VwGH 2004/15/0055

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von 1.088 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Im Zuge einer am 16. April 2002 vom Magistrat der Stadt Wien im Geschäftslokal der beschwerdeführenden GesmbH (Beschwerdeführerin) durchgeführten Prüfung hielt der Revisionsbeamte in seinem Bericht fest, dass er auf einem von der Beschwerdeführerin gehaltenen Spielapparat der Type "Magic Card" mit der Gehäusebezeichnung "Casino Master" ein Probespiel durchgeführt habe und dass der Spielapparat "spielbereit für Dritte gehalten" worden sei. Der Spielapparat stehe seit etwa einer Woche in Betrieb und sei nicht angemeldet. Die Auskunftsperson M.T. mit der "Funktion" Kellnerin habe die Unterschrift verweigert.

Der Magistrat der Stadt Wien teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 13. Mai 2002 mit, einer amtlichen Feststellung vom 16. April 2002 zufolge habe die Beschwerdeführerin in ihrem Betrieb in Wien einen Apparat der Type "Magic Card" gehalten, der nicht zur Vergnügungssteuer angemeldet worden sei. Daher fordere der Magistrat die Beschwerdeführerin auf, diesen Spielapparat mittels des als Beilage angeschlossenen Anmeldeformulars binnen zwei Wochen zur Vergnügungssteuer anzumelden.

Bei einer Prüfung im Geschäftslokal der Beschwerdeführerin am 16. Mai 2002 hielt ein Revisionsorgan des Magistrats der Stadt Wien in seinem Bericht fest, dass ein Spielapparat mit der Konsole "Casino Master" zum Zeitpunkt der Begehung außer Betrieb gestanden sei. Als Auskunftsperson, deren "Funktion" als "Aushilfe" bezeichnet wurde, wurde M.M. angeführt.

Mit einem mit 16. Februar 2002 datierten, am 21. Mai 2002 beim Magistrat der Stadt Wien eingelangten Schriftsatz antwortete die Beschwerdeführerin auf den Vorhalt vom 13. Mai 2002, es treffe zu, dass der vom Magistrat angegebene Apparat in ihrem Lokal stehe, jedoch "zu keinem Glücksspiel verwendet werden kann, da eine Platine kaputt ist". Der Spielapparat diene also nur dekorativen Zwecken. Die Beschwerdeführerin bitte daher, dies durch einen Außendienstmitarbeiter zu prüfen.

Bei einer Prüfung vom 31. Mai 2002 hielt das Revisionsorgan fest, dass sich im Geschäftslokal der Beschwerdeführerin ein Spielapparat mit dem Gehäuse "Casino Master" vom Stromnetz getrennt und mit Sofa verstellt befinde und laut Auskunftsperson nur noch zur Dekoration diene und defekt sei. Die Auskunftsperson sei M.M., eine "Aushilfe".

Mit Bescheid vom 21. August 2002 schrieb der Magistrat der Stadt Wien der Beschwerdeführerin für das Halten eines Spielapparates vom Typ "Magic Card" im Betrieb der Beschwerdeführerin in Wien für die Monate April und Mai 2002 Vergnügungssteuer im Betrag von 2.616 EUR und gleichzeitig wegen unterlassener Anmeldung des Spielapparates einen Verspätungszuschlag von 261,60 EUR und wegen nicht fristgerechter Entrichtung der Vergnügungssteuer einen Säumniszuschlag von 52,32 EUR vor. Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Betrieb in Wien in den Monaten April und Mai 2002 einen Spielapparat der Type "Magic Card" gehalten, bei dessen Betätigung Gewinne erzielt werden könnten und bei dem das Spielergebnis vom Zufall abhängig sei, der jedoch von ihr nicht zur Vergnügungssteuer angemeldet worden sei. Der Sachverhalt sei durch die amtlichen Feststellungen vom 16. April, 16. Mai und 31. Mai 2002 erwiesen. Die Angaben der Beschwerdeführerin in ihrer Rechtfertigung vom 16. Mai 2002, der fragliche Apparat sei im Lokal ausschließlich aus Dekorationszwecken aufgestellt und darüber hinaus sei die Spiel-Platine defekt gewesen, stünde im Widerspruch zum Akteninhalt. Das Prüfungsorgan habe bei der Lokalbegehung am 16. April 2002 die Spielbereitschaft und volle Funktion des Apparates durch ein von ihm durchgeführtes Probespiel festgestellt. An dieser Feststellung bestünden keine Zweifel. Da erstmals bei einer Lokalbegehung am 16. Mai 2002 festgestellt worden sei, dass der in Frage stehende Apparat nicht mehr betriebsbereit gehalten werde, ende die Steuerpflicht mit Ablauf des Mai 2002. Die Verpflichtung zur Entrichtung der Steuer ende erst mit Ablauf des Kalendermonats, in dem die Abmeldung des Apparats erfolge oder die Abgabenbehörde sonst davon Kenntnis erlange, dass der Apparat vom Steuerpflichtigen nicht mehr gehalten werde.

