshof komme eine Einstellung des Verfahrens, soweit sich dieses Verfahren auf einen vergangenen Zeitraum beziehe, nicht in Betracht.

Die belangte Behörde verkennt damit, dass das Verfahren der Marktanalyse nach § 37 TKG 2003 darauf ausgerichtet ist, die Marktverhältnisse auf den als relevant beurteilten Märkten vorausschauend zu analysieren und - sofern kein wirksamer Wettbewerb festgestellt wird - den Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen (oder zu ändern), die sie bei ihrem Marktverhalten einzuhalten haben. Anders als nach dem TKG 1997 (und dem früheren gemeinschaftsrechtlichen Rechtsrahmen) unterliegen Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht nach dem TKG 2003 solchen Verpflichtungen nicht bereits unmittelbar auf Grund des Gesetzes, sondern es bedarf im Sinne des § 37 Abs 2 TKG 2003 eines individuellen Rechtsaktes der Regulierungsbehörde (vgl Damjanovic ua, Handbuch des Telekommunikationsrechts (2005), S 157).

Die Beurteilung des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht - als Voraussetzung für die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen - bezieht sich dabei nicht auf vergangene Zeiträume, sondern bedeutet, wie dies in Rz 30 der Leitlinien zum Ausdruck gebracht wird, "dass der Betreiber aus struktureller Sicht kurz- bis mittelfristig in der Lage ist und sein wird, auf dem relevanten Markt eine wirtschaftlich so starke Stellung einzunehmen, dass er sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Mitbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern verhalten kann". Rz 81 der Leitlinien spricht daher auch von einer Ex-ante-Würdigung von beträchtlicher Marktmacht.

Durch die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen - in den Leitlinien (vgl zB die Rz 9, 16 und 17) ebenso wie in den Erwägungsgründen 25 und 27 zur Rahmenrichtlinie und auch in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu § 37 TKG 2003 (128 BlgNR 22. GP) werden diese ausdrücklich als "Vorabverpflichtungen" bezeichnet - soll "gewährleistet werden, dass die Unternehmen ihre Marktmacht nicht dazu verwenden können, den Wettbewerb auf dem relevanten Markt einzuschränken oder zu verzerren, und dass Marktmacht dieser Art nicht auf Nachbarmärkte übertragen werden kann" (Rz 16 der Leitlinien).

Damit kommt die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 - durch die besondere Verhaltenspflichten der betroffenen Unternehmen begründet werden - für in der Vergangenheit liegende Zeiträume nicht in Betracht.

6.2. Dies steht auch im Einklang mit den Übergangsbestimmungen nach § 133 Abs 7 TKG 2003 (vgl auch Art 27 Abs 1 der Rahmenrichtlinie und das Urteil des EuGH vom 22.11.2007, C-262/06 Deutsche Telekom AG), die das Fortbestehen der sich aus dem TKG 1997 ergebenden Verpflichtungen für Unternehmen, die im Sinne des TKG 1997 über eine marktbeherrschende Stellung verfügten, bis zum Abschluss eines Marktanalyseverfahrens nach § 37 TKG 2003 vorsehen. Auch dies zeigt, dass der Gesetzgeber nicht von einer "rückwirkenden Marktanalyse" bzw einer rückwirkenden Festlegung spezifischer Verpflichtungen nach dem TKG 2003 ausging. In vergleichbarer Weise sieht § 37 Abs 3 TKG 2003 vor, dass - falls im Rahmen der Marktanalyse wirksamer Wettbewerb festgestellt wird - allenfalls noch bestehende spezifische Verpflichtungen mit Bescheid nur für die Zukunft unter Festsetzung einer angemessenen "Übergangsfrist" aufzuheben sind und demnach ebenfalls eine "rückwirkende" Beurteilung ausgeschlossen ist.

