VwGH 2005/04/0239

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Wien hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die mitbeteiligte Partei hat im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 30. November 2004 mit "Vergabebekanntmachung" einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich zur Ausstattung des Allgemeinen Krankenhauses (AKH) mit einer IT-Lösung (u.a. zum Zweck des Aufbaus eines Informationssystems für eine zentrale elektronische Krankengeschichte der Patienten) im Rahmen eines zweistufigen Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung europaweit ausgeschrieben. Als Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge war der 3. Jänner 2005 festgesetzt. Danach sollten in einer zweiten Stufe des Vergabeverfahrens drei Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden.

Die beschwerdeführende Partei, eine Bietergemeinschaft, hat fristgerecht einen Teilnahmeantrag eingebracht. Mit Schreiben der mitbeteiligten Partei vom 3. Februar 2005 wurde der Beschwerdeführerin gemäß § 32 Abs. 6 iVm § 34 Abs. 6 des Bundesvergabegesetzes 2002 (im Folgenden: BVergG 2002) bekannt gegeben, dass sie näher genannte Eignungskriterien nicht erfüllt bzw. nachgewiesen habe und dass die beschwerdeführende Partei daher im Rahmen der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens nicht zur Angebotslegung eingeladen werde.

Mit Schriftsatz vom 14. Februar 2005 begehrte die beschwerdeführende Partei die Nichtigerklärung der genannten Entscheidung vom 3. Februar 2005. Gleichzeitig beantragte sie die die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde sowohl den Nachprüfungsantrag (Spruchteil 1.) als auch den damit verbundenen Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Spruchteil 2.) zurück. In der Begründung führte sie nach Wiedergabe des bisherigen Vergabeverfahrens aus, die angefochtene Entscheidung vom 3. Februar 2005 sei einerseits damit begründet worden, dass dem Teilnahmeantrag der beschwerdeführenden Partei entgegen den Ausschreibungsbedingungen keine Strafregisterauszüge bzw. Führungszeugnisse der Geschäftsführer der zur Bietergemeinschaft gehörenden deutschen Gesellschaft angeschlossen und dass diese Nachweise auch nicht innerhalb der bis 31. Jänner 2005 erstreckten Nachfrist beigebracht worden seien. Außerdem sei die Entscheidung der mitbeteiligten Partei vom 3. Februar 2005 damit begründet worden, dass die beschwerdeführende Partei die in der Vergabebekanntmachung für das ausgeschriebene Informationssystem geforderte Systemarchitektur (sog. "3-Tier-Architektur") noch nicht umgesetzt habe, sondern erst erstellen müsse. Schließlich habe die mitbeteiligte Partei in der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen, dass der Teilnahmeantrag der beschwerdeführenden Partei selbst bei Erfüllung der genannten Eignungskriterien im Falle seiner Bewertung nicht zu den drei bestgereihten Bewerbungen gezählt hätte und dass die beschwerdeführende Partei daher auch aus diesem Grund zur Angebotsabgabe nicht hätte eingeladen werden können.

In ihrem Nachprüfungsantrag habe die beschwerdeführende Partei im Wesentlichen die Auffassung vertreten, dass sie die geforderten Eignungskriterien erfüllt und nachgewiesen habe.

