VwGH 2005/18/0207

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Salzburg (der belangten Behörde) vom 4. Mai 2005 wurde der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger von Serbien, gemäß § 34 Abs. 1 Z. 2 iVm § 7 Abs. 3 Z. 2 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ausgewiesen. Zur Begründung führte die Behörde im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer seit Mai 2001 auf Grund einer Aufenthaltserlaubnis für den Aufenthaltszweck "selbständig ohne Niederlassung" durchgehend in Österreich aufhältig sei und im Rahmen eines fristgerecht eingebrachten Antrages auf Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels zu prüfen gewesen sei, ob zur Ausübung des beantragten Gewerbes (dem Vorbringen der Beschwerde zufolge eines selbstständigen Werbemittelverteilers) mit einer Aufenthaltserlaubnis das Auslangen gefunden werden könne "oder ob eine Niederlassungsbewilligung aufgrund eines eventuellen Niederlassungswillens nicht auszuschließen" sei. Der Beschwerdeführer sei seit Mai 2001 - mit einer nur dreimonatigen Unterbrechung - mit Hauptwohnsitz aufrecht in Österreich gemeldet. Die erstinstanzliche Behörde sei daher zu Recht von der Annahme ausgegangen, dass der Beschwerdeführer für den Aufenthalt in Österreich eine Niederlassungsbewilligung benötige. Der Beschwerdeführer besuche seine in Serbien aufhältige Familie lediglich einmal im Monat, daher greife die verhängte Maßnahme in keinster Weise in sein Familien- bzw. Privatleben ein. Für einen weiteren Aufenthalt benötigte der Beschwerdeführer eine Niederlassungsbewilligung, da seine persönlichen Lebens-, Aufenthalts- und Erwerbsinteressen im Bundesgebiet lägen und somit die Lebensinteressen im Bundesgebiet wesentlich verdichteter seien als in seinem Heimatland.

Aus sozialen Erwägungen sei es zwar nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer auf Grund der hiesigen Erwerbsmöglichkeit hier die einzige Möglichkeit der Familienunterstützung sehe. Das Fremdengesetz spreche von einer "Niederlassung auf Dauer", wenn der Mittelpunkt der Lebensinteressen in Österreich bestehe (bestehen solle) oder der Zweck der Wohnsitznahme im Inland die Ausübung einer Erwerbstätigkeit sei (sein solle). "Vorübergehend Niedergelassene" oder Personen, die zwar eine Erwerbstätigkeit ausübten, ohne sich aber an einem Wohnsitz niederzulassen, benötigten "nur" eine Aufenthaltserlaubnis. An auf Dauer niedergelassene Personen würden höhere Anforderungen gestellt, es werde auch die Aufnahmekapazität der "Gastgesellschaft" berücksichtigt (Quote). Dies habe auch eine Steuerungsfunktion, um einen Impuls in Richtung des Zuzugs von Fremden mit relativ hohen Qualifikationen (Schlüsselkräfte) auszusenden.

Personen, die nicht zuwandern, sondern sich nur vorübergehend aufhalten wollen, setze das Fremdengesetz einen deutlich niedrigeren Maßstab. Durch den erleichterten Zugang im Rahmen dieser Instrumente sei es besonders wichtig, nicht eine "verschleierte" (sekundäre) Zuwanderung zu ermöglichen. In der Regel gebe es daher bei Personen, die sich auf Grund von Aufenthaltserlaubnissen in Österreich aufhielten zum Beispiel keinen bzw. einen sehr begrenzten Familiennachzug (Ausbildung und Rotationskräfte) und weitgehend auch keine "Aufenthaltsverfestigung" (vgl. dazu § 35 FrG). Fasse ein Fremder erst später einen Zuwanderungsentschluss, sei zu beachten, dass bei Aufenthalten, die nicht zur Niederlassung berechtigten (zum Beispiel als Tourist, Besucher oder während einer Tätigkeit als "Saisonier", "Künstler" oder "Au-Pair" mit Aufenthaltserlaubnis), ein Antrag auf Niederlassungsbewilligung auch dem Erfordernis des § 14 Abs. 2 FrG (keine Inlandsantragstellung zulässig) entsprechen müsse. Ein Wechsel des Aufenthaltszweckes (und/oder der Art des Aufenthaltstitels) sei gesetzlich teilweise ausgeschlossen oder zumindest erschwert (vgl. zum Beispiel die §§ 12 Abs. 3, 14 Abs. 2a bis 2c, 23 Abs. 2 FrG). Diesem Grundgedanken entspreche auch die Vorschrift, wonach Erstanträge in der Regel vor der Einreise zu stellen seien, um die Einwanderungsbehörde im Hinblick auf eine Zuwanderungsabsicht nicht später einfach "vor vollendete Tatsachen" zu stellen.