6.3. Auch aus der von der belangten Behörde herangezogenen Bestimmung des § 63 Abs 1 VwGG lässt sich für die Rechtsansicht der belangten Behörde nichts gewinnen. Nach dieser Bestimmung sind die Verwaltungsbehörden verpflichtet, im dem betreffenden Fall mit den ihnen zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen. In den Vorerkenntnissen in dieser Angelegenheit hat der Verwaltungsgerichtshof jedoch nicht ausgesprochen, dass die belangte Behörde für einen Zeitraum ab 29. Oktober 2004 spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen habe. Vielmehr hat der Verwaltungsgerichtshof die damals angefochtenen Bescheide wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben, da die auferlegte spezifische Verpflichtung zur Kostenorientierung nicht ausreichend bestimmt war; überdies lagen Verfahrensfehler im Hinblick auf die nicht hinreichende Auseinandersetzung mit der Stellungnahme der Europäischen Kommission (und im Erkenntnis zur Zl 2004/03/0212 auch betreffend die Prüfung der nachfrageseitigen Gegenmacht) vor.

Gemäß § 42 Abs 3 VwGG tritt die Rechtssache durch die Aufhebung des angefochtenen Bescheides in die Lage zurück, in der sie sich vor Erlassung des angefochtenen Bescheides befunden hatte. Auf Grund der aufhebenden Vorerkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Februar 2007, Zlen 2004/03/0211 und 2004/03/0212, sowie vom 26. April 2007, Zl 2007/03/0030, war damit vor der belangten Behörde wiederum ein noch nicht abgeschlossenes Marktanalyseverfahren betreffend den Markt der Terminierung in das öffentliche Mobiltelefonnetz der beschwerdeführenden Partei anhängig, das entweder mit der Auferlegung spezifischer Verpflichtungen gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 auf Grund des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht oder mit Einstellung gemäß § 37 Abs 3 TKG 2003 abzuschließen war.

In Bindung an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes in seinen vorangegangenen aufhebenden Erkenntnissen hatte die belangte Behörde daher einerseits eine entsprechende inhaltliche Auseinandersetzung mit der im Verfahren nach § 129 TKG 2003 (Art 7 Rahmenrichtlinie) ergangenen Stellungnahme der Europäischen Kommission vorzunehmen und die Frage der nachfrageseitigen Gegenmacht auf den konkreten Markt bezogen zu untersuchen, sowie andererseits, wenn anhand der aktuellen Sachlage wieder die Verpflichtung zur Entgeltkontrolle auferlegt werden sollte, diese Verpflichtung mit der von § 59 Abs 1 AVG geforderten Bestimmtheit auszugestalten. Dass die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen in diesem Falle rückwirkend zu erfolgen hätte, lässt sich weder mit der Bindung an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes begründen noch mit der die belangte Behörde treffenden Verpflichtung nach § 37 Abs 1 TKG 2003, in regelmäßigen Abständen eine Marktanalyse durchzuführen; eine "rückwirkende Marktanalyse" stünde auch, wie oben dargelegt, im Widerspruch zum Konzept der Ex-ante-Regulierung durch - das zukünftige Verhalten der betroffenen Unternehmen bestimmende - "Vorabverpflichtungen".

Soweit sich die belangte Behörde zur Begründung der Auferlegung spezifischer Verpflichtungen für vergangene Zeiträume auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. September 2006, Zl AW 2006/03/0036, bezieht, ist sie darauf hinzuweisen, dass es in der diesem Beschluss betreffend die Nichtzuerkennung aufschiebender Wirkung zu Grunde liegenden Rechtssache um eine Zusammenschaltungsstreitigkeit ging. Es steht nicht in Zweifel, dass im Falle einer Streitigkeit über Zusammenschaltungsbedingungen - einschließlich der Entgelte - die von der belangten Behörde zu treffende Entscheidung die zwischen den Parteien strittigen Zeiträume umfassen kann (vgl dazu das hg Erkenntnis vom 30. Juni 2006, Zl 2005/03/0228). Die Entscheidung über Zusammenschaltungsstreitigkeiten erfolgt jedoch nicht im Wege der Auferlegung spezifischer Verpflichtungen, sondern im Rahmen der der belangten Behörde nach § 50 TKG 2003 zukommenden Entscheidungsbefugnis, welche sich gemeinschaftsrechtlich aus Art 20 der Rahmenrichtlinie bzw Art 5 Abs 4 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) herleitet (vgl zur Entscheidungsbefugnis der Regulierungsbehörde auf der Grundlage von Art 20 der Rahmenrichtlinie und Art 5 Abs 4 der Zugangsrichtlinie auch das Urteil des britischen Competition Appeal Tribunal vom 20. Mai 2008, (2008) CAT 12).