Was zunächst den Nachweis der Zuverlässigkeit der beschwerdeführenden Partei betrifft, so stellte die belangte Behörde fest, dass schon in der Vergabebekanntmachung vom 30. November 2004 unter Punkt III.2.1.1. als Bedingung für die Teilnahme am Vergabeverfahren die Vorlage eines Auszuges aus dem Strafregister oder einer gleichwertigen Bescheinigung bezüglich der in der Geschäftsführung tätigen Mitarbeiter genannt worden und dass diese Vergabebekanntmachung unbekämpft geblieben sei. Ungeachtet dessen sei auch in den "Unterlagen für Interessenten", auf die die Vergabebekanntmachung verwiesen habe, der Auszug aus dem Strafregister (bzw. eine gleichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Unternehmens) als Nachweis für die Zuverlässigkeit genannt und ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die Nichterbringung von Informationen zur vollständigen Überprüfung der Eignungskriterien zur Folge habe, dass der Teilnahmeantrag nicht weiter berücksichtigt werde. Als Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge sei in der Vergabebekanntmachung der 3. Jänner 2005 genannt. Da die beschwerdeführende Partei mit ihrem Teilnahmeantrag die Führungszeugnisse der Geschäftsführer ihres deutschen Unternehmens nicht vorgelegt habe, sei sie von der mitbeteiligten Partei mit Schreiben vom 12. Jänner 2005 zur diesbezüglichen Ergänzung ihres Antrages aufgefordert worden, wobei die zunächst mit 21. Jänner 2005 festgesetzte Verbesserungsfrist bis 31. Jänner 2005 verlängert worden sei. Die beschwerdeführende Partei habe aber auch die verlängerte Nachfrist nicht eingehalten und mit Telefax vom 1. Februar 2005 (bloß) eine Bestätigung der deutschen Generalbundesanwaltschaft vorgelegt, dass Führungszeugnisse für die Geschäftsführer am 20. Jänner 2005 beantragt worden seien. Die Übermittlung der Führungszeugnisse an die mitbeteiligte Partei sei erst am 9. Februar 2005 erfolgt.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, dass von den Auswahlkriterien der Vergabebekanntmachung auszugehen sei, weil Letztere als gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 20 Z. 13 lit. a sublit. dd BVergG 2002 unbekämpft geblieben sei. Da die Auswahlkriterien somit Bestandskraft erlangt hätten und von der Behörde daher nicht mehr nachprüfbar seien, sei den Einwänden der beschwerdeführenden Partei gegen die Vergabebekanntmachung nicht weiter nachzugehen gewesen. Schon allein deshalb, weil die beschwerdeführende Partei die in der Vergabebekanntmachung vorgeschriebene Frist und die ihr gesetzte Nachfrist betreffend die Vorlage von Strafregisterauszügen oder gleichwertigen Bescheinigungen für ihre in der Geschäftsführung tätigen Mitarbeiter nicht eingehalten habe, sei die bekämpfte Entscheidung der mitbeteiligten Partei vom 3. Februar 2005 nicht zu beanstanden. Der Antrag der beschwerdeführenden Partei erweise sich somit schon aus diesem Grund als "nicht berechtigt".

Ungeachtet dessen habe die angefochtene Entscheidung vom 3. Februar 2005 überdies auf den Umstand gestützt werden dürfen, dass die beschwerdeführende Partei auch die in der Vergabebekanntmachung verlangte technische Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen habe, weil sie die in den Teilnahmebedingungen geforderte Systemarchitektur noch nicht umgesetzt habe. Das Nachprüfungsverfahren habe daher ergeben, dass die beschwerdeführende Partei "zu Recht ausgeschieden" worden sei. Auf die hypothetische inhaltliche Bewertung des Teilnahmeantrages in der Entscheidung vom 3. Februar 2005, wonach die beschwerdeführende Partei ohnedies nicht unter die drei besten Bewerber zu reihen gewesen wäre, sei daher nicht weiter einzugehen. Die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages begründete die belangte Behörde schließlich damit, dass der beschwerdeführenden Partei, weil diese auszuscheiden gewesen sei, keine Legitimation zukomme, einen Nachprüfungsantrag zu stellen. In diesem Zusammenhang meinte die belangte Behörde überdies, dass die Zulässigkeit des Antrages auf Nichtigerklärung von der "Vorfrage" abhängig sei, ob der Teilnahmeantrag der beschwerdeführenden Partei zu Recht ausgeschieden worden sei, was nach dem Gesagten bejaht werden müsse.

Die Zurückweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung begründete die belangte Behörde damit, dass mit der Erlassung des angefochtenen Bescheides das Nachprüfungsverfahren beendet und damit die Grundlage zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 23 Abs. 1 des Wiener Vergaberechtschutzgesetzes weggefallen sei.

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der die Behandlung dieser Beschwerde mit Beschluss vom 28. September 2005, B 519/05-8, abgelehnt und diese gemeinsam mit den Verwaltungsakten dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die ergänzte Beschwerde nach Erstattung je einer Gegenschrift durch die belangte Behörde und durch die mitbeteiligte Partei erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002 lauten wie folgt:

"Begriffsbestimmungen

§ 20. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

...

13. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

a) Gesondert anfechtbare Entscheidungen sind

...

dd) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung:

die Ausschreibung (Bekanntmachung, mit der Unternehmer aufgefordert werden, sich um die Teilnahme an einem Verhandlungsverfahren zu bewerben); die Bewerberauswahl (Nicht-Zulassung zur Teilnahme); die Aufforderung zur Angebotsabgabe;

sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist und die Zuschlagsentscheidung;

...

Teilnehmer im nicht offenen Verfahren mit vorheriger

Bekanntmachung

§ 32. (1) ...

(6) Langen in der Folge mehr Teilnahmeanträge als die vom Auftraggeber festgelegte Anzahl von einzuladenden Unternehmern ein, so hat der Auftraggeber unter den befugten, leistungsfähigen und zuverlässigen Unternehmern anhand der Auswahlkriterien die besten Bewerber auszuwählen. Die maßgeblichen Gründe für die Auswahl sind in nachvollziehbarer Form festzuhalten. Der Auftraggeber hat die nicht zur Angebotsabgabe eingeladenen Bewerber von dieser Entscheidung unverzüglich, jedenfalls aber eine Woche, bei der Durchführung eines beschleunigten Verfahrens gemäß den §§ 48, 49 und 50 Abs. 4 und 5 drei Tage, nach Abschluss der Auswahl unter Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung zu verständigen. Die Gründe der Nichtberücksichtigung sind nicht bekannt zu geben, sofern die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmen widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

(7) ...

(8) Der Auftraggeber hat die ausgewählten Bewerber zur Angebotsabgabe aufzufordern. ...

Teilnehmer im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung

§ 34 (1) Verhandlungsverfahren gemäß den §§ 25 Abs. 1, 3 und 5 sowie 26 Abs. 2 sind in den einschlägigen Publikationsmedien gemäß den §§ 37 bis 44 bekannt zu machen.

(2) Anträge auf Teilnahme bzw. Aufforderungen zur Angebotsabgabe können brieflich, elektronisch, telefonisch, telegraphisch oder durch Telefax übermittelt werden. Bei telefonischer Übermittlung oder, sofern der Auftraggeber dies so festgelegt hat, bei Übermittlung auf den drei letztgenannten Wegen sind die Anträge auf Teilnahme durch ein vor Ablauf der jeweiligen Frist abzusendendes Schreiben des Antragstellers zu bestätigen.

(3) Unternehmern, die auf Grund der Bekanntmachung rechtzeitig Teilnahmeanträge gestellt haben und die gemäß den §§ 51 bis 56 als befugt, leistungsfähig und zuverlässig anzusehen sind, ist unter Bedachtnahme auf Abs. 5 und 6 Gelegenheit zur Beteiligung am Verhandlungsverfahren zu geben.

(4) Über die Prüfung der Teilnahmeanträge ist eine Niederschrift zu verfassen, in welcher alle für die Beurteilung der Teilnahmeanträge wesentlichen Umstände festzuhalten sind. Auf Verlangen ist dem Bewerber Einsichtnahme in den seinen Teilnahmeantrag betreffenden Teil der Niederschrift zu gewähren. Bei der Gestaltung der Niederschrift ist darauf Bedacht zu nehmen.

(5) Die Anzahl der einzuladenden Unternehmer ist entsprechend der Leistung festzulegen. Sie darf bei Existenz einer hinreichenden Anzahl von befugten, leistungsfähigen und zuverlässigen Unternehmern nicht unter drei liegen. Die festgelegte Anzahl muss einen echten Wettbewerb gewährleisten und ist in der Bekanntmachung anzugeben. Die objektiven und nicht diskriminierenden Auswahlkriterien haben den besonderen Erfordernissen der zur Ausführung gelangenden Leistung Rechnung zu tragen und sind im Vorhinein bekannt zu machen.

(6) Im Übrigen gelten für das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung § 32 Abs. 6 bis 8.

(7) Die Anzahl und die Namen der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmer sind bis zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten."