Dagegen berief die Beschwerdeführerin mit der Begründung, dass der in Rede stehende Spielautomat weder für Glücksspielzwecke noch zum sonstigen Spielbetrieb verwendet worden sei, weil "dieser kaputt ist und nur zu dekorativen Zwecken im Lokal steht". Die Beschwerdeführerin ersuche nochmals, die Funktionsfähigkeit des Gerätes von einem Sachverständigen prüfen zu lassen. Dass der Apparat nie zum Spielbetrieb habe verwendet werden können, könne auch vom Personal und vom "Firmengesellschafter" bestätigt werden.

Mit Berufungsvorentscheidung vom 27. September 2002 wies der Magistrat der Stadt Wien die Berufung ab. Am 16. April 2002 habe ein Prüfungsorgan im Zuge einer Überprüfung des Betriebes der Beschwerdeführerin durch ein von ihm durchgeführtes Probespiel die Funktionsfähigkeit des von der Beschwerdeführerin gehaltenen Apparates zweifelsfrei festgestellt. Hinweise für eine ausschließliche Verwendung des Gerätes als bloßes Dekorationsobjekt seien weder vorgelegen noch von der anwesenden Kellnerin vorgebracht worden. Diese habe auf Befragen vielmehr bestätigt, der Apparat sei bereits seit etwa einer Woche in Betrieb gewesen. Daher sei erwiesen, dass die Beschwerdeführerin am 16. April 2002 den in Rede stehenden Spielapparat betriebsbereit gehalten habe. Die Verpflichtung zur Entrichtung der Vergnügungssteuer ende erst mit Ablauf des Monats, in dem die Abmeldung des Apparates erfolgt oder die Behörde sonst Kenntnis erlangt, dass der Apparat nicht mehr gehalten werde. Dem Ersuchen der Beschwerdeführerin um Prüfung der in Abrede gestellten Funktionsfähigkeit des Gerätes sei durch Erhebungen am 16. und 31. Mai 2002 entsprochen worden. Bei diesen Überprüfungen habe festgestellt werden können, dass der Apparat nicht mehr betriebsbereit gehalten werde. Anlässlich der letztgenannten Revision sei überdies die Auskunft erteilt worden, dass der Apparat lediglich Dekorationszwecken diene. Die anlässlich der "Ersterhebung" vom 16. April 2002 getroffenen Feststellungen seien mit den Folgeerhebungen nicht zu widerlegen gewesen. Ihr rechtlicher Gehalt liege allein in der Beurteilung des Zeitpunktes der Beendigung der Steuerpflicht. Die Steuerpflicht habe damit mit 31. Mai 2002 geendet.