Indem die belangte Behörde daher der beschwerdeführenden Partei spezifische Verpflichtungen auch für vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides gelegene Zeiträume auferlegt hat, hat sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.

7. Der Spruch des angefochtenen Bescheides umfasst zwei Zeiträume, über die ausdrücklich getrennt abgesprochen wurde, sodass die Rechtswidrigkeit jedenfalls den in Spruchpunkt A angesprochenen Zeitraum betrifft, der zur Gänze in der Vergangenheit liegt. Zu prüfen bleibt, ob im Hinblick auf Spruchpunkt B, betreffend den Zeitraum "seit 20.12.2006", eine Trennbarkeit dahingehend gegeben ist, dass eine Aufhebung des angefochtenen Bescheides im Spruchpunkt B bloß für den vor Erlassung des angefochtenen Bescheides liegenden Zeitraum in Betracht käme (vgl etwa zur Trennbarkeit von Absprüchen, die sich auf bestimmte Zeiträume beziehen, im Falle der Entscheidung über die Pflichtversicherung nach dem ASVG, das hg Erkenntnis vom 12. November 2006, Zl 2004/08/0275). Die belangte Behörde hat innerhalb des Spruchpunktes B eine Differenzierung nach Zeiträumen, auf die sich die Festlegung der spezifischen Verpflichtungen bezieht, lediglich dahingehend vorgenommen, dass die Entgelte, die von der beschwerdeführenden Partei für die Terminierungsleistung auf Grund der Verpflichtung zur Entgeltkontrolle höchstens gefordert werden dürfen, in der Form eines "Gleitpfades" (im Wesentlichen mit halbjährlichen Absenkungen) festgelegt wurden. Sie ist dabei, wie sich auch aus der Begründung erschließt, davon ausgegangen, dass im Zeitverlauf ein bestimmter Zielwert zu erreichen sei und dabei ein schon

bisher verwendeter "Operationalisierungsansatz ... weitestgehend

auch in der Zukunft fortzusetzen" sei.

Es ist damit von einem im Spruchpunkt B einheitlichen und nicht nach den Zeiträumen bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides einerseits und nach dessen Erlassung andererseits trennbaren Ausspruch der belangten Behörde auszugehen, sodass schon die rechtswidrige Auferlegung spezifischer Verpflichtungen auch für die Vergangenheit die Aufhebung auch des gesamten Spruchpunktes B nach sich zieht.

8. Auf die gegen die konkrete Entgeltfestlegung vorgebrachten Einwände braucht vor diesem Hintergrund nicht mehr eingegangen zu werden.

9. Im Hinblick auf den von der Anfechtungserklärung mitumfassten Spruchpunkt C macht die beschwerdeführende Partei keine Beschwerdegründe geltend. Bei diesem Ausspruch handelt es sich aber um die Aufhebung einer spezifischen Verpflichtung, sodass ein untrennbarer Gesamtzusammenhang mit dem Ausspruch über die (weiteren) Ergebnisse des Marktanalyseverfahrens in den Spruchpunkten A und B gegeben ist.

10. Der angefochtene Bescheid war daher zur Gänze wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr 333.

Wien, am 25. Juni 2008