VwGH 2006/12/0194

Spruch:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Oberst (Beamter des Exekutivdienstes) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; er wurde bis zur Zusammenlegung der Wachkörper (1. Juli 2005) bei der Bundespolizeidirektion S (im Folgenden BPD S) als stellvertretender Zentralinspektor (Wertigkeit: E 1/6) verwendet. Auf Grund von Unklarheiten im Zusammenhang mit seiner mit Wirksamkeit vom 1. Juli 2005 verfügten "Dienstzuteilung" zum Landespolizeikommando Niederösterreich (LPK NÖ), Stadtpolizeikommando S (SPK S) - siehe dazu näher den folgenden angefochtenen Bescheid - beantragte er mit seiner an die Sicherheitsdirektion Niederösterreich (SID NÖ) gerichteten Eingabe vom 4. Oktober 2005 im Wesentlichen (soweit dies im vorliegenden Beschwerdefall von Bedeutung ist) die bescheidmäßige Absprache über den aktuell von ihm innegehabten Arbeitsplatz, über eine allenfalls gegebene Dienstzuteilung sowie bei der Innehabung mehrerer Arbeitsplätze ab dem 1. Juli 2005 die bescheidmäßige Feststellung hinsichtlich aller ab diesem Zeitpunkt innegehabter Arbeitsplätze (so die Präzisierung in seiner sowohl an die SID NÖ als auch an die BPD S gerichteten Eingabe vom 9. Februar 2006). Mit seinem Devolutionsantrag vom 6. April 2006 begehrte er den Entscheidungsübergang auf die belangte Behörde.

Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde Folgendes aus:

"Gemäß § 39 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG) in Verbindung mit §§ 56 und § 73 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) wird festgestellt, dass Sie seit 1. Juli 2005 dem Landespolizeikommando Niederösterreich (LPK NÖ), Stadtpolizeikommando S (SPK S), als weiterer leitender Beamter dienstzugeteilt sind. Rein dienstrechtlich gesehen haben Sie die Funktion des stellvertretenden Zentralinspektors der Bundespolizeidirektion S in der Verwendungsgruppe E1, Funktionsgruppe 6, inne."

Begründend wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer stehe in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und habe bis zur Umsetzung der Wachkörperreform mit 1. Juli 2005 bei der BPD S die Funktion des stellvertretenden Zentralinspektors des Referates 3, Verwendungsgruppe E1, Funktionsgruppe 6 innegehabt.

Mit Wirksamkeit vom 1. Juli 2005 sei eine gesamtösterreichische Organisationsänderung der Exekutive umgesetzt worden. Diese "Wachkörperreform im Innenressort" habe eine weitreichende Änderung der Verwaltungsorganisation zur Folge gehabt, wovon auch das Zentralinspektorat der Sicherheitswache der BPD S betroffen gewesen sei. Es sei der gesamte Exekutivdienst in den Bundespolizeidirektionen aufgelöst und in neu geschaffene Wachkörper "Bundespolizei" übergeführt worden. Die bisherigen Wachkörper im Bereich der BPD S seien somit in das neu geschaffene LPK NÖ integriert worden. Durch die Auflösung des Exekutivdienstes bei den Bundespolizeidirektionen und dessen Überführung in den neu geschaffenen Wachkörper Bundespolizei hätten alle Exekutivdienstbediensteten der Bundespolizeidirektionen, die bis zum Ablauf des 30. Juni 2005 noch nicht zum jeweils zuständigen neuen LPK versetzt worden seien, den jeweils zuständigen LPK dienstzugeteilt werden müssen.

Mit Erlass der SID NÖ vom 30. Juni 2005 sei die BPD S aufgefordert worden, alle Exekutivbediensteten der BPD S, die noch nicht zum LPK NÖ versetzt worden seien, mit Wirksamkeit vom 1. Juli 2005 bis auf weiteres dem LPK NÖ zur Dienstleistung zuzuweisen. In der Folge sei der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit ab 1. Juli 2005 dem LPK NÖ, Stadtpolizeikommando S (SPK S) bis auf weiteres als weiterer leitender Beamter dienstzugeteilt worden. Rein dienstrechtlich sei er in der nicht mehr existenten Funktion des stellvertretenden Zentralinspektors der Verwendungsgruppe E1, Funktionsgruppe 6 verblieben.