Im Vorlageantrag führte die Beschwerdeführerin aus, sie habe am 12. April 2002 in ihrem Geschäftslokal in Wien einen für das Spielen funktionsuntüchtigen Apparat aufgestellt, um im Lokal auf Grund des noch funktionierenden Lichterspiels einen optischen Effekt zu erzielen. Am 16. April 2002 sei ein Erhebungsbeamter im Lokal erschienen und habe eine Münze in das Gerät eingeworfen. Die Kellnerin habe den Beamten darauf hingewiesen, dass das Gerät funktionsuntüchtig sei und man damit nicht spielen könne. Hierauf sei der Erhebungsbeamte, der sich erst zu diesem Zeitpunkt als solcher ausgewiesen habe, an die Bar gegangen und habe das Erhebungsblatt handschriftlich ausgefüllt und das Lokal verlassen. Die Feststellung im bekämpften Bescheid, die Kellnerin habe bestätigt, dass der Apparat seit einer Woche in Betrieb sei, sei unrichtig. Zu diesem Widerspruch hätte M.T. einvernommen werden müssen. Über Aufforderung vom 13. Mai 2002 habe G.We., der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, mit dem Magistrat der Stadt Wien fernmündlich Kontakt aufgenommen und nochmals erklärt, dass eine Platine kaputt sei und dass der Apparat zum Spielen untauglich gewesen sei und auch nicht als solcher habe verwendet werden können, sondern lediglich auf Grund des Lichteffektes aufgestellt gewesen sei. Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin habe nach der ersten Überprüfung am 16. April 2002 umgehend auch das Abstecken des Gerätes vom Strom angeordnet.

Am 26. Mai 2003 vernahm der Magistrat der Stadt Wien den Revisionsbeamten G.Wa., welcher am 16. April 2002 die Überprüfung im Geschäftslokal der Beschwerdeführerin vorgenommen hatte, als Zeugen. Dieser sagte aus, bei Betreten des Lokals sei der Apparat eingeschaltet (beleuchtet) gewesen, am Apparat sei kein Steuerausweis vorhanden gewesen. Es sei in keiner Weise ersichtlich gewesen, dass der Apparat etwa nicht spielbereit gewesen sei. Um die Spielbereitschaft zu prüfen, habe er eine entsprechende Münze eingeworfen. Die Münze sei vom Apparat "akzeptiert" worden und nicht etwa durchgefallen. In der Folge sei ein Probespiel durchgeführt worden, der Apparat sei zweifelsfrei betriebsbereit gewesen. Die anwesende Auskunftsperson (Kellnerin) habe in keiner Weise darauf hingewiesen, dass der Apparat nicht bespielt werden dürfe oder könne, sondern lediglich auf Befragen angegeben, dass der Apparat seit einer Woche aufgestellt sei und dieser im Bedarfsfall - zur Überbrückung der Freizeit - auch von den Angestellten benützt werde.

Mit Schriftsatz vom 2. Juli 2003 gab die Beschwerdeführerin Anschriften der M.T. und der M.M. bekannt und beantragte M.M. "als weitere Zeugin zum Sachverhalt".

Am 27. August 2003 vernahm der Magistrat der Stadt Wien M.T. als Zeugin. Diese sagte aus, sie sei von Sommer 2001 bis März 2003 als Kellnerin im Geschäftslokal der Beschwerdeführerin in Wien beschäftigt gewesen. Am 16. April 2002 sei sie im Lokal anwesend gewesen, als ein Beamter des Magistrats im Lokal erschienen sei und sich mit dem im Lokal aufgestellten Apparat beschäftigt habe. Was genau er am Apparat überprüft habe, könne sie nicht angeben. Auf dessen Vorhalt, weshalb der Apparat für Lokalgäste zum Spielen bereit gehalten werde, habe sie ihn gefragt, wie er den Apparat bespielt habe, weil dieser keine funktionierende Geldannahme habe. Sie könne daher ausschließen, dass der Prüfer ein Spiel am Apparat durchgeführt habe. Der Apparat sei nur durch einen Schlüssel zu betreiben gewesen und ausschließlich dem Personal zur Verfügung gestanden. Zu den Aussagen des Prüfers, wonach sie nicht darauf hingewiesen hätte, dass der Apparat nicht bespielt werden könne oder dürfe, halte sie fest, dass sie ihn sehr wohl darauf aufmerksam gemacht habe, dass das Gerät von Lokalbesuchern nicht bespielt werden könne (Geldeinwurf) und nur dem Personal zur Verfügung gestanden habe. Sie halte ausdrücklich fest, dass der Apparat nur von ihr als Kellnerin mittels eines Schlüssels habe bespielt werden können, nicht jedoch von Spielern mittels Münzeinwurf. Außerdem glaube sie sich erinnern zu können, dass der Apparat überhaupt nur über einen Einzug von Papiergeld und nicht über einen Münzeinwurf verfügt habe.