Durch die Beschwerde unbestritten ist, dass die beschwerdeführende Partei weder bis zu dem in der Vergabebekanntmachung für den Eingang der Teilnahmeanträge festgesetzten Schlusstermin (3. Jänner 2005) noch bis zum Ablauf der ihr von der mitbeteiligten Partei gesetzten Nachfrist (31. Jänner 2005) Strafregisterauszüge oder gleichwertige Bescheinigungen bezüglich der Geschäftsführer ihres deutschen Unternehmens übermittelt hat. Das Schwergewicht der Beschwerde liegt im Einwand, die geforderten Nachweise für die in Rede stehenden Eignungskriterien seien nicht direkt in der Vergabebekanntmachung, sondern bloß in den dort genannten "Unterlagen für Interessenten" festgelegt worden. Da die beizubringenden Nachweise für die Eignungskriterien daher nicht (unmittelbarer) Inhalt der gesondert anfechtbaren Ausschreibung bzw. Bekanntmachung des Verhandlungsverfahrens im Sinne des § 20 Z. 13 lit. a sublit. dd BVergG 2002 geworden seien, könne entgegen der Ansicht der belangten Behörde auch nicht davon ausgegangen werden, dass diese Anforderungen an die Bieter bestandsfest geworden seien. Die belangte Behörde hätte sich daher mit den im Nachprüfungsantrag vorgebrachten Einwendungen gegen die von der mitbeteiligten Partei festgelegten Eignungskriterien auseinander setzen müssen.

Soweit sich dieses Beschwerdevorbringen auch auf den zu erbringenden Nachweis für die allgemeine berufliche Zuverlässigkeit (§ 54 Abs. 2 Z. 1 BVergG 2002) durch Vorlage von Strafregisterauszügen bzw. gleichwertigen Bescheinigungen bezieht, kommt diesem Einwand keine Berechtigung zu, weil die belangte Behörde - in Übereinstimmung mit der Aktenlage - festgestellt hat, dass das Erfordernis der Vorlage eines Auszuges aus dem Strafregister bzw. einer gleichwertigen Bescheinigung schon unmittelbar in der im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichten Vergabebekanntmachung vom 30. November 2004 (vgl. dort Punkt III.2.1.1.) genannt ist. Zutreffend hat die belangte Behörde auch erkannt, dass diese Bekanntmachung, mit der Unternehmer aufgefordert wurden, sich um die Teilnahme am Verhandlungsverfahren zu bewerben, gemäß § 20 Z. 13 lit. a sublit. dd BVergG innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Fristen (vgl. für den gegenständlichen Fall § 20 Abs. 1 Z. 3 lit. a des Wiener Vergaberechtschutzgesetzes) gesondert anfechtbar war. Unstrittig ist, dass die verfahrensgegenständliche Vergabebekanntmachung unbekämpft blieb. Daher sind die in der Vergabebekanntmachung festgelegten Auswahlkriterien für das Verhandlungsverfahren im Sinne des § 34 Abs. 5 BVergG 2002 unanfechtbar (bestandsfest) geworden (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 7. November 2005, Zl. 2003/04/0135, mwN), sodass sich die belangte Behörde mit den demnach präkludierten Einwendungen gegen die Vergabebekanntmachung nicht weiter auseinander setzen musste.

Mit der Unanfechtbarkeit der Vergabebekanntmachung und des dort genannten Schlusstermins für den Eingang der Teilnahmeanträge geht somit auch der nunmehrige Beschwerdeeinwand ins Leere, dass die Frist zur Vorlage der Strafregisterauszüge in der Vergabebekanntmachung rechtswidrig festgesetzt gewesen sei und gemäß § 52 Abs. 4 Z. 5 (gemeint: § 52 Abs. 5 Z. 4) BVergG 2002 erst mit dem Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe geendet habe. (Ungeachtet dessen ergibt sich schon aus dem Wort "spätestens" in der letztgenannten Bestimmung, dass die dort erwähnten Zeitpunkte nur maßgeblich sind, wenn nicht - wie hier - frühere Zeitpunkte festgelegt wurden.)

Die Unanfechtbarkeit der Bekanntmachung des Verhandlungsverfahrens bewirkt schließlich auch, dass der Einwand der Beschwerde, bei der Behörde sei noch ein Nachprüfungsverfahren gegen den Widerruf einer vorangegangenen Bekanntmachung der mitbeteiligten Partei anhängig, nicht zielführend ist.