Durch die Aufenthaltsverfestigung im Bundesgebiet, vor allem auf Grund seines langjährigen Aufenthalts, auf Grund der Lebensinteressen und der äußerst kurzen Auslandsaufenthalte bloß zu Besuchszwecken in seinem Heimatland, würde ein weiterer Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet eine Umgehung der fremdenrechtlichen Vorschriften bedeuten. Die "Annahme seines Hauptwohnsitzes in Österreich" finde "die absolute Deckung in der aktuellen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes", monatliche Besuche seiner Familie in Serbien würden nicht ausreichen, "von dieser Einstellung abzuweichen". Die Behörde erster Instanz habe daher zu Recht angenommen, dass auf den Beschwerdeführer die Bestimmung des § 7 Abs. 3 Z. 2 FrG anzuwenden sei und er jedenfalls als auf Dauer niedergelassener Fremder zu behandeln sei.

Zu einem möglichen Eingriff gemäß § 37 FrG in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer keine familiären Interessen am weiteren Verbleib im Bundesgebiet habe, da sich kein Familienmitglied in Österreich aufhalte. Ein Eingriff in das Privatleben finde statt, da der Beschwerdeführer im Bundesgebiet einer Erwerbstätigkeit nachgehe, er sich langjährig hier aufhalte und seine Familie durch den Erwerb finanziell unterstütze. Durch die Ausweisung finde kein unzulässiger Eingriff gemäß § 37 FrG oder Art. 8 Abs. 2 EMRK statt, weil die öffentlichen Interessen an der Einhaltung der fremdenpolizeilichen Bestimmungen (ein geordnetes Fremden- und Aufenthaltswesen) die privaten Interessen bei weitem überwögen. Der Beschwerdeführer übe eine Erwerbstätigkeit aus, zu der er weder eine besondere Ausbildung und Befähigung noch eine besondere Arbeitsstätte benötige und welche Tätigkeit er jederzeit und überall ausüben könne. Ein Versagungsgrund wäre jedenfalls der Umstand, dass der Beschwerdeführer im Sinne des § 7 Abs. 3 Z. 2 FrG eine Niederlassungsbewilligung in Österreich benötige und mit dem Aufenthaltstitel nicht mehr das Auslangen gefunden werden könne.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 34 Abs. 1 Z. 2 FrG können Fremde, die sich während eines Verfahrens zur Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels im Bundesgebiet aufhalten, mit Bescheid ausgewiesen werden, wenn der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund entgegensteht.

Gemäß § 10 Abs. 2 Z. 3 leg. cit. kann die Erteilung eines Einreise- oder Aufenthaltstitels wegen Gefährdung öffentlicher Interessen insbesondere dann versagt werden, wenn der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit gefährden würde.

2. Nach den unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Bescheid lebt der Beschwerdeführer seit Mai 2001 durchgehend in Österreich und verfügt über eine Aufenthaltserlaubnis für den Aufenthaltszweck "selbständig, § 7 Abs. 4 Z 4 FrG", die mehrmals verlängert wurde. Am 9. Dezember 2004 brachte er fristgerecht einen Antrag auf Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein, worauf die Behörde geprüft hat, ob zur Ausübung des beantragten Gewerbes mit einer Aufenthaltserlaubnis das Auslangen gefunden werden könne "oder ob eine Niederlassungsbewilligung auf Grund eines eventuellen Niederlassungswillen nicht auszuschließen" sei. Der Beschwerdeführer übt das Gewerbe des selbstständigen Werbemittelverteilers aus.

Die Erstbehörde forderte den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 22. Dezember 2004 zu einer ausführlichen Stellungnahme zu seiner Wohnsitzmeldung, seiner familiären Situation und über den Zeitraum, in dem sich der Beschwerdeführer jeweils in Österreich bzw. in Bosnien aufhält, auf. Da - so die Erstbehörde weiter - nach neuester Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nunmehr die Erteilungspraxis von Aufenthaltserlaubnissen für den Zweck "selbständig" für Werbemittelverteiler nicht mehr generell aufrecht zu erhalten sei, solle der Beschwerdeführer überzeugend darlegen, warum es trotz Wohnsitz und Erwerbstätigkeit im Inland zu keiner Niederlassung kommen solle, zumal sich der Beschwerdeführer bereits seit Jahren durchgehend in Österreich aufhalte.