Die belangte Behörde hielt der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 26. September 2003 die Aussagen des G.Wa. und der M.T. vor.

Mit Schriftsatz vom 3. Oktober 2003 nahm die Beschwerdeführerin dazu Stellung. Der in Rede stehende Spielautomat sei gebrauchsuntüchtig und sei es auch im Zeitpunkt der Erhebungen durch den Beamten gewesen. Die Beschwerdeführerin habe den Automaten seither unberührt stehen lassen. Zum Beweis dafür, dass die Platine des Spielautomaten defekt und der Spielautomat damit funktionsuntüchtig gewesen sei, beantrage sie die Überprüfung des Automaten durch einen Sachverständigen aus dem Gebiet der Elektrotechnik, die Parteieneinvernahme und dass "die zweite Zeugin zum Sachverhalt befragt werden" werde.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Nach auszugsweiser Schilderung des Verwaltungsgeschehens und der Bestimmungen der §§ 1, 6 und 13 des Wiener Vergnügungssteuergesetzes 1987 führte die belangte Behörde aus, auf Grund der genauen und konkreten Angaben des Überwachungsorgans stehe mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass der gegenständliche Apparat zumindest zum Zeitpunkt der Begehung spielbereit gewesen sei, zumal den besonders geschulten Überwachungsorganen ohne Weiteres die Fähigkeit zuzubilligen sei, festzustellen, ob ein Spielapparat funktionstüchtig sei oder nicht, noch dazu, wo zu diesem Zweck ein Probespiel habe durchgeführt werden können. Die Bestreitungen der Beschwerdeführerin seien als Schutzbehauptung zu werten. Völlig unglaubwürdig seien die Angaben der Beschwerdeführerin, wonach der Spielapparat funktionsuntüchtig gewesen sei, weil diese Angaben nicht nur durch die Aussagen des Revisionsorgans eindeutig widerlegt würden, sondern auch im Widerspruch zur Aussage der von der Beschwerdeführerin selbst namhaft gemachten Zeugin M.T. stehe, welche angegeben habe, dass das Gerät dem Personal zur Verfügung gestanden sei und von ihr als Kellnerin mittels Schlüssels habe bespielt werden können. Daher stehe außer Zweifel, dass der Spielapparat funktionsfähig gewesen und spielbereit gehalten worden sei. Dass die Beschwerdeführerin in ihrem Lokal über einen Zeitraum von mehreren Wochen einen von vornherein kaputten Spielapparat "lediglich zum Gaudium ihrer Angestellten bzw. zum Erzielen eines Lichteffektes" aufgestellt habe, entspreche nicht der allgemeinen Lebenserfahrung und erscheine im Zusammenhalt mit den im Revisionsbericht vom 16. April 2002 getroffenen Feststellungen und der schlüssigen und glaubhaften Aussage des Revisionsorgans als unglaubwürdig.