Diese Dienstzuteilung sei durch die Auflösung des Exekutivdienstes aus der BPD S und Überführung zum LPK NÖ, SPK S auch nach Ablauf der Frist des § 39 Abs. 2 BDG 1979 aus diesem dienstlichen Grund aufrecht geblieben, da die bis dahin im Bereich der BPD S bestehende Funktion als stellvertretender Zentralinspektor durch die Wachkörperreform nicht mehr existent gewesen sei. Aus diesem wichtigen Grund sei die Dienstzuteilung zum LPK NÖ, SPK S über die 90tägige Frist hinaus weiter aufrecht geblieben. Wie der Beschwerdeführer in seinem Antrag vom 5. Oktober 2005 festgehalten habe, habe er zwar kein Ansuchen um weitere Verlängerung der Dienstzuteilung zum LPK NÖ, SPK S gestellt, er habe aber auch nie beantragt, diese Dienstzuteilung aufzuheben. Demzufolge habe auch keine Veranlassung bestanden, dem Beschwerdeführer einen entsprechenden Bescheid über das Weiterbestehen der Dienstzuteilung zukommen zu lassen.

Der Beschwerdeführer sei mit Bescheid der SID NÖ vom 17. Februar 2006 mit Wirksamkeit ab 21. Februar 2006 von Amts wegen von seiner Funktion als stellvertretender Zentralinspektor bei der BPD S abberufen und zum LPK NÖ, SPK S versetzt und in Ermangelung eines freien Verweisungsarbeitsplatzes als weiterer leitender Beamter ohne Betrauung mit einem konkreten Arbeitsplatz in Verwendung genommen worden. Gegen diesen Bescheid habe der Beschwerdeführer Berufung vor der Berufungskommission beim Bundeskanzleramt erhoben, die seiner Berufung Folge gegeben und den Bescheid behoben und die Angelegenheit zur Dienstbehörde erster Instanz zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides zurückverwiesen habe. Da somit die Versetzung des Beschwerdeführers zum LPK NÖ, SPK S nicht rechtskräftig geworden sei, sei der Beschwerdeführer weiterhin Angehöriger der BPD S und habe rein dienstrechtlich gesehen nach wie vor die Funktion stellvertretender Zentralinspektor in der Verwendungsgruppe E1, Funktionsgruppe 6 inne. Da durch die Auflösung des der BPD S bis zum 1. Juli 2005 beigegebenen Bundessicherheitswachekorps diese Funktion jedoch nicht mehr existent sei, werde ausdrücklich festgehalten, dass sich diese Feststellung auf die rein dienstrechtliche Stellung des Beschwerdeführers beziehe, das heiße, dass sich daraus kein Recht auf die Ausübung bestimmter Aufgaben ergebe. So begründe § 36 BDG 1979 kein subjektives Recht des Beamten auf Auslastung in seiner bisherigen dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung. Dies bedeute, es könne die dienstliche Stellung von der organisatorischen Struktur derart abweichen, dass für den dienstrechtlich (noch) bestehenden Arbeitsplatz keine wesentliche arbeitsmäßige Auslastung gegeben sei. Lediglich status- und bezugsrechtlich trete keine wirksame Änderung ein. Da der Arbeitsplatz des Beschwerdeführers in der BPD S nicht mehr existent gewesen sei und der Beschwerdeführer seine Funktion bei der BPD S nur rein dienstrechtlich innegehabt habe, sei mit der Entscheidung der Berufungskommission die Dienstzuteilung zum LPK NÖ, SPK S wieder aufgelebt. Durch den nicht rechtskräftigen Abschluss des Versetzungsverfahrens sei die Dienstzuteilung auch nie aufgehoben worden.

Lediglich gegen den ersten Satz des Spruches dieses im Devolutionsweg ergangenen Bescheides (Feststellung betreffend Dienstzuteilung) richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof.

Die belangte Behörde legte Teile der Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift in der sie beantragte, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Die Beschwerde ist unzulässig.

Nach Art. 133 Z. 4 B-VG sind von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes die Angelegenheiten ausgeschlossen, über die in oberster Instanz die Entscheidung einer Kollegialbehörde zusteht, wenn nach dem die Einrichtung dieser Behörde regelnden Bundes- oder Landesgesetz unter den Mitgliedern sich wenigstens ein Richter befindet, auch die übrigen Mitglieder in Ausübung dieses Amtes an keine Weisungen gebunden sind, die Bescheide der Behörde nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg unterliegen und nicht ungeachtet des Zutreffens dieser Bedingungen, die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich für zulässig erklärt ist.