In seiner Stellungnahme vom 19. Jänner 2005 führte der Beschwerdeführer aus, dass keine Veränderung seiner "Lebenssituation" (Werbemittelverteiler mit Gewerbeschein, gleicher Wohnsitz, Steuern, Versicherungen usw.) eingetreten sei und er eine Verlängerung desselben Aufenthaltstitel beantrage.

Sowohl die Erstbehörde als auch die belangte Behörde legten ihren Entscheidungen die Rechtsansicht zu Grunde, dass der Beschwerdeführer als auf Dauer niedergelassener Fremder gemäß § 7 Abs. 3 Z. 2 FrG zu behandeln sei, eine Niederlassungsbewilligung in Österreich benötige und mit einem Aufenthaltstitel (gemeint wohl: einer Aufenthaltserlaubnis) nicht mehr das Auslangen gefunden werden könne.

Dem hält die Beschwerde entgegen, dass die Versagungsgründe in den §§ 10 bis 12 FrG geregelt seien, ein solcher nicht vorliege und die Bestimmung des § 7 Abs. 3 Z. 2 FrG keinen Versagungsgrund normiere. Für denselben Aufenthaltszweck dürfe gemäß § 12 Abs. 3 FrG ein weiterer Aufenthaltstitel nicht versagt werden bzw. sei (zwingend!) gemäß § 15 Abs. 2 letzter Satz FrG der Aufenthaltstitel zu erteilen. Selbst wenn mit einer Aufenthaltserlaubnis nicht mehr das Auslangen gefunden werden könne, könne darin immer noch kein Versagungsgrund erblickt werden. Sollte jedoch eine Niederlassungsbewilligung erforderlich sein, hätte die belangte Behörde gemäß § 14 Abs. 6 FrG den Bescheid der BPD Salzburg beheben und den Akt dem Stadtmagistrat weiterleiten müssen, keinesfalls sei es zulässig, mit einer Ausweisung vorzugehen.

3. Zunächst ist der belangten Behörde im Ergebnis zuzustimmen, dass nach der hg. Judikatur eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 7 Abs. 4 FrG die Erwerbstätigkeit eines im Inland niedergelassenen Fremden als Prospektverteiler nicht zulässt, die Ausübung einer Erwerbstätigkeit durch den Beschwerdeführer, ohne über eine hiefür erforderliche Niederlassungsbewilligung zu verfügen, eine Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens darstellt und somit der Tatbestand des § 10 Abs. 2 Z. 3 FrG erfüllt ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 18. Mai 2001, Zl. 2001/18/0065, und vom 11. Oktober 2001, Zl. 2000/18/0014). Da somit der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels der Versagungsgrund des § 10 Abs. 2 Z. 3 FrG entgegensteht, hat die belangte Behörde die Ausweisung zunächst zu Recht auf § 34 Abs. 1 Z. 2 FrG gestützt.

4. Das Fremdengesetz enthält (unter anderem) folgende Regelungen:

"Sachliche Zuständigkeit

§ 88. (1) Behörde im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, sofern nicht anderes bestimmt ist, die Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeibehörde diese.

(2) ..."

"Sachliche Zuständigkeit im Zusammenhang mit Niederlassungsbewilligungen

§ 89. (1) Entscheidungen im Zusammenhang mit Niederlassungsbewilligungen trifft der Landeshauptmann. Der Landeshauptmann kann, wenn dies im Interesse der Einfachheit, Zweckmäßigkeit oder Sparsamkeit der Verwaltung gelegen ist, die Bezirksverwaltungsbehörden mit Verordnung ermächtigen, alle oder bestimmte Fälle in seinem Namen zu entscheiden.

(2) Entscheidungen im Zusammenhang mit

Niederlassungsbewilligungen trifft jedoch die

Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer

Bundespolizeibehörde diese, wenn es sich um den Aufenthaltstitel

1. für einen Drittstaatsangehörigen handelt, der nach

dem 4. Hauptstück Niederlassungsfreiheit genießt;

2. für einen der in § 19 Abs. 2 Z. 1 und 2 genannten

Drittstaatsangehörigen handelt;

3. für Ehegatten oder minderjährige Kinder eines unter

Z 1 und 2 fallenden Drittstaatsangehörigen handelt, sofern diese

Ehegatten und Kinder nicht erwerbstätig sein wollen."