Die Dauer und das Ende der Steuerpflicht ergebe sich aus § 6 Abs. 6 VGSG, wonach die Verpflichtung zur Entrichtung der Steuer erst mit Ablauf des Kalendermonats ende, in dem die Abmeldung des Apparates erfolge oder die Abgabenbehörde sonst davon Kenntnis erlangt habe, dass der Apparat vom Steuerpflichtigen nicht mehr gehalten werde. Im Hinblick darauf sei damit auch eine Steuerpflicht für den Monat Mai 2002 gegeben, weil die Abgabenbehörde erst durch die Begehungen am 16. und 31. Mai 2002 Kenntnis davon erlangt habe, dass der Apparat nicht mehr gehalten worden sei.

Von der Einvernahme der namhaft gemachten Zeugin M.M. und des G.We., sowie von einer elektrotechnischen Überprüfung des Spielapparates habe Abstand genommen werden können, weil dadurch für die Frage der Bespielbarkeit am 16. April 2002 eine über die durch die vorliegenden Beweise hinausgehende Klärung des Sachverhaltes nicht zu erwarten gewesen sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 1 Z 3 des im Beschwerdefall noch anzuwendenden Wiener Vergnügungssteuergesetzes 1987 - VGSG - unterliegt das Halten von Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparaten, sowie von Musikautomaten im Gebiet der Stadt Wien der Vergnügungssteuer.

Gemäß § 6 Abs. 6 VGSG endet die Verpflichtung zur Entrichtung der Steuer erst mit Ablauf des Kalendermonates, in dem die Abmeldung des Apparates erfolgt oder die Abgabenbehörde sonst davon Kenntnis erlangt, dass der Apparat vom Steuerpflichtigen nicht mehr gehalten werde.

Gemäß § 14 Abs. 2 VGSG ist das Halten von Apparaten (§ 6) spätestens einen Tag vor deren Aufstellung beim Magistrat anzumelden. Nach § 17 Abs. 3 leg. cit. gilt die Anmeldung von Apparaten (§ 14 Abs. 2) als Steuererklärung für die Dauer der Steuerpflicht.

§ 6 Abs. 6 VGSG normiert zwar, dass die Verpflichtung zur Entrichtung der Steuer erst mit Ablauf des Kalendermonates endet, in dem die Abmeldung des Apparates erfolgt oder die Abgabenbehörde sonst von der Beendigung des Haltens des Apparates Kenntnis erlangt. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt aber die Abmeldung eines Apparates eine vorangegangene gesetzmäßige Anmeldung voraus. Ist für das Ende der Steuerpflicht nicht die Abmeldung des Apparates von Bedeutung, weil keine gesetzmäßige Anmeldung erfolgt ist, besteht die Verpflichtung zur Entrichtung der Vergnügungssteuer nur für den Zeitraum (die Monate) des tatsächlichen Haltens des Apparates (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 20. April 2006, 2005/15/0147, und vom 29. März 2007, 2006/15/0088).

Es ist unstrittig, dass im Beschwerdefall weder eine Anmeldung im Sinn des § 14 Abs. 2 VGSG durch die Beschwerdeführerin, noch eine Abmeldung vorliegt. Indem die belangte Behörde für das Ende der Vergnügungssteuerpflicht darauf abgestellt hat, dass erst "mit den Erhebungen am 16. und 31. Mai 2002" die Behörde Kenntnis erlangt habe, dass der Apparat nicht mehr spielbereit gehalten werde, hat sie die Rechtslage verkannt und deshalb keine Feststellungen getroffen, ob der Apparat im Kalendermonat Mai 2002 spielbereit gehalten worden ist. Bereits dadurch hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid, dessen Spruch insoweit nicht teilbar ist, mit Rechtswidrigkeit belastet.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Bei diesem Ergebnis erübrigte es sich, auf die Verfahrensrüge näher einzugehen, die belangte Behörde habe die beantragte Zeugin M.M. zum Beweis der Tatsache nicht einvernommen, dass der in Rede stehende Spielapparat bereits am 16. April 2002 nicht bespielbar und daher nicht spielbereit gehalten worden sei.

Die Kostenentscheidung gründet sich - im Rahmen des gestellten Begehrens (§ 59 Abs. 1 VwGG) - auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 24. Mai 2007