Die nach § 41a BDG 1979 eingerichtete Berufungskommission beim Bundeskanzleramt ist eine solche Kollegialbehörde; die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes gegen Bescheide dieser Behörde ist gemäß § 41a Abs. 5 zweiter Satz BDG 1979 ausgeschlossen.

Nach der Verfassungsbestimmung des § 41a Abs. 6 BDG 1979 entscheidet die beim Bundeskanzleramt eingerichtete Berufungskommission "über Berufungen gegen in erster Instanz ergangene Bescheide" in Angelegenheiten u.a. der §§ 38 und 40 BDG 1979. Die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes legt den Begriff "Angelegenheiten" in § 41a Abs. 6 BDG 1979 weit aus; danach zählt dazu auch die Entscheidung über die Frage, ob eine bestimmte Maßnahme eine mit Bescheid zu verfügende Versetzung oder aber eine Dienstzuteilung ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 5. September 2008, Zl. 2007/12/0078, und das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2008, Zl. 2008/12/0049).

Mit dem angefochtenen Teil des Bescheides vom 21. September 2006 stellte die belangte Behörde fest, dass der Beschwerdeführer seit 1. Juli 2005 dem LPK NÖ, SPK S als weiterer leitender Beamter dienstzugeteilt sei. In der Begründung führte die belangte Behörde aus, die Dienstzuteilung sei "bis auf weiteres" erfolgt. Davon gehen die Parteien auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof aus (vgl. Beschwerde Seite 6 sowie Gegenschrift Seite 5). Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf "gesetzmäßige dienstrechtliche Stellung gemäß den Bestimmungen des BDG 1979 (insbesondere auf Unterbleiben einer iSd § 39 unzulässigen Dienstzuteilung) ..." verletzt. In der Beschwerde wird im Ergebnis argumentiert, die Dienstzuteilung sei rechtswidrig, weil ein Grund nach § 39 Abs. 3 Z. 1 BDG 1979 nicht gegeben sei und sie ohne Zustimmung des Beschwerdeführers mehr als 90 Tage andauere.

Im Beschwerdefall ist daher zu beurteilen, ob mangels zeitlicher Begrenzung der Dienstzuteilung im gesetzlichen Sinn in Wahrheit eine Versetzung vorliegt. In diesem Zusammenhang ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Berufungskommission zu verweisen, wonach es für die Qualifikation einer konkreten Personalmaßnahme als Dienstzuteilung oder Versetzung nicht darauf ankommt, wie sie sich selbst "deklariert", sondern auf ihren tatsächlichen rechtlichen Gehalt. Ob eine Versetzung vorliegt, die nur unter den Voraussetzungen des § 38 BDG 1979 (durch Bescheid) verfügt werden darf, richtet sich somit nicht danach, ob sie sich selbst als solche "deklariert", sondern ob dadurch ihrem normativen Gehalt entsprechend eine dauernde Zuweisung zu einer anderen Dienststelle erfolgt (vgl. z.B. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 5. September 2008, Zl. 2007/12/0078, und den hg. Beschluss vom 4. Februar 2009, Zl. 2008/12/0224).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der damit übereinstimmenden Spruchpraxis der Berufungskommission beim Bundeskanzleramt kommt dieser Kommission auf Grund ihrer Stellung als Rechtsmittelbehörde auch die Stellung als sachlich in Betracht kommende Oberbehörde im Sinne des § 73 Abs. 2 AVG zu (vgl. auch § 41f Abs. 1 Z. 1 BDG 1979), die im Devolutionsweg angerufen werden kann (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 5. September 2008, Zl. 2005/12/0048, mwN).

Nach ständiger Rechtsprechung beider Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts stellt eine im Devolutionsweg ergangene Entscheidung nicht eine Rechtsmittelentscheidung, sondern eine erstinstanzliche Entscheidung dar. Da es sich bei dem angefochtenen Bescheid somit um einen in erster Instanz ergangenen Bescheid der belangten Behörde handelt, der eine Angelegenheit im Sinne des § 41a Abs. 6 BDG 1979 betrifft, liegen sämtliche Voraussetzungen für eine Zuständigkeit der Berufungskommission vor, sodass die vorliegende Angelegenheit nach § 41a Abs. 5 BDG 1979 von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgeschlossen ist (vgl. den hg. Beschluss vom 10. September 2009, Zl. 2008/12/0122).

Die an den Verwaltungsgerichtshof gerichtete Beschwerde war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG in nicht öffentlicher Sitzung zurückzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 51, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere ihrem § 3 Abs. 2.

Wien, am 28. Jänner 2010