Die mit "Verfahren bei der Erteilung der Einreise- und Aufenthaltstitel" überschriebene Bestimmung des § 14 Abs. 6 FrG hat folgenden Wortlaut:

"(6) Ergibt sich, dass der Antragsteller eine Niederlassungsbewilligung benötigt, so darf einem Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht stattgegeben werden; die Möglichkeiten des § 10 Abs. 4 bleiben jedoch unberührt. Das Anbringen ist als Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zu behandeln und allenfalls unverzüglich an die zuständige Behörde weiterzuleiten; der Antragsteller ist davon in Kenntnis zu setzen."

Die mit "Verfahren im Falle von Versagungsgründen für einen weiteren Aufenthaltstitel" überschriebene Bestimmung des § 15 FrG hat folgenden Wortlaut:

"§ 15. (1) Werden in einem Verfahren zur Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels Versagungsgründe bekannt, so hat die Behörde - gegebenenfalls nach Einholung einer fremdenpolizeilichen Stellungnahme - den Antragsteller vom Versagungsgrund in Kenntnis zu setzen, ihm mitzuteilen, dass eine Aufenthaltsbeendigung (§§ 33 ff) beabsichtigt ist und ihm darzulegen, warum dies unter Bedachtnahme auf den Schutz seines Privat- oder Familienlebens (§ 37) zulässig scheint. Außerdem hat sie ihn zu informieren, dass er das Recht hat, sich hiezu binnen einer gleichzeitig festzusetzenden, 14 Tage nicht unterschreitenden Frist zu äußern.

(2) Nach Ablauf dieser Frist ist bei unverändertem Sachverhalt das Verfahren zur Aufenthaltsbeendigung zu veranlassen; der Ablauf der Frist des § 73 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51, wird dadurch bis zum Abschluss dieses Verfahrens gehemmt. Sobald sich ergibt, dass eine Aufenthaltsbeendigung unzulässig ist, hat die Behörde den weiteren Aufenthaltstitel zu erteilen.

(3) Erwächst jedoch eine Aufenthaltsbeendigung in Rechtskraft, so ist das Verfahren über den Antrag auf Erteilung des weiteren Aufenthaltstitels formlos einzustellen. Dieses Verfahren ist fortzusetzen, sobald nach einer Aufhebung der Ausweisung oder des Aufenthaltsverbotes durch den Verfassungsgerichtshof oder Verwaltungsgerichtshof feststeht, dass deren Verhängung nunmehr unterbleibt."

4. Weder aus der Beschwerde noch dem angefochtenen Bescheid oder dem übrigen Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer einen der in § 89 Abs. 2 Z. 1 bis 3 FrG aufgezählten Tatbestände verwirklicht oder dass besonders berücksichtigungswürdige Fälle gemäß § 10 Abs. 4 FrG vorliegen. Im Hinblick darauf war somit gemäß § 89 Abs. 1 leg. cit. von der sachlichen Zuständigkeit des Landeshauptmannes zur Entscheidung über den am 9. Dezember 2004 bei der Erstbehörde gestellten Verlängerungsantrag des Beschwerdeführers auszugehen.

Die Erstbehörde hat diesen Antrag indes nicht gemäß § 14 Abs. 6 leg. cit. an den örtlich zuständigen Landeshauptmann weitergeleitet und den Beschwerdeführer davon in Kenntnis gesetzt, sondern - ohne dass die Niederlassungsbehörde vorher befasst worden wäre - den Ausweisungsbescheid vom 2. Februar 2005 erlassen.

Mit dieser Vorgehensweise belastete die Erstbehörde ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit, weil in einem Verfahren zur Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels bei Bekanntwerden von Versagungsgründen das Verfahren zur Aufenthaltsbeendigung erst dann einzuleiten ist, wenn die zuständige Behörde - im vorliegenden Fall somit der Landeshauptmann als Niederlassungsbehörde - dies veranlasst hat (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 18. Mai 2003, Zl. 99/18/0214, und vom 7. November 2003, Zl. 99/18/0021).

5. Die belangte Behörde hätte - wie die Beschwerde zutreffend ausführt - diese dem erstinstanzlichen Bescheid anhaftende Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit von Amts wegen aufgreifen und diesen ersatzlos beheben müssen (vgl. etwa die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I2, zu § 66 AVG E 220 zitierte hg. Judikatur). Indem sie dies unterließ, belastete sie den nunmehr angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, sodass dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

6. Der Spruch über den Aufwandsersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Wien, am 2. September 2008