Für die Entscheidung des Beschwerdefalls maßgeblich sind demnach die Auswahlkriterien, die in der Vergabebekanntmachung festgelegt wurden. Aus dieser (vgl. deren Punkte III.2. "Bedingungen für die Teilnahme" und IV.3.3. "Schlusstermin für den Eingang der Angebote oder Teilnahmeanträge") ergibt sich unmissverständlich, dass Auszüge aus dem Strafregister bzw. gleichwertige Bescheinigungen für die in der Geschäftsführung tätigen Mitarbeiter der beschwerdeführenden Partei bis zu dem mit 3. Jänner 2005 festgesetzten Schlusstermin vorzulegen waren. Da die beschwerdeführende Partei nach dem Gesagten trotz der Aufforderung durch die mitbeteiligte Partei, den Mangel zu beheben, die Strafregisterauszüge bzw. gleichwertigen Bescheinigungen nicht innerhalb der Nachfrist vorgelegt hat, ist der belangten Behörde nicht entgegen zu treten, wenn sie die Entscheidung der mitbeteiligten Partei vom 3. Februar 2005, die beschwerdeführende Partei nicht zur Angebotsabgabe einzuladen (§ 34 Abs. 6 iVm § 32 Abs. 6 BVergG 2002), für rechtmäßig befunden hat.

Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob, wie die Beschwerde eingehend bestreitet, die Entscheidung der mitbeteiligten Partei vom 3. Februar 2005 zusätzlich auf die Ansicht gestützt werden durfte, die beschwerdeführende Partei habe auch den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit (3-Tier-Architektur) nicht erbracht.

Dennoch leidet der angefochtene Bescheid unter inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weil die belangte Behörde den Nachprüfungsantrag der beschwerdeführenden Partei - obwohl sie deren Einwendungen gegen die Entscheidung der mitbeteiligten Partei vom 3. Februar 2005 nach inhaltlicher Prüfung für nicht berechtigt hielt - zurückgewiesen und damit der beschwerdeführenden Partei zumindest dem Spruch nach, der allerdings Verbindlichkeit erlangt, eine Sachentscheidung verweigert hat. Der betreffende Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides beruht nämlich, wie die Begründung erkennen lässt, nicht bloß auf einem Vergreifen in der Wortwahl, sondern vielmehr darauf, dass die belangte Behörde die Auffassung vertrat, sie habe gegenständlich die Rechtmäßigkeit des Ausscheidens der beschwerdeführenden Partei als "Vorfrage" prüfen und als Ergebnis dieser Beurteilung die "Antragslegitimation" der beschwerdeführenden Partei verneinen müssen. Diese Ansicht ist gegenständlich jedoch deshalb verfehlt (und unterscheidet den Fall daher auch von dem im angefochtenen Bescheid zitierten hg. Erkenntnis vom 27. September 2000, Zl. 2000/04/0050), weil die Rechtmäßigkeit der Ausscheidung (im Hinblick auf das Teilnahmeverfahren gemäß § 34 Abs. 6 iVm § 32 Abs. 6 BVergG 2002 präzise: die Rechtmäßigkeit der Entscheidung, den Bewerber nicht zur Angebotsabgabe einzuladen) im vorliegenden Fall nicht die zu klärende Vorfrage, sondern die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens bildete (siehe zu einem vergleichbaren Fall das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 2003, Zl. 2001/04/0202). Der Spruch des angefochtenen Bescheides erweist sich daher mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet.

Dies gilt auch für die unter Spruchpunkt 2. erfolgte Zurückweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die belangte Behörde hat diesen Spruchteil nämlich damit begründet, dass im Hinblick auf den bescheidmäßigen Abschluss des Nachprüfungsverfahrens durch Spruchteil 1. ein Vergabeverfahren, im Rahmen dessen eine einstweilige Verfügung hätte ergehen können, weggefallen und daher nicht mehr anhängig gewesen sei. Mit dieser Begründung hätte die belangte Behörde den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht zurückweisen dürfen, weil sie nicht aufgezeigt hat, dass dieser Antrag schon bei seiner Einbringung unzulässig gewesen sei. Vielmehr hätte sie das Verfahren betreffend die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, weil dessen Voraussetzungen nachträglich weggefallen sind, einstellen müssen (vgl. Walter/Mayer, Grundriss des Verwaltungsverfahrensrechts, 6. Auflage, Rz 374).

Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 1. März 2007